臺灣新竹地方法院民事判決 98年度簡上字第38號
上 訴 人 姜禮碔
訴訟代理人 陳進興律師
被上訴人 何淑禎
樓
訴訟代理人 洪大明律師
複代理人 蘇李虎
被上訴人 戴德亮
被上訴人 台灣省桃園農田水利會
法定代理人 黃金春
訴訟代理人 金惠民律師
上當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年
2月13日本院竹北簡易庭第一審簡易判決提起上訴，經本院於中
華民國99年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面
一、本件被上訴人台灣省桃園農田水利會法定代理人原為李總集 ，嗣於本院審理中變更為黃金春，有當選證書附卷可稽（見 卷第67頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第 170條之規定，應予准許。
二、被上訴人戴德亮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論為判決，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人何淑禎、戴德亮、台灣省桃園農田水利會，應分 別將其所有如附表所列地號、面積及新竹縣新湖地政事務 所民國（下同）97年5月22日複丈所繪土地複丈成果圖（ 下稱原審判決附圖一）所示A、B、C部份之土地（下稱系 爭土地），供上訴人所有新豐鄉○○○段（下稱同段） 839地號土地道路通行之用。
（三）第一、二審訴訟費用被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審所述外，並稱：
（一）系爭新竹縣新豐鄉○○○段839地號土地於47年間即建有 泥磚房屋（係上訴人之前手土地所有人田福增之住宅），
以原審判決附圖一通路為其唯一對外連絡之道路。因有居 住房屋之存在，於59年間地籍整理登記時該839地號土地 即登記為「地目建」、「甲種建地」。
（二）上訴人所有同段839地號建地確實為其他毗鄰之819-8、 832-1、832、831-1、9012-1、834、837、838等地號田所 包圍，係屬袋地為原審查明所認定，並為當事人間所是認 。上訴人係依據民法第787條第1項及第2項規定，為839地 號建地能通常使用，並以周圍地損害最少等考量下，提起 本案請求。而「系爭839地號袋地，係建築用地在建築及 居住使用上，應有適當寬度之通路與外連絡」乙節，為原 審勘查現場，並參酌相關地籍圖示及最高法院判例意旨而 認定。但在審究何種通行方法為損害最少部份，則難免有 欠缺考量的地方。上訴人主張使用系爭原有通路應較使用 819-8、840地號新開闢道路（如原判決附圖二）為損害較 少，且數十年來就如此通行使用，水溝及風圍竹已循通路 自然形成，對周圍地現狀不致也不須任何變動。而鄉公所 約10多年前，拓寬公路並舖設柏油路面時，亦已按系爭通 路旁之水溝及與公路連接處，施作水泥溝及舖上水泥蓋。 亦有照片及相關資料附於原審卷可稽。
（三）又如依原審判決圖示二所示之「A」「B」「C」「D」部分 通行，則將新使用訴外人所有840地號耕作中之良田「B」 「D」部分，而被上訴人桃園農田水利會仍然須提供「A」 「C」兩塊土地，且將變更現有使用狀態。通路旁還得另 開水溝及加舖水泥蓋，尤其公路旁之電信桿正好在新闢路 口，還須遷移電信桿，於公、於私將更增加損害。貳、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）被上訴人何淑禎方面：
１、上訴人稱系爭839地號土地於47年間即建有房屋，並以原 審判決附圖一通路為其對外連絡道路等情，並非事實；蓋 經原審履勘現場認為該部分土地現況為石頭、泥土之路面 ，地勢凹凸不平，並未開設道路；又上訴人主張之方案， 除經過被上訴人何淑禎之土地外，尚須經過被上訴人桃園 農田水利會及戴德亮之土地，面積達149平方公尺，且將 導致被上訴人何淑禎所有832-1地號土地面積將因此未達 可以蓋農舍之最低面積，對被上訴人損害至鉅，絕非損害 最少之處所及方法。且經原審現場履勘結果，認為應以原
審判決圖示二所示之A、B部分或A、B、C、D部分作為系爭 839地號土地對外連絡之用，始為損害最少之處所及方法 ，上訴人就原審之上開認定，並未提出任何理由表示不妥 ，僅稱難免欠缺考量，難謂合法。
