臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1943號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭正明
選任辯護人 廖志堯律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院99年度訴字第650號中華民國99年8月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13623號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭正明(綽號修哥、明哥)前因違反毒品危害防制條例案件， 經判處有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，先後經判 處有期徒刑6月、11月確定，上開3罪經合併定應執行有期徒 刑2年3月；又因施用毒品案件，經判處有期徒刑1年4月、10 月，應執行有期徒刑2年確定；再因竊盜案件，經判處有期 徒刑7月確定，前揭案件經接續執行，於民國92 年10月20日 假釋交付保護管束，嗣因假釋期間再犯罪而經撤銷假釋，應 執行殘刑7月又10日；復於93年間因施用毒品案件，經判處 有期徒刑10月、8月確定，經減刑並定應執行有期徒刑8月； 另於94年間因施用毒品、偽造印文等案件，經判處有期徒刑 10月、8月、4月確定，上開3罪經減刑後合併定應執行有期 徒刑10月，再與前揭應執行之殘刑接續執行，於97年2月17 日執行完畢。詎不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有而 販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所 有之0000000000號（含SIM卡）行動電話作為販賣海洛因聯 絡之用，先後為下列販賣海洛因之犯行：
（一）98年2月間某日晚間8時許，與向世燕、劉志智共同基於販 賣海洛因以營利之犯意，由鐘文慶先以行動電話號碼0000 000000號，撥打行動電話號碼0000000000號與向世燕，表 明欲購買海洛因後，即與向世燕約在臺中市○○街與成功 路路口某西藥房前，由向世燕帶往臺中市○○街54號1樓 ，再由劉志智開門一同上該處所3樓，並由郭正明販賣300 0元之海洛因1包（重量不詳）予鐘文慶。
（二）98年3月間某日，與向世燕共同基於販賣海洛因以營利之 犯意，由鐘文慶以上開行動電話聯絡向世燕，二人約定在 原子街54號1樓見面，因鍾文慶急欲離開，遂於該處1樓交 付購買海洛因之款項2000元予向世燕，向世燕取得價金上
樓後，即由郭正明自原子街54號3樓丟下海洛因1包（重量 不詳）予鐘文慶。
二、郭正明另於98年5月14日上午10時許，在臺中市○○區○○ 路138號4樓之5住處，基於轉讓海洛因之犯意，轉讓含海洛 因之香菸1支予陳敏聰，陳敏聰取得該香菸走出郭正明住處 時，即為警查獲，並扣得上開香菸1支。
三、郭正明隨後於98年5月14日上午11時40分許，在臺中市○○ 區○○路138號4樓之5住處，經警搜索查獲，並扣得0000000 000號行動電話1支(含SIM卡)。
理 由
壹、證據能力
證人陳敏聰於偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，惟係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並經 證人具結在卷，本院復查無其他違法取供之顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。貳、有罪部分
一、前揭犯罪事實一（一）（二）部分，業據被告郭正明坦承不 諱；犯罪事實二部分，訊據被告矢口否認此部分犯行，辯稱 ，陳敏聰未經伊之同意，自行拿取摻有海洛因之香菸施用， 係並不知情，無法阻止其拿走該香菸，伊無轉讓之意云云， 經查：
（一）犯罪事實一（一）（二）部分，業據被告坦承在卷，核與 證人鍾文慶於原審審理中證稱：伊與向世燕是朋友，98 年2月間，因為伊要買海洛因，所以打電話給向世燕，兩 人約在臺中市，向世燕帶伊到原子街處，上樓後伊即以 3000元向被告購買海洛因，第2次亦同，但因為趕時間， 伊先把2000元拿給向世燕之後，向世燕就上樓，後來毒品 就從樓上丟下來等語（原審卷第17 0頁背面、第171頁、 第172頁背面），及證人向世燕於原審審理時證稱：98 年 2月間，被告叫伊在西藥房等鍾文慶，嗣劉志智開門讓伊 和鍾文慶上去後，伊就看到鍾文慶拿3000元給被告，被告 拿1包海洛因給鍾文慶；98年3月，係伊去接鍾文慶，鍾文 慶給伊2000元，伊上到三樓時，就看到被告在窗戶旁邊往 下看等語（原審卷第126頁背面、第127頁、第173頁背面 ），此外，並有前揭000 0000000號行動電話1支(含SIM 卡)扣案足稽，堪認被告此部分之自白與事實相符，足證 被告確有於犯罪事實欄一（一）（二）所示時、地分別販 賣海洛因予鍾文慶之事實。次查，本案被告雖未供出其有 何販賣毒品圖利之情形，而無從得知被告所販賣海洛因時 ，其購入海洛因之確實價格，及是否有低買高賣，或減少
