臺灣宜蘭地方法院刑事判決 98年度簡上字第7號
上 訴 人 丙○○
上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服民國97年12
月11日本院羅東簡易庭97年度羅簡字第474號判決（聲請簡易判
決處刑案號：97年度偵字第4392號）提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「海洋世界水果臺」貳台（含IC板貳塊）、新臺幣壹佰伍拾元均沒收。 犯罪事實
一、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登 記者，不得經營設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業 ，竟自民國97年9月中旬起，未向宜蘭縣政府辦理電子遊戲 場業之營利事業登記，在所經營位於宜蘭縣羅東鎮○○路12 2號之「星樂商行」內，擺設電子遊戲機「海洋世界水果臺 」2台，供不特定人把玩。嗣於同年11月5日20時許，在上址 為警當場查獲，並扣得其所有前開「海洋世界水果臺」2台 （含IC板2塊）及機臺內之現金新臺幣（下同）150元。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按97年7月2日修正前警察勤務條例第11條第3款有關臨檢 之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意 臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規 定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害 或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場 所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同 之保障（司法院大法官會議釋字第535號解釋參照），又 警察職權行使法第6條第3項規定：「警察進入公眾得出入 之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」 ，警察實施臨檢作業規定第3條第1項規定：「對場所實施 臨檢之標的：1.公共場所：指車站、機場、碼頭、港埠等 。2.交通工具：指供人、動物及貨物運行之載具。如車、 船、航空器等。3.公眾得出入之場所：如商店、娛樂場所 、加油站、理容院、休閒中心…等營業處所。4.其中處所 為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障。」，據此
，商店、娛樂場所、加油店、理容院等營業場所，縱屬私 人所有，仍屬公眾得進入之營業場所，警察在該場所之營 業時間內，並非不得對其進行臨檢。本件「星樂商行」為 營業處所，以招徠不特定之顧客上門消費營利為目的，自 屬公眾得出入之場所，被告並供稱：「星樂商行」從事賣 菸酒、飲料、雜貨及作樂透彩，當天客人陳祥文有至其所 經營之「星樂商行」內買刮刮樂50張等語（詳本審卷第51 頁、第52頁），是依上開說明，本件警員前往上址臨檢， 尚無違法之處。
（二）次按依警察勤務條例第11條第3款所為之臨檢勤務係警察 為維持社會治安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之 運作，通常未直接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜 索則係以發現被告（犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他應沒 收或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、 物件、電磁紀錄及住宅或其他處所之行為，屬偵查犯罪所 實施事後之強制處分，常侵害人民憲法上之基本權，為保 障人權，基於法律保留原則，須具備一定之法定程序。未 持搜索票所為之搜索，縱以臨檢之名行之，本質上仍屬無 令狀搜索，需受法定程序之限制（最高法院97年度臺上字 第509號判決參照）。又現行刑事訴訟法將「無令狀搜索 」分為4類：逕行搜索、緊急搜索、同意搜索及附帶搜索 ，應分別遵循刑事訴訟法第131條、第131條之1、第130條 之規定。經查，證人即查獲本件之警員甲○○於審理中證 稱：「（問：當天查獲的經過？）97年11月5日當日時間 18至22時，由我帶隊，另外還有警員乙○○一起執行取締 勤務，我們鎖定宜蘭縣羅東鎮○○路122號的店家，店家 的門是開放式的，放置電玩的房間的木門是開的，大概在 八點鐘我們從外場可以看見裡面有人把玩，才會進去取締 。進入後，我們發現陳祥文在裡面把玩電玩，就把證人陳 祥文帶回派出所製作筆錄。」，「（問：進入後，房間內 共擺設多少電玩？）裡面有5、6台電玩，但只有兩機台有 插電，正是證人陳祥文在把玩的。」，「（問：你們是否 有持搜索票？）我們沒有持搜索票，但那是開放式的空間 ，從店外就可以看到店內的情形，發現該處裡面有違法的 情形，該處是公眾得出入的場所，才會進入取締。」，「 （問：為何會鎖定宜蘭縣羅東鎮○○路122號這家商行？ ）之前就有佈線發現這家商行裡面可能有擺放賭博性機台 ，97年11月5日晚上執行取締勤務，才會埋伏伺機取締。 」等語（詳本審卷第42至44頁）；及證人即查獲本件之警 員乙○○於審理中證稱：「（問：當天查獲的經過？）那