２、本件依行政院農業委員會99年6月22日農授水保字第09918 75296號函意旨略以：農業用地因道路通過，扣除道路面 積後，未達0.25公頃，可否申請興建農舍，得由縣市主管 機關依個案事實認定；又道路用地面積，不得作為提供農 舍興建，亦即農舍興建之面積相對減少。是以本件上訴人 主張通行被上訴人之系爭832-1地號土地，對被上訴人之 權益損害至鉅，並非損害最少之處所。
（二）被上訴人台灣省桃園農田水利會方面：
１、查上訴人所有之系爭839地號土地，其毗鄰之831-1地號土 地其地目為道，再按二者間土地緊接情形，及與附近其他 土地、道路分布狀況，已足說明831-1地號土地所規劃之 道路用地，係供839地號土地對外通行之用。則系爭839地 號土地並未具袋地性質，應無疑義。從而，上訴人既有 831-1地號土地之道路供其使用，足徵上訴人之土地與公 路已有適宜之聯絡。則其主張欲通行被上訴人業管之土地 以至公路，即非法之所許。縱上訴人另主張831-1地號土 地之道路僅有1公尺寬，不適宜通行，惟道路是否夠寬闊 ，係市政問題，亦不得因此主張有必要之通行權。 ２、又被上訴人於本件原審訴訟期間曾至現場，發現819-8 地 號土地一片荒蕪，並無通行使用跡象。況原審履勘現場亦 認為該部分土地現況為泥土及石頭路面，亦足說明系爭地 點上訴人在幾十年來並未通行使用。
（三）被上訴人戴德亮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦 未以書狀為何聲明或陳述。
理 由
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損 害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第 787條定有明文。次按，民法第787條第1項所謂土地與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對 不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以 致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又 袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為 通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位 置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故倘准許袋地通行之
土地，不敷袋地使用、收益之基本要求，自不能謂已使袋地 能為通常之使用。再者，鄰地通行權之功能在解決與公路無 適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不 能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎， 但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為 建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地， 不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為 通常之使用，有最高法院53年度台上字第2996號判例及同院 87年度台上字2247號、85年度台上字3141號判決可資參照。 因此，當袋地為建地時，在判斷土地是否與公路無適宜之連 絡，應考量其他建築計劃法規之內容，即應將建築規則所要 求通行空間之規定（包括通行之寬度、長度等）納入考量。二、本件上訴人主張其所有839地號土地與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常之使用，為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人 所有之系爭839地號土地與831-1地號、地目為道之土地毗鄰 ，足見831-1地號土地所規劃之道路用地，係供839地號土地 對外通行之用，系爭839地號土地並非袋地，至831-1地號土 地之道路僅有1公尺，是否適於通行，乃上訴人應否向原規 劃單位申請擴寬，非可恣意自選通行道路，棄主管機關規劃 之道路不用云云。經查，上訴人所有之系爭839地號土地地 目為建地，若由819-4地號土地上道路進入上訴人所有839地 號土地內，在土地道路旁側現況為雜草，在被上訴人戴德亮 所有之832地號土地上則有二層樓房一間，在839地號土地上 則有上訴人種植的菜園。