重量再賣出以營利之情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴 ，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利 可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責 而販賣海洛因。本案被告與證人鍾文慶既非親故至交，此 為被告所不否認，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈 有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖 及事實，應屬明確，被告有此部分之犯行，應可認定，（二）證人陳敏聰於檢察官偵查中陳述，扣案之海洛因香菸，係 98年5月14日早上10點多，伊因身體疼痛，去找郭正明， 而由郭正明免費所提供等語（98年度他字第2421號卷第19 頁），被告於原審審理中亦供稱：「…5月14日那天早上 他去找我，他要跟我買海洛因，但我手上沒有，他要離開 時就看我桌上有壹支菸，他也知道那菸裡面有摻海洛因， ...我有看到他拿起來用，但我沒有阻止，因為我想說他 毒癮犯了很難過又是朋友，就沒有攔阻」等語（原審卷第 30頁），堪認被告確有任令陳敏聰拿取其所有滲有海洛因 之香菸之事實，縱被告非親手交付海洛因予陳敏聰，惟被 告既有任令陳敏聰取用之無償讓與事實，仍應認被告有轉 讓海洛因之行為及主觀犯意。此外，證人陳敏聰為警查獲 時扣案之香菸1支，確含有海洛因成分，亦有行政院衛生 署草屯療養院草療鑑字第0980 600109號鑑定書1紙在卷可 稽（同前他字第2421號卷第25頁背面）。證人陳敏聰雖於 檢察官偵查中另證稱：當天伊到郭正明住處，看到桌上有 香菸，就自己拿來抽，伊不知道郭正明有無同意云云（98 年度偵字第13623號第124、125頁），惟查，被告既明確 供稱「因為我想說他毒癮犯了很難過又是朋友，就沒有攔 阻…」等語，參酌海洛因具相當之價值，被告苟非確因前 揭考量，衡情要無任令證人陳敏聰拿取該滲有海洛因之香 煙之可能，是證人陳敏聰前揭證詞，顯係維護被告之詞， 不足採信。綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，顯 不足採信，被告轉讓摻有海洛因之香菸予陳敏聰之犯行明 確，被告此部分犯行，亦堪認定。
二、被告就犯罪事實欄一行為後，毒品危害防制條例第4條第1項
、第17條業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22 日施行。按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。爰就本案新舊法之比較適用說明 如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，惟修正後之毒品危 害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣二千萬元以下罰金」經予比較後，顯以修正前該條例 第4條第1項之規定，較有利於被告。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1 項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10 條 或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑」修正後毒品危害防制條例第17條第1項則 規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」並增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，而死刑減輕者，為無期徒刑；又 無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期 徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其 刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、 第65條第2項、第66條分別定有明文。是修正後毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，將得減輕其刑修正為減輕 或免除其刑，並增列第2項規定被告於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定，顯較舊法 所定者有利於被告。
