臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2223號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 歐明進
選任辯護人 陳沆河律師
被 告 向世燕
指定辯護人 黃淑真律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年
度偵字第11127 號、第12436號、第16095號、第3432號），本院
判決如下：
主 文
歐明進犯如附表㈡所示之罪，均累犯，各處如附表㈡所示之刑。應執行有期徒刑貳拾壹年，扣案如附表㈢編號①之物沒收；未扣案之販賣毒品所得，合計新臺幣壹萬陸仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
歐明進被訴如附表㈣編號①至⑨及編號⑫所示販賣第一、二級毒品部分均無罪。
向世燕無罪。
犯罪事實
一、歐明進前於民國91年間，因妨害自由、恐嚇及違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院以92年度上訴 字第193 號判決，判處有期徒刑6月、5月、5年6月，應執行 有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定，嗣經 減刑後，合併定應執行有期徒刑5年6月，於97年10月9 日假 釋出監付保護管束，甫於98年11月10日假釋期滿執行完畢。 仍不知悔改，明知海洛因、美沙酮分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款規定之第1、2級毒品，依法不得製造、 運輸、販賣或吸食，竟仍為下列之犯行：
㈠歐明進與姓名年籍不詳綽號「阿娟」之成年女子，共同基於 意圖營利之犯意聯絡，於附表㈠編號①之時間、地點，以附 表㈠編號①之方法，共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨、 李銘雄。
㈡歐明進意圖營利，於附表㈠編號②、③之時間、地點，以附 表㈠編號②、③之方法，單獨販賣第一級毒品海洛因予張家 馨、李銘雄。
㈢歐明進意圖營利，於附表㈠編號④～⑩之時間、地點，以附 表㈠編號④～⑩之方法，單獨販賣第二級毒品美沙酮予廖本 木。
㈣歐明進基於幫助龍乙強施用第一級毒品海洛因之犯意，於附 表㈠編號⑪之時間、地點，以附表㈠編號⑪之方法，幫助龍 乙強施用第一級毒品海洛因。
二、嗣經警於99年1 月24日13時許，在歐明進位在臺中縣烏日鄉 ○○街13號之住處內，扣得如附表㈢編號⑧、⑨之甲基安非 他命2小包；另經警於99年5月5日上午7時34分許，在上址搜 索，並扣得如附表㈢編號①～⑦所示之物而查獲。三、案經臺中市警察局第一分局、臺中縣警察局豐原分局報告臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人張家馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽 ）、陳國龍、劉志智、張國基、陳勇達於偵查中之證述，具 有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ㈡又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於 詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚 屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以 在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場 者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行 使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告
詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而 禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查證人張 家馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽）、陳 國龍、劉志智、張國基、陳勇達於偵查中向檢察官所為之陳 述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據 ，雖未經被告於偵查程序為詰問，但於本院審理中已對張家 馨、李銘雄、廖本木、龍乙強、黃進華（即黃奕璽）、陳國 龍、劉志智、張國基補正詰問程式，而完足為合法調查之證 據。另證人陳勇達經本院依法傳喚、拘提無著，客觀上顯有 不能於審判中到庭接受詰問之情形，已無從依法踐行詰問程 序。且上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可 信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力 。
