臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1175號
原 告 丙○○
訴訟代理人 許世烜律師
複 代 理人 陳琪苗律師
被 告 戊○○
己○○
庚○○
上三人共同
訴訟代理人 李孟仁律師
被 告 乙○○
丁○○
甲○○
上三人共同
訴訟代理人 施煜培律師
施承典律師
上列當事人間請求請求給付合夥利益事件，經本院於民國98年3
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣參萬貳仟肆佰捌拾貳元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。茲審 查原告歷次所為之變更、追加是否合法如下：
一、本件原告起訴時，依給付合夥利益請求權對訴外人龍昇飯店 （按：嗣後原告業已撤回龍昇飯店部分，並經龍昇飯店同意 原告對之撤回訴訟，以下均稱訴外人龍昇飯店）提起本訴； 以及依被告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲 ○○（下稱被告等六人）違反「合夥契約中合夥人應共同經 營合夥事業以及保有合夥財產之義務」為法律依據，對被告 等六人提起本訴，並聲明：「被告等六人與訴外人龍昇飯店 應連帶給付原告新台幣（下同）3,172,000元，及本狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 並願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於民國97年10月8日具 狀就被告等六人部分追加「侵權行為損害賠償請求權」為請 求權基礎，並變更聲明為：「甲、先位聲明：訴外人龍昇飯 店應給付原告3,172,000元，及本狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保，請准
宣告假執行。乙、備位聲明：被告等六人應連帶給付原告3, 172,000元，及本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。丙 、若前項備位聲明為無理由時，再備位聲明：被告等六人各 應給付原告3,172,000元，及本狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。前項被告中之一人為 給付，於給付金額之範圍內，他被告之給付義務消滅；並願 供擔保，請准宣告假執行。」然因被告均不同意原告所為上 述變更、追加，原告於97年11月12日言詞辯論期日時撤回「 侵權行為損害賠償請求權」此部分之追加以及乙部分之聲明 （見本院卷第65頁）；原告嗣復於98年2月6日言詞辯論期日 時撤回對訴外人龍昇飯店之訴訟，並經訴外人龍昇飯店當庭 表示無意見（見本院卷第180頁），本院審酌原告對被告等 六人之上開聲明之變更，其請求權基礎並未變動，僅係自請 求被告等六人負連帶給付責任減縮為請求被告等六人負不真 正連帶給付責任，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無 不合。
二、原告於98年3月13日提出民事爭點整理狀，並於該次書狀第4 頁對被告戊○○追加「民法第680條準用民法第544條規定之 債務不履行損害賠償請求權」為請求權基礎，經查： ㈠被告戊○○不同意原告此部分之追加（見本院卷第216頁） 。
㈡原告對被告戊○○追加之「民法第680條準用民法第544條規 定之債務不履行損害賠償請求權」，應調查審酌者為「執行 合夥人即被告戊○○有無違背委任契約」，而原來之訴應調 查審酌者乃係「合夥人有無違反合夥契約」，原告追加之訴 與原來之訴，其二者之構成要件並不相同，須調查之證據亦 不同的，故二者之基礎事實顯然不同。
