智慧財產法院民事裁定
98年度民專抗字第17號
抗 告 人 泰博科技股份有限公司
法定代理人 陳朝旺
代 理 人 朱柏璁律師
上列抗告人與相對人訊映光電股份有限公司聲請保全證據事件，
對於中華民國98年3 月31日本院98年度民全字第17號第一審裁定
，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人係一產銷專業醫療技 術產品之公司，享有中華民國新型第M262706 號「電化學生 物感測試紙」專利權( 下稱系爭專利) ，配合抗告人之生物 感測器，即可測量出正確之測量數值。頃知相對人所生產銷 售之血糖試片產品( 下稱系爭產品) 與系爭專利之技術結構 相似，抗告人洽詢某客戶後，證實相對人確曾向該客戶保證 其所生產之血糖試片可相容於抗告人之血糖測試機，抗告人 透過客戶取得相對人系爭產品，經抗告人智財部門鑑定後確 認系爭產品確實侵害抗告人系爭專利，為茲明確亦已委請財 團法人台灣經濟科技發展研究院進行專利侵權鑑定分析，其 初步結論亦同。抗告人俟該機構交付完整鑑定版本後將提出 正式告訴，為順利進行本案訴訟使抗告人權益確實獲得賠償 ，茲依民事訴訟法第368 條及智慧財產案件審理法第18條規 定，聲請准就下列證據先予保全：⒈相對人所有之系爭產品 ，包括成品及半成品。相對人主要係接受客戶OEM 訂單製銷 ，市面上並無以相對人自有品牌銷售之系爭產品存在，為免 起訴後相對人將相關產品銷燬並否認其確曾製銷系爭產品， 爰聲請准予保全。⒉相對人產銷系爭產品之銷售數量及銷售 金額相關紀錄。專利權人依專利法第85條得依侵害人因侵害 行為所得之利益，作為計算損害賠償之方式，惟因相對人並 非正式上市上櫃公司，其財務資料係屬封閉而隨時可竄改， 為免起訴後相對人將相關財務資料變更以降低賠償金額，爰 聲請對相關紀錄予以保全等語。
二、原裁定以：本件抗告人固提出新型第M262706 號專利公報證 明其確為系爭專利之權利人，並提出相對人與案外人間電子 郵件影本、財團法人台灣經濟科技發展研究院出具之初步鑑 定結論影本，據以釋明相對人有侵害抗告人系爭專利之情事 ，惟依93年7 月1 日施行之專利法第99條規定，申請專利之
新型，經形式審查無同法第97條所定不予專利之情事者，即 應予專利，查系爭專利係93年7 月30日向經濟部智慧財產局 提出申請，自係經形式審查即核准取得專利，則系爭專利既 未經實體審查，抗告人復未提出新型專利技術報告或其他文 件，用以證明系爭專利是否已符合專利法第94條之新型專利 要件，其權利即存在相當的不安定性及不確定性，自不得如 同通過專利要件之實體審查而審定公告之發明專利一般，逕 行賦予其排除他人實施之權利，是以其得否主張相對人侵害 系爭專利，並據以聲請本件證據保全，即非無疑。另抗告人 對於保全證據之理由，僅空言為免起訴後相對人將相關產品 銷燬並否認其確曾製銷系爭產品，或將相關財務資料變更以 降低賠償金額，則本件所欲保全之證據有何滅失或礙難使用 之虞，或確定事物之現狀有何法律上利益及必要性，以及相 對人有何改變現狀之情事致抗告人有保全證據之法律上利益 及必要性等事項，均未提出任何客觀事證加以釋明。本件抗 告人對於系爭保全證據之聲請既有上開事項未充分釋明，其 請求本院准許保全證據之聲請，自無理由，而駁回抗告人於 原審之聲請。
三、抗告意旨略以：㈠原裁定於認定新型專利權人權利之行使要 件，須提出專利技術報告以證明系爭專利是否已符合專利法 第94條之新型專利要件，是增加法無明文之限制，原裁定就 此之認定已具明顯瑕疵而應予廢棄。㈡另相對人主要係於台 灣接受OEM 訂單製作侵權產品並銷往國外客戶，而抗告人於 台灣市場上不易取得侵權之事證，且證人為外國客戶，於正 式訴訟時，無法出庭作證，又所舉之電子郵件易為相對人所 否認，其財務資料亦因相對人並非上市或上櫃公司而易遭竄 改，據上陳述已足釋明保全證據之原因、必要性及法律上之 利益，原審對於要件認定過於嚴苛，將形成訴訟上兩造實質 武器不平等之情形，原裁定應予廢棄云云。