二、通訊監察譯文具有證據能力：
本件被告歐明進所使用之門號0000-000000 號行動電話與他 人間通話之通訊監察譯文及通聯紀錄，係依據本院所核發之 99年聲監字第20號、99年度聲監續字第314 號號通訊監察書 所進行之合法通訊監察，符合通訊保障及監察法之法定程序 ，係屬合法取得之證據。且被告及辯護人對此亦不爭執，則 上開監聽譯文及通聯紀錄自亦得為證據。
貳、有罪部分：
一、被告歐明進與「阿娟」共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨 、李銘雄（即附表㈠編號①）部分：
㈠訊據被告歐明進，固坦承於99年2月1日下午某時，與張家馨 在臺中地方法院大門口見面之事實，惟矢口否認有販賣第一 級毒品海洛因予張家馨、李銘雄之犯行，辯稱當天是和張家 馨一起合資向綽號「阿娟」的藥頭購買海洛因云云。 ㈡經查，上開犯罪事實，業據證人張家馨於檢察官偵訊時證稱 ：99年2 月1 日和李銘雄來自由路臺中法院外面，我和李銘 雄各出500元，當天我用李銘雄的電話（0000-000000）打給 「阿田」，就是歐明進，他說他剛好來地院，他老婆在外面 ，我不知道那是他老婆還是女朋友，我電話中說要找他，他 說好來啊，他知道我的意思是要跟他買海洛因，歐明進沒有 出面，他剛好來這裡開庭，我上去歐明進的車子，他的車是 綠色三菱2400CC類似休旅車的車輛，車上只有他老婆（此人 是否為被告向世燕，以及車上究竟還有何人，均詳如後述） ，我拿1000元給他老婆，他老婆給我海洛因，之後我就坐李 銘雄的車回家等語甚詳（99年度偵字第11127 號卷㈡第81頁 ）。核與證人李銘雄於本院審理中證稱：那天我開車載張家
馨到法院來，因為張家馨和歐明進有約在法院，張家馨有下 車去歐明進車上找他，張家馨回到車上時就有拿海洛因了。 我沒有看到歐明進是否在車上，但那是歐明進的車子沒錯， 因為我認得那是一台綠色的休旅車，後來，我和張家馨一起 在車上施用他從歐明進車上那邊拿來的海洛因（本院卷㈠第 182頁背面）等情一致。
㈢證人張家馨嗣於本院審理中固附和被告歐明進之說詞，改稱 當天是和歐明進合資向藥頭購買海洛因云云，惟關於兩人合 資購買海洛因之情節，經本院隔離訊問後，證人張家馨證稱 ：歐明進把我給他的一千元拿給當時在他車上的一個女生， 那個女生就把一千元的海洛因給我；歐明進另外也拿了幾千 元給那個女生等語（本院卷㈡第92頁）。惟被告歐明進卻供 稱：那次我出一千元，因為張家馨也出一千元‧‧‧藥頭把 海洛因拿給我，我再把張家馨購買的部分交給張家馨等語（ 本院卷㈡第95頁背面）。兩人供述之情節明顯不一致，被告 歐明進辯稱與張家馨合資購買海洛因一情，自不足為採。 ㈣又依卷附通訊監察譯文顯示，證人張家馨於99年2月1日下午 2時28分58秒以李銘雄之0000-000000號電話，與被告歐明進 使用之0000-000000 號電話聯絡時，張家馨於電話中表明自 己身分後，被告歐明進即毫不猶豫地直接指示張家馨過來臺 中地方法院（譯文詳見99年度偵字第11127號卷㈡第175頁背 面）。倘被告歐明進只是與張家馨合資向他人購買海洛因， 衡情，應先向藥頭確認當下是否有毒品，才約張家馨見面。 由此可知，被告歐明進與張家馨通話時，已確知有毒品可提 供予張家馨，其本身應係毒品來源之供應者甚明。再參以被 告歐明進自承，當時藥頭「阿娟」也在車上（本院卷㈡第95 頁），倘被告歐明進並非藥頭「阿娟」之同夥，衡情，阿娟 豈會輕易與被告歐明進同車前來臺中地方法院與他人進行毒 品交易。綜上足證，被告歐明進與「阿娟」就販賣毒品海洛 因予張家馨之犯行，確實具有犯意聯絡及行為分擔甚明。被 告歐明進與「阿娟」共同販賣第一級毒品海洛因予張家馨、 李銘雄之犯行，已堪認定。
㈤至於檢察官雖以證人張家馨於偵查中證稱：當時是拿錢給被 告歐明進的老婆，再由歐明進的老婆拿海洛因給他等語，因 而認定本件被告向世燕亦參與共同販賣毒品海洛因予張家馨 之犯行。惟查：證人張家馨於同日偵查中即證稱：伊不確定 該女子是歐明進的老婆或女朋友（99年度偵字第11127 號卷 ㈡第81頁）。換言之，證人張家馨並不認識被告向世燕。而 檢察官於該次偵查中雖曾提示卷內之犯罪嫌疑人照片（99年 度偵字第11127 號卷㈡第36～38頁）供證人張家馨進行指認