㈢又本件已於98年2月6日諭請兩造於98年3月1日前提出爭點整 理狀，並定98年3月13日行言詞辯論，嗣因原告於98年2月6 日具狀聲請改定期日，本院始於98年2月10日改定98年3月18 日行言詞辯論，而原告卻於98年3月13日具狀對被告戊○○ 追加「民法第680條準用民法第544條規定之債務不履行損害 賠償請求權」為請求權基礎，顯有礙訴訟之終結。 ㈣依上所述，原告於98年3月13日具狀對被告戊○○追加「民 法第680條準用民法第544條規定之債務不履行損害賠償請求 權」為請求權基礎，於法不合，不應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告等六人共七人為龍昇飯店之合夥人，原告之出資
額占全部出資額1/5，金額880萬元。上開出資額原本以訴外 人黃俊榮（即原告之子）名義掛名，並訂立86年4月15日龍 昇飯店合夥契約書。詎訴外人黃俊榮竟要謀奪財產，僭稱其 為合夥人而對原告及訴外人龍昇飯店主張其為合夥人而發生 爭執，訴外人龍昇飯店乃自89年7月起停止分配合夥利益予 原告，亦未支付予黃俊榮。原告乃向訴外人龍昇飯店請求確 認原告與訴外人龍昇飯店間關於龍昇飯店合夥1/5出資額之 合夥關係存在；而訴外人黃俊榮則提起主參加訴訟，以龍昇 飯店及原告二人為「參加被告」，請求確認伊與龍昇飯店間 關於龍昇飯店合夥1/5出資額之合夥關係存在。上開案件經 本院90年重訴字第318號、90年訴字第1216號判決：⒈就原 告請求確認與龍昇飯店間就龍昇飯店合夥1/5出資額之合夥 關係為存在部分，因龍昇飯店並無爭執並自認原告主張合夥 關係存在之事實，故認合夥關係存在，並無爭執，法律關係 並無不明確，無確認必要而駁回。⒉就黃俊榮提起主參加訴 訟請求確認伊對龍昇飯店合夥1/5出資額之合夥關係存在部 分，則認合夥人為原告，而黃俊榮非合夥人，黃俊榮與龍昇 飯店合夥關係不存在，駁回其參加訴訟。上開判決黃俊榮不 服提起上訴，經台灣高等法院台南分院以91年度重上字第23 號判決駁回其上訴，雖黃俊榮再度不服，而向最高法院提起 上訴，惟其第三審上訴亦為最高法院裁定駁回。 ㈡原告對訴外人龍昇飯店取得勝訴確認判決後，乃要求龍昇飯 店給付自89年7月份起停止分配之利益，詎訴外人龍昇飯店 因其所經營之飯店土地及建物，係向訴外人茂盛股份有限公 司（下稱茂盛公司）承租，而該茂盛公司本來係由原告擔任 法定代理人，惟遭原告之子黃俊榮變更，改為黃俊榮擔任， 龍昇飯店因害怕黃俊榮所代表茂盛公司不願續租房屋土地， 竟與黃俊榮同謀，不理會法院三審確定判決，由黃俊榮冒名 為合夥人，聲請發支付命令予訴外人龍昇飯店，請求龍昇飯 店支付89年7月份至93年4月間應支付合夥利益2,918,256元 予黃俊榮（此屬應分配予原告之合夥利益），被告等六人雖 明知已有確定之民事確認判決認定黃俊榮非合夥人，然仍放 任不異議，任由該支付命令確定，待支付命令確定後再假藉 支付命令已確定，有既判力為由，將本應支付予原告之合夥 利益，支付予冒名合夥人黃俊榮。原告不得已，乃再提起訴 訟請求更正合夥人名義，並請求訴外人龍昇飯店給付合夥利 益予原告。訴訟進行中，被告等六人仍執意與黃俊榮配合， 無視法院確定判決原告為真正合夥人，於訴訟進行中93年7 月5日由被告等六人與黃俊榮，召開祕密會議，決議將龍昇 飯店合夥，「改組」為龍升公司，且辦理停業註銷營業登記
。因原告為合夥人，該會議未經全體合夥人同意，不生效力 ，惟該決議，已侵害原告之權利，原告乃於訴訟進行中追加 確認原告與被告間合夥關係存在之聲明，此案業經本院93年 訴字619號判決確認原告與被告等六人間之合夥關係存在， 訴外人龍昇飯店並應給付合夥利益2,918,256元予訴外人陳 樹桐（原告之債權受讓人），雖被告等人仍一再上訴，然均 遭駁回，全案已確定。
㈢雖法院已判決確認原告與被告等六人間就龍昇飯店之合夥關 係存在並應給付合夥利益，然被告等人依然無視法院判決， 仍待法院一再強制執行，扣押合夥人財產後，才願提出給付 。前案訴訟（93年訴字619號）判命龍昇飯店應給付之合夥 利益，係自89年7月份起至93年4月份止應支付原告之合夥利 益，共計46個月，金額2,918,256元。則平均每月應分配予 原告之合夥利益為63,440元。自93年5月份起算至今（97） 年6月份止，共計50個月，參照87年至93年間之平均合夥利 益每月63,440元計算，則訴外人龍昇飯店應給付原告3,172, 000元之合夥利益。