（三）案經就與被告罪、刑有關之所有規定，依刑法第2條第1項 ，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於 被告，應以被告之犯行是否符合修正後該條例第17條之規 定為斷。而於一罪一罰之原則下，經逐一檢視本案被告所 為如前開犯罪事實欄一（一）（二）各次所示犯行後，被 告僅就犯罪事實欄一（一）部分於偵查及審判中均自白犯 罪，從而，本件被告就犯罪事實一（一）部分，應依刑法 第2條第1項但書之規定，適用修正後毒品危害防制條例之 舊法，對被告論罪科刑，至犯罪事實一（二）部分犯行， 則因修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法 第2條第1項前段之規定，此部分仍應適用修正前之毒品危
害防制條例之規定。
三、核被告就犯罪事實一（一）部分所為，係犯修正後毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實一（ 二）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告前開販賣、 轉讓海洛因前分別持有海洛因之行為，其持有之低度行為應 分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又（一）被告就犯罪事實一(一)販賣第一級毒品犯行，與劉志智、 向世燕間，就犯罪事實一(二)部分，與向世燕間，均有犯 意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
（二）被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院 前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年以內 分別故意再犯本案有期徒刑以上，均為累犯，除就販賣第 一級毒品部分法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重 外，均應依法加重其刑。
（三）被告就犯罪事實一(一)販賣海洛因之犯行，於檢察官偵查 中(98偵字第13623號卷第152頁)，及原審、本院審理中均 自白不諱，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，就被告此部分犯行減輕其刑。關於犯罪事實一( 二 )販賣海洛因之犯行，被告雖於原審、本院審理中均自白 犯罪，惟其於檢察官偵查中否認犯罪，辯稱98年3月10 日 這次，伊不知道，伊本身沒有接洽，鍾文慶部分只有一次 （指98年2月10日之犯行）等語(98偵字第13623號卷第152 頁)，警詢中亦否認有販賣毒品之犯行（台中市第二分局 警詢卷第7頁）被告僅於審理中自白犯罪，未於偵查中即 自白犯罪，與修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規 定不符，自不得依該條文減輕其刑，辯護人於本院準備程 序中亦表明此部分不再爭執，被告仍辯稱此部分亦有前揭 條文之適用尚非有據。
（四）被告就販賣第一級毒品部分，經認定販賣海洛因之次數僅 只2次、販售所得共計5000元，且各次販售之海洛因毒品 數量，僅只1包，數量非鉅，販售之對象亦僅只1人，本院 綜合上情，認若皆科以最輕之法定本刑無期徒刑，實嫌過 苛，而難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上實足 以引起一般人之同情，故均依刑法第59條所定，就被告上 述所犯販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑，就犯罪事實 一(一)部分，並與前揭加重、減輕部分，先加後遞減之， 及就犯罪事實一(二)部分，並與前揭加重部分，先加後減 之。
（五）又被告前開2次販賣海洛因及1次轉讓海洛因犯行，行為互 殊，犯意個別，均應予分論併罰。