，惟證人張家馨除指認編號1 是被告歐明進、編號12是李銘 雄外，其餘則表示均不認識（同上偵查卷第81頁筆錄）。然 事實上，上開犯罪嫌疑人照片編號3 即為被告向世燕。倘被 告向世燕是向證人張家馨收取金錢及交付毒品之人，印象自 當深刻，何以證人張家馨無法在偵查中進行指認。又證人張 家馨嗣於本院審理中經當庭進行指認時亦稱：車上那個女生 並不是在庭的被告向世燕；當時車上有兩個女生，一個是拿 海洛因給我的，另外一個女生看起來四十歲左右等語（本院 卷第93頁、93頁背面），顯見，與證人張家馨進行毒品交易 之人，並非被告向世燕甚明。綜上足證，即使被告向世燕當 時確實在車上，惟本件以電話與張家馨聯絡毒品交易者為被 告歐明進，而向張家馨收取金錢及交付海洛因予張家馨者為 綽號「阿娟」之成年女子，並無確實之證據足資證明被告向 世燕就本次販賣毒品海洛因之犯行，與被告歐明進、「阿娟 」等人有犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。
二、被告歐明進單獨販賣第一級毒品海洛因予張家馨、李銘雄（ 即附表㈠編號②、③）部分：
㈠訊據被告歐明進矢口否認有販賣毒品海洛因予張家馨、李銘 雄之犯行，辯稱：伊只是幫張家馨調貨，而且附表㈠編號② 、③這兩次，其實是同一次云云。
㈡經查，此部分之犯罪事實，業據證人張家馨於檢察官偵訊時 證稱：99年2月25日是我向他拿東西，就是買海洛因，這次 我跟他買1000元，我們約在明道中學，他騎腳踏車來，我騎 機車去，我拿一張1000元給歐明進，歐明進拿一包海洛因給 我，之後就走了；（問：除此之外，有無與李銘雄一起在明 道中學向歐明進買海洛因？）我曾經和李銘雄一起去明道中 學向歐明進買海洛因，時間是在農曆過年後約99年2 月間， 我用我的電話打給歐明進，該次談話內容沒有在譯文裡面‧ ‧‧我們開李銘雄的車過去，歐明進騎腳踏車過來，我們買 1000元海洛因等語（99年度偵字第11127 號卷㈡第82頁）。 茲證人張家馨嗣於本院審理中雖改稱：99年2 月25日那次是 由李銘雄開車載他去，而另外一次是自已去的，惟仍堅稱： 確實有二次在烏日明道中學附近與被告歐明進行毒品海洛因 之交易，且確實係以0000-000000 的電話與歐明進聯絡等語 （本院卷㈡第93背面、第94頁）。
㈢另證人李銘雄於本院審理中，對於與張家馨一同前往明道中 學附近向被告歐明進購買毒品海洛因之時間，雖因時間久遠 ，而無法確認，惟其亦證稱：確實曾由伊開車載張家馨一起 去，且係由張家馨以0000-000000 電話與歐明進聯絡等語（ 本院卷㈠第182頁背面、184頁）。
㈣被告歐明進雖辯稱係幫張家馨調貨，而證人張家馨於本院審 理中回答被告歐明進之詢問時，雖亦附和被告歐明進之說詞 ，證稱：2 月25日那天有看見被告歐明進在伊住處後門向藥 頭拿毒品等語（本院卷㈡第96頁）。惟查：依卷附通訊監察 譯文顯示，當天張家馨撥打電話予被告歐明進後，開口就說 「你知道我在那裡」，被告歐明進接著說「明道中學前面入 口」，張家馨接著說「對，快拿來」（99年度偵字第11127 號卷㈡第178 頁背面）。顯然，該次交易是由被告歐明進將 毒品海洛因攜往明道中學附近交付予張家馨，並非張家馨前 往被告歐明進住處取貨，則證人張家馨又如何能在被告歐明 進住家後門，親眼目睹被告歐明進向藥頭拿取毒品海洛因。 是證人張家馨此部分之證言，自有可能係礙於被告歐明進在 場之壓力，而故意迴護被告歐明進之說詞，自不足為採。 ㈤此外，被告雖辯稱附表㈠編號②、③這兩次毒品交易，其實 是同一次，惟查，證人張家馨對於上開兩次毒品交易，究竟 那一次是和李銘雄一同前往，於偵查中及審判中之證述雖略 有出入，惟對於在明道中學附近確實與被告歐明進有進行二 次毒品海洛因之交易，則證述自始均為一致。故證人張家馨 雖因時間久遠、記憶模糊而對於究意何次與李銘雄共同前往 向被告歐明進購買毒品，前後證述雖略有出入，惟尚不足以 影響本院對於被告歐明進確實在上開地點販賣海洛因二次予 證人之事實之認定。再則，證人張家馨於偵查中之證述，因 距案發時間較近，認憶應當較為清晰，從而，證人張家馨於 偵查中證稱，99年2 月25日那一次是自己前往，另一次則由 張家馨載同前往一情，自較為可採，併此敘明。三、被告歐明進單獨販賣第二級毒品美沙酮予廖本木（即附表㈠ 編號④～⑩）部分：
㈠訊據被告歐明進對其於附表㈠編號④～⑩之時間、地點，以 附表㈠編號④～⑩所示之價格販賣第二級毒品美沙酮予廖本 木之犯罪事實，均坦承不諱。核與證人廖本木於檢察官偵訊 及本院審理時之下列相關證述相符：