天我是與另外一位警員去取締，詳細時間不記得，大約晚 間，從店家外面便可看見有一個房間，房間裡面有機台， 房間門是開啟的，便通知巡邏同仁過來支援，把巡邏車放 在店家門口，當時除了我及巡佐甲○○穿便衣以外，還有 三、四個穿制服的警員。當時我們是一起進入店家的，當 時我在店家外，就看到房間內，有人把玩電玩，當時被告 並不在場。」，「（問：進入放置電玩的房間，有幾台電 玩？）房間內有3、4台『海洋世界水果臺』電玩，大概有 1、2台電玩沒有插電。當時證人陳祥文是同時把玩2台機 台，機台上都有顯示分數。」，「（問：本件如何知道被 告所經營的商行有擺設機台？）之前有情資，當天剛好執 行取締勤務，所以才會先在店家外埋伏。」等語（詳本審 卷第45頁、第47、48頁）觀之，本件係警員接獲情資，而 前往「星樂商行」臨檢，並當場看見陳祥文正在把玩「海 洋世界水果臺」。再警員於事後並製有宜蘭縣政府警察局 羅東分局公正派出所搜索扣押筆錄1份、臨檢記綠表1份、 逮捕通知書2紙、照片10張（詳警卷第9、10頁、第12頁、 第15、16頁、第17頁至第21頁），其中上開搜索扣押筆錄 並記載「執行之依據」為「依刑事訴訟法第131條之1經受 搜索人同意執行搜索」，並有被告簽名及指印，足認本件 警方係以臨檢之名義，執行「無令狀搜索」。另犯罪在實 施中或實施後即時發覺者，為現行犯，不問何人得逕行逮 捕之，刑事訴訟法88條第1項、第2項亦定有明文。被告經 營「星樂商行」未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，店 內卻擺設電子遊戲機供顧客把玩，業據證人甲○○、乙○ ○上開證述綦詳，警員依上開刑事訴訟法第88條第1項、 第2項自得以被告為現行犯逕予逮捕，並依刑事訴訟法第 131 條之1「同意搜索」之規定，於逮捕被告時，雖無搜 索票，經被告同意，搜索店內擺設之電子遊戲機具，自屬 合法。至被告辯稱：當時放置機台之房間有門（裝有喇叭 鎖）並關閉著，並非公共場所或公眾得出入之場所云云。 惟證人甲○○證稱：「當時放電玩的門是開啟著的，我們 才能夠從店家外面直接看到房間內有人在把玩電玩。」， 「我們沒有持搜索票，但那是開放式的空間，從店外就可 以看到店內的情形，發現該處裡面有違法的情形，該處是 公眾得出入的場所，才會進入取締。」，「（問：放置電 玩的房間是否有上鎖？）我確定是沒有上鎖，房門是開啟 的，我們可以看到房內有人把玩電玩，才會進入取締，被 告當時不在場，他不知道現場的情形。」等語（詳本審卷 第42 頁、第43頁）；另證人乙○○亦證稱：「當時我們
是一起進入店家的，當時我在店家外，就看到房間內，有 人把玩電玩。」，「（問：取締當時，放機台的房間門是 否有上鎖？）沒有上鎖，如果有上鎖，我們不可能能夠進 去。」等語（詳本審卷第45頁、第46頁），足證被告擺設 機台之房間的門係在開啟狀態，且正有陳祥文把玩中之事 實。況被告亦自承有借廁所予陳祥文等語（詳本審卷第51 頁），則陳祥文如正在廁所，被告更不可能將客人關在房 間內，是被告辯稱門是關閉云云，要無足採。
（三）再按卷附之宜蘭縣警察局羅東分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1份（詳警卷第9至11頁），雖被告爭執其等 之證據能力，惟此等文書係執行臨檢之警員所製作，記載 搜索、查獲情形及扣案物品之數量之紀錄，為從事犯罪偵 查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄文書 ，且無證據足以證明有何顯不可信之情況，復與本案犯罪 情節及所查扣物品之數量、單位及品名等事實具有關聯性 ，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力 。
（四）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文，故如欲採被告以外之人於審判外之陳述，必須符合 法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能 力。查證人陳祥文於警詢時之證述，為審判外之言詞陳述 ，原即不得採為證據，復無刑事訴訟法第159條之1至159 條之5規定之例外情形，自應認不具證據能力。（五）又查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各 項書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見， 當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，被告未於言詞辯論終 結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有 證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無 不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。（六）末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為 之供述證據所為之規範。卷附現場查獲之照片8張（詳警 卷第17至21頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之 情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無 傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自具有 證據能力。
二、訊據被告丙○○固不否認於上揭時間，在其所經營之「星樂
商行」內擺設「海洋世界水果臺」2台，並為警於97年11月5 日在上開機台內扣得現金150元之事實，惟矢口否認違反電 子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：扣案之2台電子遊戲機具 係放在倉庫內，未插電對外營業。案發時，是客人陳祥文說 要上廁所，卻進去倉庫內將機台插電把玩，玩不到5分鐘， 就有兩位穿便服的警員闖進去，故本案應是警察栽贓云云。 但查：
（一）扣案之「海洋世界水果臺」2台屬於電子遊戲機之事實， 有宜蘭縣政府警察局羅東分局98年3月4日警羅偵字第0983 101121號函附之經濟部96年7月19日經商字第09602092650 號函文存卷可查（詳本審卷第23、24頁）。且被告亦陳稱 ：「這個函文我清楚，機台只能在限制級之遊戲場所營業 。」（詳本審卷第49頁），「（問：為何你商行裡，有電 子遊戲機台？）之前是合法的，本來擺在店外營業。但後 來我聽到很多店家都被查緝，我才把機台放到房間內。」 （詳本審卷第51頁），「（問：於97年3月即被查獲放置 機台，為何又在店內放置機台？）…。97年3月被查獲後 ，我就知道放機台是違法。…。」等語（詳本審卷第52頁 ），足證被告明知設置「海洋世界水果臺」供不特定人娛 樂，應依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記之規定 。