㈣又按合夥，乃合夥人互約共同出資，經營共同事業之契約； 各合夥人出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。 民法第667條第1項及668條定有明文；又按同法第672條前段 規定：合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注 意；同法第692條第2款規定：合夥得因「全體」合夥人之同 意解散之。原告及被告等六人共七人為龍昇飯店之合夥人， 有本院93年度訴字第619號民事確定判決可稽。則有關龍昇 飯店（合夥）之各合夥人之出資及合夥財產，為各合夥人公 同共有；有關龍昇飯店合夥事業之事務，各合夥人就合夥事 務之執行，應負具體輕過失責任；再者，若要將龍昇飯店之 各合夥人出資與合夥財產加以處分，以及要解散（改組）龍 昇飯店，應由全體合夥人之同意，始得為之。然被告等六人 與訴外人黃俊榮於93年7月5日在未通知原告參與開會之情況 下（未經全體合夥人決議），共同決定將龍昇飯店改組為龍 升飯店股份有限公司（下稱龍升公司），而將龍昇飯店合夥 關係終止，在法律上，雖被告等六位合夥人與訴外人黃俊榮 間有關終止合夥關係，改組為股份有限公司之決議，於法律 上不生效力，合夥關係仍然存在，然被告等六位合夥人，仍 依上開無效決議，將原屬龍昇飯店（合夥）之各合夥人出資 與合夥財產移轉予彼等新成立之龍升公司，充為該公司之設 立資產（改組即是利用原有組織之資產變更為新組織），而 未將原告列為新設立之龍升公司之股東，未持有所發行股份 ，則被告等六位合夥人，顯未依兩造間合夥契約之本旨，共
同經營合夥事業，以及保有合夥財產，未經原告同意下，違 法終止合夥關係，並將各合夥人出資及合夥財產移轉予彼等 新成立之「龍升公司」。核被告等六人之行為，違反合夥契 約中合夥人應共同經營合夥事業以及保有合夥財產之義務， 則被告六人因不履行合夥契約，侵害原告之合夥權益，應甚 為明確。
㈤按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」、 「依通常情形，或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得 預期之利益，視為所失利益」。
⒈兩造間合夥組成龍昇飯店，共同經營事業，該飯店之設備 已營運數年，客戶逐年成長，89年至93年間，每月可分配 給各合夥人合夥利益，而原告依所占股份比例（1/5）， 平均合夥利益每月63,440元。【註：前案判決應支付原告 之債權受讓人陳樹桐之89年7月份起至93年4月份止計46個 月之合夥利益2,918,256元。2,918, 256（元）÷46（月 ）= 63,440（元/月）】
⒉參考原合夥事業所投資之營業設備、人力及營運等，原告 每月可受分配63,440元，此乃原告可得預期之利益，依民 法第216條第2項規定，得視為原告所失利益。被告等全體 於97年12月17日聲明退夥，該聲明至98年2月17日生效（ 民法686條第1項但書），依此，原告在原合夥事業存續期 間可得之預期利益，乃93年5月份起（93年4月份以前之合 夥利益已經給付），至98年2月份止（共計58個月）相當 於每月63,440元之合夥利益，則原告原本可得預期利益為 3,679,520元（63,440（元/月）×58月）。 ⒊龍昇飯店合夥未能繼續經營，乃因被告等之惡意行為所致 ，故被告等人若不同意上述預期利益之計算方式，應由被 告等人提出反證證明。
㈥聲明：
⒈被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○、戊○○ 等六人各應給付原告3,172,000元，及本狀繕本送達翌日 起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。 ⒉前項被告中之一人為給付，於給付金額之範圍內，他被告 之給付義務消滅。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告戊○○、己○○、庚○○則聲明請求駁回原告之訴及假 執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 ，並以下列情詞置辯：