⒈99年1月15日歐明進拿美沙酮1瓶來何厝街與漢口路給我， 我拿2000元給他（99年度偵字第11127號卷㈡第147頁）； 地點應該是何厝東二街、青海路附近正忠排骨店對面的巷 子（本院卷㈡第41頁背面）。
⒉99年1月28日歐明進拿美沙酮來太原路公園給我，我用200 0元跟他買（99年度偵字第11127號卷㈠第119頁）；99年1 月28日，在太原路太原公園，有向歐明進買2000元的美沙 酮（本院卷㈡第41頁背面）。
⒊99年1 月31日20時59分這是購買美沙酮，地點在太原路和
北屯路的加油站，我跟他買2000元，他拿一瓶給我（99年 度偵字第11127號卷㈠第119頁）。
⒋99年1 月31日通話意思，是我跟歐明進買美沙酮，地點在 青海路、漢口路7-11便利超商，我拿2000元他，他拿一瓶 美沙酮給我（99年度偵字第11127號卷㈠第119頁） ⒌99年2月9日是向他買美沙酮2000元，地點在復興路和文心 路的中山醫院，他拿一瓶給我，他開車來，我也是開車（ 99年度偵字第11127號卷㈠第119頁）；99年2月9日，在中 山醫學大學附設醫院附近的加油站，有向歐明進買2000元 的美沙酮（本院卷㈡第42頁）。
⒍99年2 月24日18時左右的通聯，我在果菜市場跟歐明進買 美沙酮2000元（99年度偵字第11127號卷㈡第148頁）；99 年2 月24日18時許，在臺中市○○路果菜市場附近，有向 歐明買2000元的美沙酮，那是我家附近（本院卷㈡第42頁 ）。
⒎99年3月24日凌晨2點半的通聯，後來有見面，在正忠排骨 旁見面，他拿美沙酮給我，我拿1900元給他（99年度偵字 第11127 號卷㈡第148頁）；99年3月24日，在青海路、何 厝東二街正忠排骨對面的巷子，有向歐明買1900元的美沙 酮，那次我錢不夠（本院卷㈡第42頁）等語甚詳。 ㈡且經本院檢視卷附通訊監察譯文，被告歐明進使用之0000-0 00000號行動電話，與廖本木使用之0000-000000號行動電話 ，於上開時間確實有通聯之紀錄（見99年度偵字第11127 號 卷㈡第166頁背面、172頁背面、第175頁背面、第177頁、第 178 頁背面）。足徵被告歐明進自白犯罪，核與事實相符， 此部分事證明確，其犯行足堪認定。
㈢另關於附表㈠編號⑦之犯罪事實，被告歐明進於本院審理中 雖一度否認犯罪，辯稱99年1 月31日只有販賣一次美沙酮予 廖本木。惟嗣於本院99年12月15日審理中已坦承犯行（本院 卷㈡第135 頁背面）。再參以證人廖本木於本院審理中證稱 ：99年1 月31日下午這次（即附表㈠編號⑥），確實有買美 沙酮。晚上又拿了一次（即附表㈠編號⑦）的原因是因為他 下午拿給我的美沙酮成份比較稀，無法解癮，所以又拿了一 次等語（本院卷第40頁背面）。茲再參照被告歐明進使用之 0000-000 000號行動電話與廖本木使用之0000-000000 號行 動電話，於99年1 月31日下午16時17分39秒許之通訊監察譯 文，廖本木於通話中確實向被告歐明進提及「這次為什麼摻 到那麼樣」、「你再留一瓶」（表示要再向被告買一瓶）、 「這回比較薄」等語（見99年度偵字第11127號卷㈡第175頁 ）。足以證明，證人廖本木證稱：因為99年1 月31日下午購
買的美沙酮成份太稀，無法解癮，所以在同日晚上又向被告 歐明進購買2000元一情，所言非虛。是被告歐明進於本院99 年12月15日審理中關於此部分之自白，堪認與事實相符。四、被告歐明進受龍乙強請託，並載同龍乙強前往向藥頭購買毒 品海洛因（即附表㈠編號⑪）部分：
㈠訊據被告歐明進對於此部分之犯罪事實亦坦承不諱，被告歐 明進自承：第一次（指99年1 月上旬某日）是我帶龍乙強去 找一個叫「阿勇」的藥頭，他們直接交易，不是我賣給他（ 本院卷㈠第17頁背面）；99年1 月上旬那次，是我開車從中 山醫院（指臺中市○○路之中山療養院）載他去福興路、河 南路附近找藥頭，介紹藥頭給他，我沒有賣給他（本院卷㈠ 第76頁）等語。核與證人龍乙強於本院審理中證稱：我確實 在農曆過年前（即99年1 月上旬某日）有拜託歐明進去幫我 買海洛因，我們是在中山醫院（應係中山療養院）認識的， 歐明進開車載我和我女朋友去逢甲，要介紹藥頭給我，我是 把錢交給藥頭，也有拿到海洛因，金額是2000或3000千元等 語相符（本院卷㈡第44頁筆錄）。