（六）毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告犯販賣毒品或轉讓 毒品等罪，如供出毒品來源係何人，致查獲其他正犯或共 犯之人及犯行而言，鼓勵檢舉毒販，藉以杜絕毒品來源， 本件被告雖於另案警詢時供稱，所販賣毒品來源係向綽號 「婷婷」女子購買，伊持0000000000號行動電話與她 0000000000號行動電話聯絡，約從98年3月間開始向她購 買毒品，每次大約9500元左右，她到伊住台中市○○街54 號及北屯路138號4樓交貨，警方所提出係行動電話98年5 月2日、5月3日之通聯譯文，係伊向她購買毒品之通話， 伊再分裝賣給陳家豪等人，並指認警方所提出之口卡等情 （本院卷第49頁、第50頁），另於偵查中亦為相似之供述 ，檢察官並因而簽分案偵查等情（本院卷第51頁至第54 頁），且經原審法院以電話向台灣台中地方法院檢察署查 詢結果，該署曾提訊「婷婷」一次，目前尚未分案偵辦「 婷婷」等情（本院卷第69頁），惟經本院多次向承辦該案 件之台中縣警察局烏日分局及台灣台中地方法院檢察署查 詢，均稱：雖據被告供稱而佈線追查，惟均無所獲，有函 文在卷可參（本院卷第116頁、第117頁），況且本案被告 於98年2月間某日販賣第一級毒品予鍾文慶部分，亦在被 告所稱98年3月間開始向「婷婷」購買毒品之前，自不可 能係販賣予鍾文慶之來源，故本案尚無法證明被告有供出 毒品來源而查獲正犯之情形；次查，本案係證人向世燕於 98年5月14日16時30分在台中市第二分局製作筆錄時供稱 ，係被告與購買毒品之人約定地點後，再叫伊拿毒品去給 購買的人，伊曾幫被告與0000000000號「慶」交易毒品， 劉志聰綽號「黑狗」，是被告販賣毒品之下游（被告的手 下）等語（警詢卷第21頁至25頁）鍾文慶亦於98年6月26 日台中市警察局第二分局製作筆錄時，供稱，其於98 年2 月10日及98年3月10日，向被告及向世燕、劉志智等人購 買第一級毒品（第13623號偵查卷第61頁），而被告至98 年12月15日偵查中始向檢察官承認有與向世燕、劉志智共 同於98年2月10日販賣海洛因予鍾文慶（第13623號偵查卷 第152頁），是本件警方查獲共犯向世燕、劉志智二人， 係基於向世燕本人，及鍾文慶等人供述，顯非基於被告之 供述已明，本案被告亦無供出來源而查獲其他共犯之情形 ，被告抗辯因其供出共犯向世燕、劉志智二人始經警方查
獲共犯，尚非可採。
四、原審以關於被告販賣第一級毒品予鍾文慶，及轉讓第一級毒 品予陳敏聰部分，事證明確，適用修正前及修正後毒品危害 防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第8條第1項 （原審漏引）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、 第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款 等之規定，並審酌素行不佳，有前揭前科錄表可參，及其犯 罪機、形態，係擔任共犯主要地位，所得利益，及其被告販 賣、轉讓第一級毒品，其販賣、轉讓數量非鉅，被告販售提 供毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法 自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社 會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯 刑典之情事發生等一切情狀，量處如附表所示之刑。並參酌 本案被告所犯之罪為販賣、轉讓第一級毒品罪，犯罪行為之 時間甚相緊接，犯罪行為之次數及所販賣、轉讓毒品之數量 均非鉅，所反映之被告人格特性與犯罪傾向單一等情形，應 執行刑為有期徒刑拾別年，及說明被告二次因販賣海洛因之 所得分別為3000元、2000元，係被告因犯罪所得之財物，雖 未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等各該共同 正犯之財產連帶抵償之。扣案0000 000000號行動電話(含 SIM 卡)，為被告及共犯供犯罪事實一販賣海洛因所用，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。