㈠原告與合夥人地位之確認，係至96年3月15日經最高法院96
年臺上字第490號判決駁回被告等人之上訴，始確定與被告 等人合夥夥份1/5者是原告。之前被告等本於合夥契約書上 之列名合夥人為黃俊榮，而非原告，故在判決（原告於該訴 先是訴求變更合夥契約上名義人與登記名義人為原告，後來 於94/1/5變更為確認原告為合夥人）故在判決確定前（即尚 無法確定究竟是原告、還是簽立合夥契約書上之出名合夥人 黃俊榮為該夥分之權利人），由契約出名合夥人黃俊榮行使 合夥人表決權，於合夥人間於主觀上應無違反合夥契約可言 。故93年7月5日之合夥人決議，於形式上應無違反合夥契約 。且合夥係重信賴關係，被告等人既不堪原告一再興訟，將 其家務紛爭扯出為難被告等合夥人，而不願再與之維持合夥 ，自是契約意思之自由，應不容被指為係『惡意行為』。 ㈡被告等人與訴外人黃俊榮同意另成立龍升飯店股份有限公司 ，要屬合夥人個人之投資合意，與原告並無關聯，更無違反 合夥契約可言。龍升飯店股份有限公司為依法設立之獨立法 人，其設立原無需合夥事業龍昇飯店合夥人原告之同意。而 合夥事業原無『改組』成公司法人之可言。是被告等6名股 東及訴外人黃俊榮於法乃是另合意籌組龍升飯店股份有限公 司，自非改組，尤無違反合夥契約之可言。
㈢合夥『歇業』與『解散』迥為二事，蓋即便黃俊榮參與合夥 決議嗣後經法院於判決理由中諭告無效，惟合夥人除原告原 告一人外，其餘合夥人既一致同意解散（即不欲繼續合夥， 意思形同一致退夥），而當時推派執行業務人戊○○，而委 任之合夥人並不只是原告一人而已（況且原告當時尚未確定 是合夥人），本於多數合夥人決議辦理歇業，實無違背544 條委任事務之可言。至於『解散』與否則非戊○○一人職權 所得取決者，自非其事務範圍內之事，又何有違背委託事務 之可言。至原告主張侵權行為損害賠償云云，暫不論處分資 產係在93年間已逾2年之請求權時效，被告戊○○得為時效 抗辯。況戊○○本於多數合夥人之決議辦理清算、處分資產 彌補虧損，並無侵占行為可言。
㈣被告否認對原告依合夥契約有所謂『應與原告供同經營合夥 事業以及保有合夥事業以及保有合夥財產』之義務存在。蓋 依民法合夥章中並無有非要一起繼續共同經營不可解散之規 定（依法可聲明退夥），合夥人間彼此亦不負此等義務。原 告主張不依合夥契約履行云云……應有所誤會。合夥人依法 或依約是否當然有所謂【保有合夥財產之義務】，亦於法無 據。
㈤原告主張之債務不履行為，惟其請求權基礎為何，尚未明瞭 ？而其損害為何得請求者亦為損害賠償而已，亦非當然得比
照為依前案所計算之合夥利潤數額！對其損害之存在與數額 ，仍應由原告負舉證責任。
㈥次按民法第670條規定：『合夥之決議，應以合夥人全體之 同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部 之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類 之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之。 』依此規定，即便認合夥契約仍存在，然被告等6名合夥人 ，無論人數、夥份顯然已占全體三分之二以上，非不得以一 致之同意變更合夥契約，增加得由合夥人全體或一部之過半 數決定之約定。從而，被告等6名合夥人亦非不得為合法之 決議。從而，原告指責其他6名合夥人決議不法云云……亦 無理由。
㈦按民法第683條規定：『合夥人非經他合夥人全體之同意， 不得將自己之股分轉讓於第三人』、且『合夥人未經他合夥 人全體之同意將其股分轉讓於第三人者，依民法第683條之 規定，除有同條但書之情形外，其轉讓行為無效。』（最高 法院29年上字第716號判例意旨參照），原告於請求確認合 夥關係中係主張，伊與出名合夥人間係信託關係，最高法院 判決更補充係『消極』信託關係，衡此，縱前案判決仍是認 定系爭合夥出資是屬原告，且業已終止信託關係，惟合夥契 約是黃俊榮所簽，夥分自始登記於黃俊榮名下，亦是不爭之 事實，在商得其他合夥人（即本案被告）全體同意合夥出資 移轉於原告以前，要難謂原告已取得該合夥股份，而為合夥 人；且決議當時，判決亦未確定，猶對被告等無拘束力，從 而即便原告未參加93年7月5日合夥之決議，自難謂該決議無 效。
