臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第146號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度
易字第2611號中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15558 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國91年間某日起至93年年底某日止，擔任設於屏 東縣屏東市竹茹巷9 號1 樓柏宇有限公司（下稱柏宇公司） 之業務經理，負責柏宇公司市場業務、管理旗下業務員、自 柏宇公司領出貨物及向柏宇公司客戶收取貨款等業務，為從 事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 明知柏宇公司客戶所交付以支付貨款之支票為其業務上所持 有之物，仍自91年間某日起至93年年底（起訴書誤載為94年 ）離職前某日止，連續多次，將其代柏宇公司向客戶收取之 貨款，合計新臺幣（下同）190 萬元，在服務之公司，以變 易持有為所有之意思，未繳回柏宇公司而侵占入己。嗣於93 年年底甲○○離職前，經柏宇公司接獲其客戶通知已將貨款 開立支票交予甲○○後，柏宇公司負責人許守道始悉上情， 其詳如附表所示。
二、案經柏宇公司訴由臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法 院高雄分院檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之
理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即告訴人代表人許 守道之指訴及所提出之侵占金額明細1 紙，業經當事人於本 院準備程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時， 較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，清單亦與被告 業務有關，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其證言及 提出之清單，自具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」，本件卷附之被告甲○○提供與告訴人 作為擔保應清償之債務用土地權狀影本2 紙，被告所侵占面 額共計10萬元之支票影本4 紙，京城銀行西港分行96年3 月 14日京城西港分行字第0071號函1 紙，被告所提出兆豐國 際商業銀行國內匯款申請書，俱符合上揭文書之要件，經查 亦無顯不可信之情況，且有其他可信之特別情況，上開文書 應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、被告雖未於本院審理時到庭，惟於準備程序訊據被告甲○○ 直承上揭犯罪不諱。於本院復自動提出其侵占貨款明細表， 臚列如附表所示綦詳，合計190 萬元。
二、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審法院審理時坦承不諱 （見臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第1199號偵查卷第 29-30 頁、原審卷第90-92 頁），核與證人即告訴人柏宇公 司負責人許守道於偵查中指訴之情節（見臺灣屏東地方法院 檢察署95年度他字第1779號偵查卷第20、29-30 頁）大致相 符，並有票號B00000000 、B00000000 、B00000000 、B000 00000 號支票正反面影本各1 紙，及京城商業銀行西港分行 96年3 月14日（96）京城西港分字第0071號函各1 紙在卷可 憑，足認被告自白與事實相符，堪以憑信。
㈡被告雖於原審法院供稱其大約是在93年年中以後開始挪用客 戶之貨款云云（見原審卷第91頁），惟依卷內遭被告侵占後 持以周轉現金之上開4 紙支票所載，其發票日為91年5 月31 日、91年6 月30日、91年7 月31日、91年9 月30日（見臺灣 高雄地方法院檢察署96年度他字第1199號偵查卷第14-17 頁 ），被告自行臚列如附表所示之各筆金額亦自91年6 月開始 ，迄93年5 月止，應認被告侵占柏宇公司客戶貨款之時間，
係自91年間起即開始；又依柏宇公司負責人許守道於偵查中 具狀指稱，被告於93年離職前有交付本票60萬元及其父之所 有權狀以作為還款之擔保等語（見臺灣屏東地方法院檢察署 95年度他字第2357號偵查卷第2 頁），且被告於原審法院供 稱：「於93年年底從柏宇公司離職」等語（見原審卷第91頁 ），應認被告侵占柏宇公司貨款之時間應至93年年底被告自 柏宇公司離職前某日止，起訴書認被告行為時間至被告94年 離職前云云，容有誤會。
㈢被告業務侵占柏宇公司貨款之金額，起訴書雖以告訴人柏宇 公司負責人許守道手寫之侵占金額明細1 紙（見臺灣屏東地 方法院檢察署95年度他字第1779號偵查卷第20頁），認被告 業務侵占柏宇公司之貨款金額共計398 萬7,154 元云云，惟 被告於原審僅承認業務侵占共約80萬元，於本院則詳細臚列 如附表所示共計190 萬元，並謂告訴人所計金額應再除以1. 9 始為正當，而告訴人提出之上開支票4 紙，票面金額均為 2 萬5,000 元，合計共10萬元（見臺灣高雄地方法院檢察署 96年度他字第1199號偵查卷第14-17 頁），應以被告自行臚 列之金額較詳實可信，則超過190 萬元之貨款部分，除告訴 人之指訴外，並無其他證據可資佐證。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、被告等行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，並 於95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正 涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議 可資參照。茲：
㈠現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之 概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有 依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊 法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用 上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用 現行、有效之裁判時法論處。刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪，其法定刑含得併科罰金部分，均未修正。依刑法施行 法第1 條之1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量新修正
之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台 幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適 用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項 如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自 無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金 罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年 度台上字第4185號判決要旨參照）。