㈡雖證人龍乙強先前於檢察官偵訊時證稱：99年農曆過年前， 我去中山醫院（應係中山療養院）喝美沙酮的時候遇到歐明 進，他和一個女子去，他開一台暗色的休旅車，我問他有沒 有「軟的」，「軟的」是指海洛因，他說有，問我要多少， 我說要3000元，當時我坐在他的車上，他有拿一小包海洛因 給我等語（99年度偵字第11127號卷㈠第145頁）。惟查，證 人龍乙強同時亦證稱：另外在除夕（即99年2 月13日）下午 （即附表㈣編號⑤），我打電話給他，問他有沒有海洛因， 他說要去找，當天在我家樓下拿3000元給歐明進，他說要去 向別人拿，我交給他3000元，結果他錢拿去就沒有回來了等 語（本院卷㈡第44頁筆錄、99年度偵字第11127號卷㈠第145 頁）。按毒品海洛因價格高昂，且為檢警查緝之重點，為避 免曝光，於交易時除相當隱密外，均以一手交錢、一手交貨 為常態，無論是販賣者或購毒者，亦均以此種方式，來擔保 交易之順利完成。惟查，證人龍乙強於99年除夕下午（即附 表㈣編號⑤）竟然先將價金交付予被告歐明進，而未當場向 被告歐明進拿取毒品，顯然龍乙強已知悉，被告歐明進本身 並非毒品之供應者，其毒品另有來源，才會先將錢交給被告 歐明進，而未當場要求交付毒品。由此間接足以佐證，證人 龍乙強顯然係在99年農曆過年前這一次（即附表㈠編號⑪） ，知悉被告歐明進確實可以代為尋找藥頭購買海洛因，才會 放心地在99年農曆除夕當天（即附表㈣編號⑤），先將錢交 付予被告歐明進代為購買海洛因。換言之，證人龍乙強於本
院審理中證稱，99年農曆過年前這一次，係由被告歐明進開 車載他到逢甲與藥頭直接交易一情較為可信。其在偵查中證 稱：99年農曆過年前這一次，是在中山療養院當場向被告歐 明進購買海洛因一情，應非事實。
㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第55 49號裁判可資參照）。本件被告歐明進媒介證人龍乙強向藥 頭「阿勇」購買毒品之事實，雖亦有可能係被告歐明進與藥 頭「阿勇」共同基於犯意聯絡而共同販賣毒品予龍乙強，惟 查：被告歐明進之所以載龍乙強與「阿勇」見面，係因龍乙 強主動詢問被告有無海洛因，並非被告歐明進主動向龍乙強 兜售毒品。再參諸99年農曆除夕當天（即附表㈣編號⑤）， 被告歐明進使用之0000-000000 行動電話，與龍乙強使用之 0000- 000000之行動電話之通聯譯文（99年度偵字第11127 號卷㈡第177 頁），亦係由龍乙強主動向歐明進詢問有無毒 品，之後，被告歐明進才前往龍乙強之住處拿取價金。足以 證明，被告歐明進均係被動受龍乙強之委託，代為介紹藥頭 或代為購買毒品甚明。況且，依卷附之相關跡證，亦無任何 證據足以證明被告歐明進有與藥頭「阿勇」共同營利而販賣 毒品之犯意聯絡。依罪疑微輕，若有疑義應為被告有利認定 之原則，被告歐明進此部分之犯行，應僅論以毒品危害防制 條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級 毒品罪。檢察官認被告歐明進此部分之行為構成毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會。惟起 訴之基本社會事實既為同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣至於被告歐明進本次犯罪之時間，依卷附通聯譯文所示，於 99年1月12日被告歐明進使用之0000-000000號行動電話，與 龍乙強使用之0000-000000 之行動電話固有通話紀錄（99年 度偵字第11127號卷㈡第163頁）。惟查，被告歐明進媒介龍 乙強向藥頭購買海洛因，既係在中山療養院當面聊天時提及 ，自無須再以電話聯繫。從而，被告歐明進媒介龍乙強向藥 頭購買海洛因之時間，應非99年1 月12日。而僅能認定係99 年1 月上旬某日，附此敘明。
五、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡 諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒 品不易取得而物稀價昂，且毒品海洛因及美沙酮因屬量微價 高，復為政府嚴格查緝之違禁物，販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，因容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供出販賣者之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論。其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，且販賣毒品因法定刑甚重，苟非意圖販賣 營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本案雖未能確 知被告歐明進購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實 利潤為何，但倘無利益可圖，被告應無甘冒被他人供出來源 或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品交 易之理。揆諸上開說明，被告歐明進販賣第一級毒品海洛因 予張家馨、李銘雄及販賣第二級毒品美沙酮予廖本木，確有 營利之意圖甚明。