㈧訴外人龍昇飯店於93年8月18日至93年10月14日期間委託專 業會計師辦理清算，將當時所有資產作價2,261,347元出賣 與龍升公司，所得全部抵充帳面虧損後，清算所得帳面上尚 虧損137,563元，果有盈餘亦先彌補虧損，豈還有得分。是 原告所稱龍昇飯店實係慘淡經營，關於此原合夥財產部分， 原告已於另訴（本院98年度訴字第67號，揚股。自任清算人 請求龍升公司返還）請求，是否有重複主張之問題，已不無 疑義。而此處分，即便未經原告同意，惟當時既經其餘占合 夥比例4/5合夥人全體之同意，依民法第695條規定，數人為 清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之。是此處分， 即便當日係由原告參與決議，既無改於多數股東一致主張退 夥解散之命運，就清算決議以多數決決之前提下，亦無改此 處分結果。
㈨退萬步言，在93年7月5日合夥之決議，被告等合夥人已明示
決議不再繼續維持合夥，而決議歇業，即便未另組龍升公司 ，該些合夥資產在無人經營下亦不可能會產生任何利潤，況 且僅有資產，尚需有人經營、投入設備裝潢之更新、住房管 理、廣告、人事成本等等因素，始有產生利潤之「可能」。 即便如此，遇景氣不佳、旅遊淡季、新開旅館同業競爭等大 環境因素，亦常是虧損，自不能單憑資產就主張必有預期之 利益。
三、被告丁○○、乙○○、甲○○亦聲明請求駁回原告之訴及假 執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 ，並以下列情詞置辯：
㈠93年7月5日被告等決議解散合夥後，合夥關係已因符合民法 第692條第3款規定，而已不存續：稱合夥者，謂二人以上互 約出資以經營共同事業之契約。則如二人以上無意有『共同 事業』，合夥自無存在可能。93年7月5日決議解散龍昇飯店 合夥，合夥人7人，除原告外均已不欲繼續合夥事業，且已 將合夥辦理歇業，並另新成立股份有限公司，則合夥人間應 難謂尚有『共同事業』之存在，依民法第692條第3款規定， 應已有合夥之目的事業不能完成者之情形，即發生合夥解散 之結果。
㈡共同經營合夥事務非為合夥人全體之義務：按『稱合夥者， 謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。』，民法第 667條第1項著有明文；又合夥人有聲明退夥之權利，民法第 686條亦著有明文。故『經營共同事業』應係合夥之特性， 而非係合夥人有共同經營合夥事業之義務。則被告參與決議 解散合夥，乃被告不願與原告繼續經營合夥事業，此應為權 利之行使，而非義務之違反。否則，原告亦為合夥人，亦負 有相同之義務，其他合夥人不繼續經營合夥，原告未繼續經 營合夥事業，豈非亦係義務違反。又合夥人不履行出資義務 ，得依民法第688條第1項予以開除，顯然經營合夥事業應係 合夥人之權利，故末履行出資義務，始得將其開除以剝奪其 經營合夥事業之權利。
㈢合夥人沒有保有合夥財產之義務：合夥財產為合夥人全體之 公同共有，民法第668條著有明文。則所有權人處分、管理 所有物，乃其權利，應無義務之違反可言？有者應係公同共 有物之處分、管理若未得全體公同共有人同意，其效力如何 之問題？原告謂被告等將合夥財產移轉予龍升公司，有違反 合夥契約之義務，應難有理。
㈣即使被告等有義務違反，原告亦無損失：債權人依債務不履 行請求賠償損害，亦必須其所生損害與其原因事實之間有相 當因果關係存在。如合夥人有共同經營合夥事務之義務，原
告亦為合夥人，亦負有相同之義務。則如其他合夥人都不願 繼續合夥，而合夥仍得繼續存在的話，則原告自己當可繼續 經營合夥，則原告何來會受有合夥未繼續經營致未能取得利 益之損害。亦即被告等不繼續經營合夥，並不會造成原告受 有合夥繼續經營可以獲得之利益未獲得之損害，原告之所以 未獲得合夥繼續經營之利益，係其自己不去經營合夥之故。 合夥之財產雖交由龍升公司使用，惟其並未滅失，則原告應 無損失可言。