至其餘扣案行 動電話、SIM卡、電子磅秤1臺、紙張、安非他命吸食器及扣 案海洛因、安非他命，均無證據證明與前揭被告販賣、轉讓 海洛因犯行有直接關連性，且就被告轉讓予陳敏聰香煙壹支 部分，既已轉讓予陳敏聰，應於陳敏聰施用、持有海洛因案 中沒收燬銷，是均不予於本案宣告沒收、燬銷，經核原審認 事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨其以未有轉讓禁藥， 及已經供出來源，因而查獲其他正犯及共犯，應予減刑等語 ，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、 第2級毒品，不得無故販賣，竟基於販賣海洛因、甲基安非 他命牟利之犯意，以0000000000、0000000000、0000000000 行動電話號碼作為聯絡工具，於98年4月中旬某日，提供行 動電話號碼0000000000號予劉志智，劉志智則使用該行動電 話號碼或其原使用之0000000000號行動電話號碼與郭正明聯 絡。一、98年5月8日上午10時許，被告在臺中市○○區○○
路138號4樓之5住處，販賣金額不詳之甲基安非他命予劉志 智。二、98年5月13日下午4時許，在同一地點，被告又販賣 1萬元之海洛因予劉志智。嗣於98年5月14日中午12時10分許 ，經警在臺中市○區○○街54號3樓查獲劉志智，並扣得其 所有之海洛因17小包、甲基安非他命1小包。因認被告此部 分另涉違反毒品危害防治條例第4條第1、2項之販賣第一級 、第二級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字 第816號判例參照)。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又施用毒 品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規 定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察 ，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，以達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真 實者，始得為有罪之認定。
三、公訴人認為被告涉有前揭之犯行，係以證人劉志智於警詢及 檢察官偵查中之證述、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第 0980600058號鑑定書、行動電話號碼0000000000號自98 年4 月19日至98年5月16日雙向通聯紀錄、行動電話號碼0000000 000號自98年3月31日至98年5月14日雙向通聯紀錄等為主要 證據。訊據被告堅決否認前揭犯行，辯稱，伊未販賣毒品給 劉志智云云，於原審審理中辯稱：伊並無販賣安非他命；另 伊於98年5月間將海洛因寄放在劉志智處，數量約20幾包， 伊寄放在劉志智處之用意係交由劉志智販賣，伊與劉志智共 同販賣係以1包成本400元，共同販賣1000元，一個人各賺 300 元，伊上開毒品給劉志智，惟劉志智還沒有把錢跟伊算 清，就被警察查獲等語。經查：
（一）被告於98年5月14日11時10分許，在臺中市○○區○○路
138 號4樓之5為警持搜索票查獲後，即於同日11時40分許 帶同警方至臺中市○區○○街54號3樓搜索，並因而當場 查獲劉志智持有前揭海洛因及安非他命，此有臺中市警察 局第二分局刑事案件報告書及劉志知警詢筆可稽(98年度 他字第2417號卷第1-4頁)，證人劉志智於原審審理時亦證 稱：伊想說是被告帶警察來的等語（原審卷第83頁背面） ，又證人劉志智就被告前揭犯罪事實一(一)販賣海洛因犯 行部分亦有參與，是證人劉志智是否因此挾怨報復或為圖 刑事之寬典始誣陷被告，並非無疑。
(二)次查，1.證人劉志智於檢察官偵訊中證稱：前揭扣案之海洛 因，係伊於98年5月13日下午4時許，在郭正明的住處以1萬 元向其購買海洛因1大包，扣案之安非他命，則係於98年5月 8 日上午10時許，在郭正明住處向郭正明購買云云（他字第 2417號偵查卷第22頁背面、第23頁），於警詢證稱：「我從 98年4月底5月初開始向郭正明購買第一級毒品海洛因或第二 級毒品安非他命。我向他購買約4次毒品。每次金額從新臺 幣2000元至10000元不等」、「(問:最後1次是何時向郭正明 購買毒品)98年5月14日遭警查獲前1天晚上約19至10時許， ．．當時我以10000元代價向他購買第一級海洛因及第二級 安非他命」(98年度偵字第13623號卷第19、20頁)，經核證 人劉志智於偵查中就98年5月13日究係僅向被告購買海洛因 ，或係一併購買海洛因、安非他命，已有不同。