上訴人所指如原審判決附圖一所示 通行方案1現況，通行道路為泥土及石頭路面。另上訴人所 有839地號土地可經由新豐鄉○○○○○道路用地之831-1地 號土地進出，現況831-1地號為泥土路面，新湖地政事務所 地政人員表示路寬為2米，而現況819-8地號土地上為水溝。 由819-4地號土地上道路，勘驗上訴人所有839地號土地， 819-4地號道路約有10米路寬，在上訴人所有839地號土地與 819-4地號道路中間，現況840地號土地休耕中，819-7、819 -6地號土地則為水溝，業據原審於98年1月22日會同兩造、 新竹縣新湖地政事務所人員至現場勘驗無訛，並製有勘驗筆 錄附卷可稽（見原審卷第48至52頁）。參之上訴人提出之上 訴人土地與相鄰土地之照片六幀（見原審卷第72、73頁）， 及新竹縣新湖地政事務所製作之土地複丈成果圖，可知上訴 人所有839地號土地確實為其他毗鄰之819-8、832-1、832、 831-1、9012-1、834、837及838地號土地包圍，而新竹縣新 豐鄉公所雖規劃以831-1地號土地作為道路，與828地號上之 道路相連接後對外通行，惟「建築工程使用道路者，應依下
列規定辦理：一、使用道路寬度除經道路管理機關核准外， 應依下列各目規定辦理：（一）道路寬度在四公尺以下者， 不得使用。（二）道路寬度超過四公尺未達六公尺者，使用 寬度不得超過一公尺。（三）道路寬度六公尺以上未達十二 公尺者，使用寬度不得超過一公尺半。（四）道路寬度十二 公尺以上者，使用寬度不得超過二公尺。二、申請使用道路 ，應於開工時檢附道路管理機關同意文件送請主管建築機關 備查。三、使用道路應依核准使用之範圍設置安全圍籬。使 用人行道者，應在安全圍籬外設置有頂蓋之行人安全走廊。 四、經核准使用道路之範圍，仍應依本法第六十四條規定辦 理。」，為新竹縣建築管理自治條例第20條所明文，揆諸前 揭條文及判決意旨，與上訴人所有839地號土地相連之831-1 地號土地僅規劃為2公尺道路，並不符上開建築規則所要求 通行路寬之需要。參以上訴人所有839地號土地面積為1,300 平方公尺，依土地登記簿謄本記載編定地目為「建」地，整 體為近似梯形之土地，上訴人主張將來有建築需要，堪信屬 實。而衡諸目前社會對於建物之使用常態，利用汽車進出， 已係一般通常之需求，839地號土地面積甚大，換算為坪數 多達393餘坪，將來建物完成後自有利用汽車出入之必要， 且建築期間不論建材、人員之出入，亦多需仰賴汽車為之， 則其留設之道路，應以能供上訴人得予利用汽車出入，始可 達土地充分利用之目的，是被上訴人上開所述831-1地號寬2 公尺之道路，顯不足現行汽車全寬加左右二處照後鏡距離， 上訴人駕車通行該處，亦極易擦撞在該2公尺道路旁側，目 前由被上訴人戴德亮所建築之外側房屋牆壁，而有駕車通行 困難情事發生，足見上訴人所有839地號土地，目前與公路 並無適宜之聯絡，尚須通過周圍土地，始能對外進出通行使 用，則上訴人所有839地號土地為袋地之事實，洵堪認定。三、上訴人又主張系爭土地已成為既成道路，故其對被上訴人有 通行地役權存在云云。惟稱地役權者，謂以他人土地供自己 土地便宜之用之權，民法第851條定有明文。而地役權可因 法律行為及法律規定而取得，因法律行為而取得地役權，須 當事人間設定地役權合意，並踐行書面與登記程序後，始生 效力。查上訴人與被上訴人間均未就系爭土地有設定地役權 之合意及登記，自不能對之主張通行地役權存在。至於上訴 人雖主張曾與被上訴人何淑禎、戴德亮之前手即訴外人田福 增間，約定將832、833地號（新地號為832、832-1地號）土 地上6公尺寬土地無條件供作上訴人承買839地號土地通行之 用，並提出買賣契約書為證（見原審卷第10、11頁），惟基 於債之相對性，前開約定僅在訴外人田福增與上訴人間發生
效力，並無拘束被上訴人何淑禎、戴德亮之效力，此亦經本 院97年度竹北簡字第111號民事判決認定綦詳。況上訴人本 件主張應供通行之系爭土地，既有大部分屬於被上訴人臺灣 省桃園農田水利會所有之水利用地，亦與其當時與訴外人田 福增約定通行6公尺道路範圍有異，顯見被上訴人等應不受 上訴人與訴外人田福增約定通行權之拘束。次按民法第772 條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準 用之。」，是地役權亦得以「時效取得」之方式取得。惟地 役權以繼續並表見者為限，始可因時效而取得，民法第852 條亦定有明文。