四、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告及被告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、 甲○○等，共七人為龍昇飯店之合夥人，原告之出資額占 全部出資額1/5，金額新台幣捌佰捌拾萬元。嗣因訴外人 黃俊榮爭執，經民事三審確定判決（案號：本院90年訴字 第1216號及90年重訴第318號），認定：原告請求確認與 龍昇飯店間就龍昇飯店合夥1/5出資額之合夥關係為存在 部分，因龍昇飯店並無爭執並自認原告主張合夥關係存在 之事實，故認合夥關係存在，並無爭執，法律關係並無不 明確，無確認必要而駁回。就黃俊榮提起主參加訴訟請求 確認伊對龍昇飯店合夥1/5出資額之合夥關係存在部分， 則認合夥人為原告，黃俊榮非合夥人，黃俊榮與龍昇飯店 合夥關係不存在，駁回其參加訴訟。
⒉嗣因被告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲 ○○等六人於本院93年度訴字第619號事件中否認原告為 龍昇飯店合夥人，且主張該合夥已經於93年7月5日改組為 龍升公司，原告乃於上開事件中追加對被告戊○○、己○ ○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○等六人請求確認原 告與龍昇飯店間合夥關係存在，經本院判決確認原告與被 告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○等 人間就龍昇飯店間合夥關係存在。龍昇飯店並應給付89年 7月份起至93年4月份止之合夥利益2,918,256元予原告之 債權受讓人陳樹桐。雖被告等上訴二、三審法院，但均遭 駁回而確定。
⒊被告戊○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○ 等六人於93年7月5日決議將合夥改組為龍升公司後，即 將原龍昇飯店合夥之營業資產交給龍升公司使用，並停止 龍昇飯店合夥之營業。
⒋被告戊○○於93年8月17日以龍昇飯店負責人名義，向財 政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所辦理營利事業清算申報
，經新化稽徵所以93年9月6日南區國稅新化三字第093006 0339號函同意在案，依據營利事業清算申報書記載之「清 算所得或虧損」為-137563元。
⒌龍升公司於93年7月19日經經濟部准予設立登記。 ㈡兩造爭執要點（按：原告對被告戊○○追加民法第680條準 用第544條規定作為請求權基礎是否合法此一爭點業經認定 於程序事項，於茲不贅述）：
⒈龍昇飯店合夥（下稱系爭合夥）是否最遲於93年7月19 日 以後實際已無營業事實？
⒉系爭合夥是否已解散？何時解散？
⒊原告對被告六人主張債務不履行損害賠償有無理由？如有 ，被告應負之賠償金額為何？
⒋原告對被告戊○○主張依民法第680條準用第544條規定請 求債務不履行損害賠償有無理由？如有，被告戊○○應負 賠償金額為何？
五、原告主張被告等六人未依兩造間合夥契約之本旨，共同經營 合夥事業，以及保有合夥財產，未經原告同意下，違法終止 合夥關係，並將各合夥人出資及合夥財產移轉予彼等新成立 之「龍升公司」。核被告等六人之行為，違反合夥契約中合 夥人應共同經營合夥事業以及保有合夥財產之義務，則被告 六人因不履行合夥契約，侵害原告之合夥權益等語，則為被 告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按合夥，乃合夥人互約共同出資，經營共同事業之契約；各 合夥人出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合 夥得因全體合夥人之同意解散之。民法第667條第1項、668 條及第692條第2款分別定有明文。