最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四九八號
上 訴 人 劉志智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十九年度
上訴字第一六二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度偵緝字第四四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉志智上訴意旨略稱：㈠、原判決採為論罪之證據，關於被告以外之人於審判外之供述證據及書證，均未敍述其具備「知不得為證據」、「未聲明異議」及「法院認為適當」等要件之具體理由，即遽認均得作為證據，有適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於原審準備程序及審判期日有聲請傳喚證人游春安到庭詰問，此攸關上訴人是否成立犯罪有重大關係，且非不易調查或不能調查，原審未予傳訊，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因之犯意，販賣海洛因二次予游春安，各新台幣一千元之犯行，係以該等事實迭據游春安於檢察官偵查及第一審審理時結證明確，且有游春安先後兩次以其持用之門號0000000000號行動電話與上訴人所持用門號0000000000號行動電話於民國九十八年十月三日十二時五十四分許及同月十一日八時十九分許聯繫買賣海洛因事宜之通訊監察譯文，以及游春安指認上訴人之犯罪嫌疑人紀錄表及被指認人照片一覽表可資佐證等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行堪予認定。並指駁：上訴人於偵查及審理中否認有販賣海洛因之犯意，辯稱其係與游春安合資購買云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：⑴游春安於偵訊時已經具結，於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，上訴人及辯護人於原審審理時，亦未具體指陳游春安之證詞作成時，有何外在環境及情況足以影響證人
證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況；再者第一審審理時依檢察官、辯護人之聲請，傳喚游春安到庭作證，並予上訴人、辯護人詰問、對質之機會，於審理時踐行供述證據之調查證據程序，堪認已完足為合法調查之證據，是游春安於檢察官偵訊時具結之證詞，得作為證據；⑵前述通訊監察譯文係經台灣彰化地方法院檢察署檢察官就上訴人所使用門號0000000000號之行動電話向台灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書（九十八年度聲監字第五五０號）實施通訊監察結果，發覺上訴人涉有販賣毒品等罪嫌而查獲，有台灣彰化地方法院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可參，第一審及原審於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示予上訴人表示意見，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力等由甚詳。又以上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品二罪，均依累犯規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外）後，再依刑法第五十九條規定減輕其刑，並酌情各量處有期徒刑十五年，且定其應執行有期徒刑十六年，及為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查游春安於第一審已到庭具結接受檢察官及上訴人之辯護人詰問證稱：有原判決事實欄所載先後二次向上訴人購買海洛因之事實，並非與上訴人合資向他人購買等語明確，而詳觀原審卷內書狀及筆錄之記載，均無上訴人再聲請傳訊游春安之資料，原審就此因而未再行調查，並無上訴意旨㈡所指調查職責未盡之違法。又原判決就引為判決基礎之游春安於檢察官偵查中之證詞及前述通訊監察譯文如何具有證據能力，均已論述甚詳，上訴意旨㈠就原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，及就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 六 日
Q