又按通行地役權之因時效而取得，為符合繼 續之要件，自以在供役地上開設道路為必要，如此在客觀上 方能表見需役地所有人之通行目的，且足讓供役地所有人認 識需役地便宜使用其土地以為通行之用。經查，上訴人所指 如原審判決附圖一所示通行方案1紅色斜線所示部分已為既 成道路，既為被上訴人所否認，上訴人復未能確實舉證其有 基於取得地役權之意思，長期通行系爭土地，則系爭土地是 否已為既成道路，即非無疑。又經原審於98年1月22日會同 兩造、新竹縣新湖地政事務所人員至現場勘驗，所見上訴人 所指之道路現況為石頭、泥土之路面，地勢凹凸不平，車輛 僅勉強可通行，此有勘驗筆錄及上訴人提出之現場照片六幀 附卷可稽（見原審卷第48至52頁、72、73頁）。是以，觀之 系爭土地使用現況，僅有路基，而未鋪設水泥路面，若遇下 雨將泥濘不堪，甚至地基流失，難以通行，是以社會一般常 情觀之，尚難認上訴人曾有長期繼續使用系爭土地以通行至 828地號道路之外觀，足以在客觀上表見需役地所有人之通 行目的，且足讓供役地所有人認識需役地已使用其土地作為 通行之用。再者，上訴人與訴外人田福增於83年5月21日訂 立土地買賣契約書時，雖約定田福增應無償無條件提供新庄 子段832、833地號內寬6米之土地作為道路使用，並於辦理 地目變更分割後，捐贈道路予新豐鄉公所，此有上訴人提出 之上開買賣契約書一紙附卷可稽，嗣上訴人亦於83年8月4日 登記取得839地號土地之所有權，則在上訴人取得839地號土 地所有權迄今已逾10年以上，苟有利用如原審判決附圖一方 案1之道路對外進出之情事，衡之一般經驗法則，應無不於 其上施作水泥或柏油路面，方便進出之理，足見上訴人主張 系爭土地為既有道路，顯非實在，是上訴人此部分主張，即 非可採。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，所有權人 固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍 應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法
為之，為民法第787條第2項所明定。又相鄰關係乃基於利益 衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之 最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。 又鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無 適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。本件上訴人需通行之土地， 依其目的固不能為通常之使用，已如前述，是本件次應審究 者為上訴人主張之通行方案，是否為損害最少之方法？查上 訴人主張如原審判決附圖一所示方案1A、B、C之紅色斜線部 分之通行方案，須經由被上訴人台灣省桃園農田水利會、戴 德亮、何淑禎所有之819-8、832及832-1地號土地，所佔用 之土地面積分別為101、1、47平方公尺，合計達149平方公 尺。惟如採原審判決附圖二所示紅色斜線部分之通行方案， 則僅須經由被上訴人台灣省桃園農田水利會及訴外人所有之 819-8、840地號土地。就使用面積而言，若開設3公尺寬道 路，即如原審判決附圖二所示A、B部分，所佔用之土地面積 僅53平方公尺；若開設6公尺寬道路，即如原審判決附圖二 所示A、B、C、D部分，所佔用之土地面積則為101平方公尺 ，均較原審判決附圖一方案1之通行土地，使用之土地面積 較少，通行距離亦較短即得連接819-4地號道路對外聯絡進 出。再者，被上訴人何淑禎所有之832-1地號土地，地目為 田，面積為2,501平方公尺，有土地登記謄本附卷可稽（見 原審卷第7頁），依農業用地興建農舍辦法第3條第3款「申 請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃」之規定 ，被上訴人何淑禎所有之上開土地適為興建農舍之最小面積 ，若部分供上訴人通行使用，恐於興建農舍時有窒礙難行之 虞。本院並就上開農業用地扣除道路面積後未達0.25公頃， 可否申請興建農舍疑義函請主管機關解釋，函覆略以：「農 業用地因現有道路通過，但尚未分割成兩筆地號，該筆土地 扣除道路面積後，未達0.25公頃，得由縣市主管機關依個案 事實審認受理興建農舍之申請，提出申請之農業用地，仍應 依農業用地興建農舍辦法第9條規定註記列管，且道路用地 應不得提供農舍興建（計算建築面積佔農業用地面積之比例 ），有行政院農業委員會99年6月22日農授水保字第0991875 296號函附卷可稽（見本院卷第50頁）。亦即被上訴人何淑 禎所有之832-1地號土地如供上訴人通行47平方公尺，得否 興建農舍仍應由縣市主管機關依個案事實審認，且縱得興建 ，農舍興建面積亦因而比例減少，對被上訴人何淑禎權益影 響難謂非輕。又上訴人雖主張其數十年來就以如原審判決附 圖一所示方案1土地通行，水溝及風圍竹已循通路自然形成