依上開條文固可謂合夥財 產為合夥人全體之公同共有，欲合意解散合夥，非經全體合 夥人同意不生效力，然上開條文乃係為維護合夥團體性之性 質所為之規定，並不能以此即謂合夥人有「保有合夥財產之 義務」，亦即某一位或某幾位合夥人隨時均可主張解散合夥 或聲明退夥，而此主張或聲明，均僅係其行使其合夥股份權 之行為，合夥人本來隨時即可依自由意識為之，至於實際上 是否發生「解散合夥」或「聲明退夥」之效力，則應依民法 關於合夥之相關規定定之，惟並不能以某一位或某幾位合夥 人為無效的解散決議之意思表示，即謂該合夥人違反「保有 合夥財產之義務」。就本件而言，被告等六人所為93年7月5 日之決議雖因違反民法合意解散之規定而不生合意解散之效 力，然該無效之決議，亦無原告所稱違反「保有合夥財產之 義務」之情形。
㈡又按合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注
意，民法第672條前段定有明文。而本條所稱「執行合夥之 事務」乃指就合夥所經營之事業（例如本件即指飯店事業之 經營）之必要業務、財務、信管、稽核、檢查等事務，就合 夥人間言，合夥事務必須有人負責執行，是為合夥事務之執 行；其執行之人，則為合夥事務執行人（參邱聰智著新訂債 法各論下，第50頁）。本件被告等六人除被告戊○○外，均 非合夥事務執行人，自無原告所稱民法第672條前段「合夥 人執行合夥事務應與處理自己事務為同一注意」規定之適用 ；至於被告戊○○雖為合夥事務執行人，然93年7月5日之決 議所決議之事項並非「合夥所經營之事業之必要業務、財務 、信管、稽核、檢查等事務」，而是決定合夥是否解散，因 此，被告戊○○參與該次決議，，僅係基於「合夥人行使合 夥股份權」之行為，並非「執行合夥人執行合夥事務」之行 為，因此，亦無原告所稱民法第672條前段「合夥人執行合 夥事務應與處理自己事務為同一注意」規定之適用。 ㈢至於被告戊○○之身分同時為合夥事務執行人，且被告戊○ ○嗣後依上開無效之決議，將龍昇飯店合夥之營業資產交給 龍升公司使用，並停止龍昇飯店合夥之營業，此部分乃屬被 告戊○○有無違反「民法第680條準用民法第544條規定」之 問題，因原告此部分之追加不合法，則本院不就此部分加以 論究，應予敘明。
㈣綜上所述，被告等六人既無原告所稱「保有合夥財產之義務 」，且被告等六人即使與訴外人黃俊榮達成93年7月5日之決 議，亦均僅屬合夥人「行使合夥股份權」之行為，並非「執 行合夥事務」之行為，核與民法第672條前段「合夥人執行 合夥事務應與處理自己事務為同一注意」之規定無涉，則原 告主張被告等六人違反合夥契約之義務，侵害原告之合夥權 益，請求被告己○○、乙○○、庚○○、丁○○、甲○○、 戊○○等六人各應給付原告3,172,000元，及本狀繕本送達 翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。前項 被告中之一人為給付，於給付金額之範圍內，他被告之給付 義務消滅，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法 院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於 該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法 院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定 費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本 院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
本院審酌原告之訴為無理由，認訴訟費用32,482元應由原告 負擔。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日 民事第三庭 法 官 林福來
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 1 日 書記官 吳俊達
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