且證人劉志 智於原審證稱:「我沒有跟他（按指被告）買4次，我只跟他 買過2次，1次海洛因，1次安非他命，大概是98年4月時買的 」云云(原審卷第84頁)，復又證稱:「(問:提示同上偵卷20 頁，你又稱你是5月13日晚上7點到8點多，以10000元跟被告 買海洛因及安非他命，所述又與前述均有不符，情形為何？ )5月13日我有買，那天不是晚上買的，是下午的時候買的， 那天我買海洛因10000元，安非他命只買一點點而已，大概 200 0元」云云(原審卷第84頁背面)，核證人劉志智就與被 告為毒品交易之時間，及98年5月13日與被告交易之毒品種 類、金額等，先後又有不同。2.證人劉志智於原審證稱：「 (問:提示偵卷第8頁，檢察官與你確認過的偵訊證詞稱，安 非他命是5月8日早上10點多買的，情形為何？)5月13日我有 買海洛因跟安非他命」、「(問:為何偵查中說被查獲的安非 他命是5月8日施用所剩？)5月8日也有跟被告買安非他命」 、「(問:你被查獲施用所剩的安非他命是5月8日購買所剩還 是5月13日購買所剩？)被查獲的是5月13日購買所剩」云云( 原審卷第85頁正、背面)，是證人劉志智就其前揭為警查獲 之安非他命究係何時向被告所購得一節，迭於偵查及本院審
理中存有重大之歧異。3.證人劉志智於原審證稱:伊前揭向 被告購買毒品前，會以0000000000行動電話撥打予被告，伊 大部分都打被告之0000000000號電話云云(原審卷第86頁背 面、87頁)，及後改稱:98年5月8日應該是用0000000000 撥 打被告0000000000號電話云云(原審卷第87頁背面)，惟查被 告之0000000000號行動電話於98年5月8日及13日，均無與前 揭0000000000、0000000000號行動電話通聯之紀錄，此有通 聯紀錄一份可稽(98年度核交字第1028號卷第43至45頁背面) ，證人劉志智證詞之真實性，顯有疑問。
三、綜上所述，本案公訴人證明被告有前開犯罪事實之主要證據 即證人劉志智之證詞前後不一，憑信性顯有可疑，相關通聯 紀錄，亦無法作為補強證據，難為被告不利之認定，揆諸前 揭說明，公訴人所舉之證據，無從為被告犯行之證明，公訴 人所指被告此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，無從 形成有罪之確信，自應對被告販賣第一、二級毒品予劉志智 部分，均為無罪之諭知，原審亦為相同之判決，經核其認事 用法均無不當，公訴人上訴意旨以證人劉志智供述先後一致 ，應可採信，被告犯行明確等語指摘原判決不當，尚無理由 ，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩
法 官 林 清 鈞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許 美 惠
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────┬─────┬─────────┐
│編號│犯罪行為 │所犯法條 │論處之罪及所科之刑│
├──┼──────┼─────┼─────────┤
│1 │如犯罪事實欄│修正後毒品│郭正明共同販賣第一│
│ │一（一） │危害防制條│級毒品，累犯，處有│
│ │ │例第4條第1│期徒刑捌年。因販賣│
│ │ │項 │第一級毒品所得新臺│
│ │ │ │幣參仟元，應與共同│
│ │ │ │正犯連帶沒收之，如│
│ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其等之財產連│
│ │ │ │帶抵償之。扣案0972│
│ │ │ │434473號行動電話( │
│ │ │ │含SIM卡)沒收。 │
├──┼──────┼─────┼─────────┤
│2 │如犯罪事實欄│修正前毒品│郭正明共同販賣第一│
│ │一（二） │危害防制條│級毒品，累犯，處有│
│ │ │例第4條第1│期徒刑拾陸年。因販│
│ │ │項 │賣第一級毒品所得新│
│ │ │ │臺幣貳仟元，應與共│
│ │ │ │同正犯連帶沒收之，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │收時，以其等之財產│
│ │ │ │連帶抵償之。扣案 │
│ │ │ │00000000 00號行動 │
│ │ │ │電話(含SI M卡)沒收│
│ │ │ │。 │
├──┼──────┼─────┼─────────┤
│3 │如犯罪事實欄│毒品危害防│郭正明轉讓第一級毒│
│ │二 │制條例第8 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │條第1項 │刑壹年肆月。 │
└──┴──────┴─────┴─────────┘