（二）又被告於警詢時供稱：「（問：你從何時開始營業？每日 收入多少？）於97年9月中左右營業。大約2至3百元左右 。」等語（詳警卷第2頁）。且於偵查中供稱：「（問： 何時開始擺放水果盤電玩？）97年9月中。」，「（問： 是否有申請電子遊戲場業執照？）沒有。」，「（問：為 何未申請執照仍擺放電子遊戲機台？）我想說可以多賺一 些錢。」等語（詳偵卷第5頁），均坦承自97年9月中起， 擺設電子遊戲機台營業之事實，其事後翻異前詞，尚無可 採。
（三）再證人甲○○及乙○○於本院審理中均證稱：前往被告之 「星樂商行」取締時，有陳祥文在把玩「海洋世界水果臺 」2台，業如上述，益證被告確將扣案之上開電子遊戲機 具供陳祥文把玩，而有營業之事實。至證人甲○○陳稱： 房間內有5、6台電玩等語，證人乙○○則陳稱有3、4台等 語，惟查被告自陳共有5台機台等語（詳本審卷第49頁） ，核與現場照片相符（詳警卷第17頁上方、第18頁下方） ，是證人甲○○及乙○○就機台數所述不一，應是距查獲 時已近半年，記憶模糊所致，附此敘明。
（四）至被告辯稱：陳祥文係利用向其借上廁所之便，乘機在倉
庫內把玩機台云云。惟查扣案之「海洋世界水果臺」2台 內扣得現金150元，有宜蘭縣政府警察局羅東分局公正派 出所扣押物品目錄表及臨檢紀錄表可按（詳警卷第11、12 頁）。又被告於審理中陳稱：與陳祥文不熟，本案發生前 僅到過其店一次買刮刮樂，知道陳祥文住桃園，與陳祥文 無仇怨等語（詳本審卷第51、52頁），則陳祥文既與被告 不熟，斷無可能以此陷害被告之理。再被告於審理中自承 ：「（問：機台一次把玩所需多少錢？）一次10元硬幣1 枚」
，「（問：電玩機台插電，有人把玩時，是否會發生聲音 ？）會。」等語（詳本審卷第53頁），是即便陳祥文係利 用向被告借上廁所之便而自己插電把玩，但被告為該店之 負責人，應可以由機台所發出的聲音，發現機台已遭陳祥 文把玩，更進而阻止陳祥文把玩，惟被告卻未阻止，反而 讓陳祥文把玩了15次（於機台內扣得150元），足證被告 有供陳祥文把玩機台之意思。況被告於該倉庫內放置機台 共5台，被告自陳未插電，則陳祥文看到機台，何以知悉 機台未損壞可以玩？故足證陳祥文把玩扣案之機台，應係 得被告同意而插電供陳祥文投錢把玩。其上開所辯，應無 足採。
（五）此外，復扣有電子遊戲機「海洋世界水果臺」2台（含IC 板2塊）、現金150元及照片10張可資佐證。被告所辯均無 足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應 依同條例第22條規定論處。原審以被告係犯刑法第266條第1 項之賭博罪，並違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 應依同條例第22條規定論處。上開2罪間，係以一行為觸犯 二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷為 由，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算壹日。 扣案之電子遊戲機「海洋世界水果檯」2台（含IC板2塊）、 機具內現金150元，並依刑法第266條第2項之規定宣告沒收 ，固非無據。惟查被告否認賭博犯行，又綜觀全卷，並無被 告以所有之電子遊戲機具與客人對賭之事證。且證人乙○○ 、甲○○於審理中均證述：扣案之「海洋世界水果臺」並無 退幣孔，亦未查獲被告有利用機台和客人對賭之事證等語（ 詳本審卷第44、47頁），是原審以被告另犯刑法第266條第1 項之賭博罪，容有誤會，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告及其配偶林素梅分因患有先天性甲狀腺功能不足症 及軟骨形成異常，分別為中度、重度殘障之人，有被告提出
之殘障手冊及重大傷病免自行部分負擔證明卡在卷可稽（詳 本審卷第6頁），被告自陳育有1女，現就讀大學，所經營「 星樂商行」每月盈餘2萬餘元等語（詳本審卷第52頁）等生 活狀況，惟前已因違反電子遊戲場業管理條例案件，為警查 獲，在該案審理期間竟再犯本案，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣高等法院97年度上易字第2453號判決書在卷可 稽（詳原審卷第8至11頁），被告未經許可擺設電子遊戲機 具供不特定人把玩，對社會風氣有不良之影響，並斟酌其違 法經營電子遊戲場業之期間及規模、犯罪所生危害、犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。扣案之電子遊戲機「海洋世界水果臺」2台（含IC 板2塊）及機具內之現金150元，為被告所有分供犯罪所用及 所得之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒 收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理 條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第38條第1項第2款 、第3款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、 第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日 刑事第三庭審判長法 官 林惠玲
法 官 蘇錦秀
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條:
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。