六、綜上所述，被告歐明進辯稱未販賣第一級毒品海洛因予張家 馨、李銘雄等人，與事實不符，不足採信，此外，復有本院 99聲搜1657搜索票、臺中縣警察局豐原分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、本院99聲搜272 搜索票、臺中市警察局第 一分局西區派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院通 訊監察書、電話附表、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢（門號 0000-000000）、行政院衛生署草屯療養院鑑定書2 份（99. 02.09草療鑑字第0990200068號、99.06.29草療鑑字第0990 600153號）、查獲現場測繪圖、通訊監察譯文（監察號碼： 0000-000000）、通訊監察譯文摘要4份、臺中市警察局第四 分局扣押物品目錄表、臺中縣警察局豐原分局查獲涉嫌販毒 案件毒品初驗報告、查扣毒品照片7 張、查獲現場暨扣案毒 品照片6 張等在卷足資佐證，事證明確，被告歐明進上開犯 行應堪認定。
七、論罪科刑：
㈠核被告歐明進就附表㈠編號①～③部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表㈠編號④
～⑩部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就附表㈠編號⑪部分所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第一級 毒品罪。被告歐明進持有毒品之低度行為，均為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告歐明進就附表㈠編號①之販 賣第一級毒品犯行，與姓名年籍不詳綽號「阿娟」之成年女 子，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施 行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯 意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之 前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說 明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定 論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合 理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則 之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自 獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。 而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預 定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現 犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪 。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸 毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無 從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參 照）。本件被告歐明進三次販賣海洛因及七次販賣美沙酮之 行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之 後，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。是被告歐 明進就附表㈠所示各次犯行，均犯意各別，行為有異，均應 分論併罰。
