臺灣高等法院民事判決 99年度上易字第845號
上 訴 人 辛○○
子○○
庚○○
Ｆ○○
癸○○
壬○○
兼 上六 人
共 同
訴訟代理人 丑○○
上 訴 人 戊○○
被 上 訴人 Ｃ○○
Ｅ○○○
甲○○
己○○○
Ｂ○○○
乙○
丁○○ 原判決.
辰○○
玄○○
宇○○
申○○
寅○○ 原判決.
Ｄ○○
酉○○
卯○○
巳○○
戌○○
Ｇ○○
Ａ○○
丙○○
黃○○
亥○○
天○○
宙○○
未○○
地○○
午○○
上列當事人間因請求確認設定地上權不存在事件，上訴人對於中
華民國99年6月23日臺灣桃園地方法院99年度訴字第930號第一審
判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣桃園地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又前開判決 ，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。復按審判 長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯 論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上 陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳 述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲 明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭 或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。同法第199條 第1項、第2項、第199條之1第1項亦分別定有明文。此為審 判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對 於訴訟關係未盡上開必要之處置，違背闡明之義務者，其訴 訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令( 最高法院43年台上字第12號判例意旨參照)。二、上訴人起訴主張：本件系爭坐落桃園縣中壢市○○段805 地號及805-3地號土地（下稱系爭土地）為兩造所共有，惟 被上訴人以贈與方式虛增土地共有人數，營造符合土地法第 34條之1「共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意」 之假象，再將系爭土地以低租金和長達150年之不合常理租 期設定地上權予訴外人莊淑玲，為此訴請確認系爭土地之地 上權不存在，桃園縣中壢市地政事務所（下稱中壢市地政事 務所）不得登記等語。
（原審以上訴人之訴顯無理由，未經言詞辯論逕以判決駁回 其訴，上訴人不服提起上訴）並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡系爭土地上訴人應有部分地上權被被上訴人依系爭條文設 定予莊淑玲之法律關係不存在，訴訟標的物地政事務所不 得登記，已登記者，地政事務所依法撤銷其登記。三、經查，本件上訴人於民國（下同）99年1月4日執系爭土地登 記謄本為據，對於上訴人以外之系爭土地共有人（即被上訴 人Ｃ○○等27人）起訴請求確認地上權不存在，然被上訴人 丁○○（原判決誤植為吳揚閃，原審卷第6、12、17頁參照 ）早於上訴人起訴前之98年5月20日即死亡，有戶籍謄本附 本院卷第130頁可稽，是上訴人於原審起訴時被上訴人丁○ ○既已死亡，而無當事人能力，則上訴人於99年1月4日將之
列為被告提起訴訟，原審就當事人能力事項，未依職權為調 查，逕就無當事人能力之丁○○為實體判決，其訴訟程序自 有重大之瑕疵。又系爭土地登記設立地上權予訴外人莊淑玲 ，業經上訴人提出之系爭土地登記謄本明載，上訴人就就此 自無不知之理，則其訴請中壢地政事務所不得登記之真意， 究在請求上訴人除去（塗銷）上開地上權登記，或請求中壢 地政事務所為某行政行為，即有不明，原審審判長自應向 當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上補充陳述或為其 他必要之聲明及陳述，以明渠等主張之事實及訴訟標的範圍 ，惟原審未詳為闡明，逕以系爭土地上之地上權業經設立登 記完畢，即認上訴人訴請桃園縣中壢地政事務所不得登記之 訴顯無理由，未經言詞辯論終結，而駁回上訴人之訴，其訴 訟程序亦難謂無重大之瑕疵。是本件為維持審級制度，有將 本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人雖未指摘及此 ，但原判決既有上開之重大之瑕疵，自無可維持。爰不經言 詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以 符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第451條第1 項前段、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠
法 官 周玫芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 陳嘉文