㈡被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後 之規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定， 應適用行為時之法律，即應適用修正前第56條連續犯之規定 。
㈢被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日 ，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科 罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣 後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公 布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95 年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應 依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前 段規定，定其折算標準。
㈣綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則 」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊法之適用 結果，被告所為業務侵占行為若適用修正後之刑法予以數罪 併罰，當較不利於被告，依新修正刑法第2 條第1 項前段之 規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
四、核被告所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告先 後多次業務侵占行為，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成 要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯 ，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。五、原審依刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2 項，修正前刑 法第56條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例
第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，（惟被告連續侵占 之金額係190 萬元，原審認定約80萬元，固係錯誤。然此係 檢察官於原審法院97年12月4 日準備程序，以言詞將起訴書 所載被告業務侵占之金額更正為共80萬元之結果，又引用修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條及現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2 條，而未引用刑法施行法第1 條之1 ， 均屬無害瑕疵，應由本院逕予更正）審酌被告係因柏宇公司 調漲價格，其為維持業績而私下承諾多給客戶利潤，及柏宇 公司未正常給付薪資，即利用職務上之機會連續業務侵占貨 款，以支應其承諾給予客戶之利潤及作為家用之犯罪動機（ 原審卷第91-92 頁），其侵占上開款項之金額非微，對告訴 人柏宇公司所造成之損害，雖尚未與告訴人達成和解，惟其 犯後坦承犯行，並提出其父王清南之土地所有權狀4 紙交予 告訴人柏宇公司負責人許守道以作為還款之擔保，有王清南 之土地所有權狀影本4 紙在卷為憑（見臺灣屏東地方法院檢 察署95年度他字第2357號偵查卷第4 -6、11頁），且被告已 陸續償還現金6萬 元，有被告提出之收據及兆豐國際商業銀 行國內匯款申請書在卷為憑（見原審卷第96頁），足認其尚 具悔意等一切情狀，量處有期徒刑10月。又被告犯罪時間係 在96年4 月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之規 定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，於裁判 時減其宣告刑二分之一，為有期徒刑5 月，暨依同條例第9 條規定諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算 1 日。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨 未調查清楚，指摘原判決不當，實則乃係檢察官未盡實質舉 證責任，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日 書記官 彭筱瑗
附表：
＊ 甲○○侵占一覽表
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│番號│ 日 期 │ 客 戶 名 稱 │收取而未交還公司金額│
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│ 1 │91年6 月│湖內寶麗嬰嬰兒房│ 20萬 │
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│ 2 │91年10月│西港協幼嬰兒房 │ 20萬 │
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│ 3 │92年3月 │阿蓮寶祥嬰兒房 │ 20萬 │
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│ 4 │92年6月 │嘉新藥局 │ 10萬 │
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│ 5 │92年10月│關廟甜蜜屋嬰兒房│ 20萬 │
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│ 6 │93年3月 │信誼藥局 │ 5萬 │
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│ 7 │93年5月 │福安藥局 │ 5萬 │
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│ 8 │92年6月-│ 以 上 │各客戶間貨物之互調 │
│ │93年3月 │ │金額90萬 │
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合計金額：190萬元
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條第2 項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
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