四、按「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法 院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時 ，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證」，民事訴訟法第368 條第1 項定有明文。次按，「保全證據之聲請，應表明下列 各款事項：一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其 不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之 事實。四、應保全證據之理由。前項第一款及第四款之理由 ，應釋明之。」，同法第370 條亦定有明文。所謂證據有滅 失之虞，乃即將毀滅喪失之意，就勘驗言，如勘驗之標的物 即將毀滅或變更其現狀，若不及時行勘驗，將無從實施勘驗 程序或縱行勘驗，亦不能獲得其現狀之證據者均屬之。至證
據有礙難使用之虞者，則係指證據雖未滅失，而因其他客觀 情事，致有不及調查之危險之謂（最高法院85年度臺抗字第 305 號、82年度臺抗字310 號裁定參照），而證據是否有滅 失或礙難使用之虞，需依客觀情形衡量是否有具體危險之事 實，且聲請人須依民事訴訟法第284 條提出可使法院信其主 張為真實之證據予以釋明，尚不得僅憑聲請人一方主觀抽象 之臆測，即准許為證據保全。
五、經查：
㈠抗告人主張相對人所生產之系爭產品經其內部智財部門及財 團法人台灣經濟科技發展研究院所進行之專利侵權鑑定分析 ，其初步結論皆侵害系爭專利權等語，然據抗告人所提之聲 證四中，僅說明是初步鑑定分析，最終鑑定結論仍需依據細 部鑑定後所出具之鑑定報告書所載為準，故而本初步鑑定結 論僅供委託人或委託代理人內部參考，不得作為主張任何權 利或其他用途使用( 見原審卷第18頁) ，準此，相對人所生 產之系爭產品是否確有侵害抗告人專利權，本院無從獲得初 步之了解，而此部分疑慮自不能僅憑抗告人上開文件，即得 聲請對相對人為保全證據行為。抗告人另主張相對人係於台 灣接受OEM 訂單製造系爭產品並銷往國外，侵權事證不易取 得，且國外之客戶於訴訟中亦無法出庭作證，且相對人之財 務資料易遭竄改云云，然並未提出任何證據釋明本件有何證 據有滅失或礙難使用之虞，若不於訴訟繫屬前即為保全，將 有不及調查使用之危險，而有保全之必要。況若僅因抗告人 空言主張，而於其將來本案訴訟之勝訴可能性並未釋明，使 法院形成薄弱心證信其主張可能為真實之情況下，即遽予許 可抗告人以其所聲請之近似搜索方式之保全證據，則將對相 對人造成不符比例原則之基本權利侵害。
㈡又抗告人主張原審對於新型專利權之行使增加法所無之限制 云云，惟按，新型專利採形式審查，由於未對是否合於專利 要件進行實體審查，導致新型專利權的權利內容存在著相當 的不安定性及不確定性。若新型專利權人利用此一不確定的 權利而不當行使之，可能產生權利濫用之情形，對第三人的 技術利用及研發將帶來相當大的危害(92 年2 月6 日專利法 第103 條修正理由第2 項參照) 。是以，本件抗告人既未提 出新型專利技術報告或其他文件，用以證明系爭專利是否已 符合專利法第94條之新型專利要件，復未釋明本件聲請有何 侵害專利權之情事，及有何保全證據之原因及必要性，參以 專利法第103 條修正意旨，抗告人聲請保全證據，不應遽予 准許。
六、綜上所述，抗告人聲請本院准予保全相對人之侵權血糖試紙
含成品及半成品，及相對人產銷侵權血糖試片之銷售數量及 銷售金額相關紀錄，核與民事訴訟法第368 條第1 項、第37 0 條規定不合，不應准許，原裁定駁回抗告人之聲請，並無 不合。抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 20 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。中 華 民 國 98 年 5 月 25 日 書記官 陳士軒
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