㈢被告歐明進有事實欄所載之前科，經有期徒刑之執行完畢後 ，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除上 開販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分及販賣 第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 所犯附表㈠各罪均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑 。被告歐明進就附表㈠編號④～⑩所示各罪，在偵查及審判 中均曾自白犯罪，雖其就附表㈠編號⑦之犯行，於審理中一 度否認犯行，惟按修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查
中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自 白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年台上字第5731號 、第5522號判決參照）。故此部分爰依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑。另關於附表㈠編號⑪部分，僅 係幫助他人犯罪，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。 另販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本案被告歐明進關於附表㈠編號①～③之販賣第 一級毒品之犯行，均係小額交易，數量及犯罪所得非高，其 販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤 毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可 憫之處，爰依刑法第59條規定，就其等各次犯販賣第一級毒 品罪之犯行，均酌量減輕其刑。綜上，關於附表㈠之各罪均 應先加重後減輕之。
㈣爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非 難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告歐明進明知毒品對 人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，多次販賣海洛因及美沙酮予他人，並為施用毒品者提 供購買毒品之管道，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身 心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非 輕，兼衡酌被告販賣毒品之次數、販賣所得、目的、動機品 行、智識程度，以及坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如 附表㈡所示之刑，並定應執行之刑。
㈣沒收部分：
⒈扣案如附表㈢編號①之黑色SONY ERICSSON 廠牌行動電話 （含0000-000000號SIM卡壹張）壹支，係被告歐明進所有 供販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品美沙酮及幫助
他人施用毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，宣告沒收。
⒉另附表㈠「不法所得」欄所示被告歐明進各次販賣毒品之 犯罪所得，合計1 萬6900元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定沒收，並參照最高法院99年 度第5 次刑事庭會議決議，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
⒊至於扣案如附表㈢編號②～⑨所示之物，雖係被告歐明進 所有，業據其供承在卷，惟不能證明與本案之各次販賣或 幫助施用毒品之犯行有直接關連，爰均不為沒收之宣告。參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告歐明進、向世燕，或單獨或共同基於犯 意聯絡，於附表㈣所示之時間、地點，以附表㈣所示之方法 ，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予附表 ㈣所示之人，因認被告歐明進、向世燕另涉犯毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。其次，事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，