，且鄉公所約10多年前，拓寬公路並舖設柏油路面時，亦已 按系爭通路旁之水溝及與公路連接處，施作水泥溝及舖上水 泥蓋，如依原審判決附圖二所示之方案通行，將變更現有使 用狀態，且通路旁還得另開水溝及加舖水泥蓋，並遷移路口 之電信桿，於公、於私將更增加損害云云。惟查，通行權之 主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發 揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，故土 地所有人為有效利用其土地，於不妨害鄰地正常使用之範圍 內，並非必須拘泥於原有之通行方法通行鄰地以至公路不可 。上訴人以原審判決附圖一方案1之通行土地已供其與前手 通行數十年之久，縱然屬實，揆諸前揭說明，亦非須拘泥於 該原通行方法而不得變更。況上訴人所主張如原審判決附圖 一所示方案1之土地，現況為石頭、泥土之路面，地勢凹凸 不平，並未開設道路，業經原審履勘現場查明屬實，並有勘 驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第49、72頁），而如 原審判決附圖二所示方案，現況雖未有既成道路，然被上訴 人台灣省桃園農田水利會已當庭表示上訴人若欲通行其土地 得依相關要則申請租用，而840地號土地現況為休耕之田地 ，如依原審判決附圖二所示方案供上訴人使用之土地面積為 27平方公尺（開設3公尺寬道路）或33平方公尺（開設6公尺 寬道路），均較被上訴人何淑禎所需供役之土地面積為小， 所受損害即屬相對減少，至上訴人所指路口之電信桿如有阻 礙道路通行，自可依法向電信公司申請遷移，應無困難之處 。是就上訴人通行便利性及社會整體經濟運用而言，顯以原 審判決附圖二所示方案供上訴人通行使用，為對周圍土地造 成之損害最小，影響土地整體利用之完整性亦低。從而，本 院認上訴人採如原審判決附圖二所示紅色斜線道路，供上訴 人對外通行使用，方為對周圍地損害最少之處所及方法。相 較之下，上訴人所提通行方案，顯對被上訴人造成逾越必要 程度之損害，且與前開法律要件不符，尚難採取。五、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面 積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行被上訴人所有如 原審判決附圖一方案1所示之土地，並非損害最少之通行處 所及方法。從而上訴人基於袋地通行權之法律關係，訴請被 上訴人分別將其所有如附表所列地號、面積及如原審判決附 圖一方案1所示A、B、C部份之土地供上訴人通行，為無理由 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 盧玉潤
法 官 彭淑苑
法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 10 月 25 日
書記官 林欣宜
附表：兩造所有新豐鄉○○○段土地一覽表
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│編號│地號（新豐鄉│面積（平│所有權人 │備註 │
│ │新庄子段） │方公尺）│ │ │
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│ A │ 832-1號 │ 47 │何淑禎 │被上訴人│
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│ B │ 832號 │ 1 │戴德亮 │被上訴人│
├──┼──────┼────┼─────┼────┤
│ C │ 819-8號 │ 101 │台灣省桃園│被上訴人│
│ │ │ │農田水利會│ │
├──┼──────┼────┼─────┼────┤
│ D │ 839號 │ 19 │姜禮碔 │上訴人通│
│ │ │ │ │行本身土│
│ │ │ │ │地 │
└──┴──────┴────┴─────┴────┘