最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四二二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 鄭凱鴻律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣土城市○○路412號4樓
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一九四七號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一九八二
、一九八三、二一一七、三五四八、四一九一、四五六一、八七
三四、八七三五、八七三六、八八一二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、丙○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決依憑卷證資料，綜合判斷，認定本件上訴人乙○○有如其事實欄一所載虛設「綵帝企業有限公司」（下稱綵帝公司）詐欺、事實欄二所載虛設「禾星實業有限公司」（下稱禾星公司）詐欺、事實欄三所載虛設開天地國際有限公司（下稱開天地公司）詐欺，而上訴人丙○○與之有如原判決事實欄二所載共同常業詐欺，並均恃以維生等情，因而撤銷第一審對於甲○○、乙○○、丙○○部分科刑之判決，改判仍為論處乙○○、丙○○共同常業詐欺罪刑（丙○○部分減刑並諭知易科罰金）之判決，從形式上觀察，並無違誤。本件上訴人丙○○上訴意旨略以，刑法第二十八條共同正犯須行為人間互有犯意聯絡與行為分擔，始能構成，若欠缺犯意聯絡，即不成立共同正犯。本件丙○○僅介紹信用狀給予共同被告甲○○等人使用，既未事先同謀犯罪，其他共同被告臨時起意用以詐財，實際上為丙○○始料所不及。原判決逕認丙○○與其他共同被告共同犯常業詐欺罪，有不當適用法則之違法云云。惟查共同正犯應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任。至於共同正犯之成立，並不限於事前有所協議，
其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙共同犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於甲、乙、丙共同正犯之成立。本件原判決認定丙○○提供有瑕疵之信用狀予共同正犯甲○○等人，共同正犯甲○○以之供虛設之禾星公司所用，而憑以訛詐如原判決附表二所示廠商等事實，原判決業已敘明憑以認定之理由，並為丙○○所是認。核該有瑕疵之信用狀乃誘引被害廠商入殼、陷於錯誤而與禾星公司交易之主要因素，是不論丙○○直接或間接與其他共同正犯構成犯意聯絡，亦不論丙○○有無參與其他共同正犯訛詐貨物之實行，揆之前開說明，丙○○應對其他共同正犯之犯罪行為應負全部責任。因而，原判決論處丙○○共同常業詐欺罪刑，並無違誤。上訴人乙○○上訴意旨以：本件告訴人及證人於警詢、檢察官偵查中之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力，且此等警詢、檢察官偵查筆錄及其他文書證據，原審並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項踐行一一宣讀或告以要旨，剝奪乙○○及其辯護人之防禦權，調查證據程序不合法，依同法第一百五十五條第二項規定，未經合法調查之證據，無證據能力云云。惟查關於傳聞之證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，僅係原則性規定。同法第一百五十九條之二基於制度面考量規定，對於被告以外之人於檢察官偵查時所為之陳述，法律直接授予證據能力，僅於例外情形始無證據能力。因此，主張無證據能力之一造當事人應負舉證責任，而在無證據能力之例外條件舉證證明之前，自應具有證據能力。本件原判決採認告訴人即被害人等在檢察官偵查中之指述部分，揆之前開闡釋，乙○○應就無證據能力之例外條件，負舉證責任。但查乙○○對之並未舉證證明，故所為無證據能力之主張即不足取。另同法第一百五十九條之四第二款仿效日本傳聞例外容許之立法例，基於傳聞證據本質上固有之可信賴性，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，具有證據能力。原判決所採認綵帝、禾星、開天地公司及相關機關從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，凡一百七十一件，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定例外容許之傳聞證據，乙○○對之亦未舉證證明有何顯有不可信之情況，所為無證據能力之主張，亦不足取。又現行刑事訴訟法採卷證併送制度，在審判程序中開示卷宗內之證據，攸關被告及辯護人防禦權之行使，該法第一百六十五條第一項固有卷宗內「筆錄及其他文書」「宣讀或告以要旨」之法定程序，然
因案件繁簡不同，事實之糾結情形各異，法院本於訴訟效率及心證形成等考量，隨個案之情況決定如何踐行此等證據之開示，倘不妨礙被告或辯護人等防禦權之行使，即不能指為違法。卷查本件審判前之筆錄及其他文書證據，甚屬浩瀚，原審審判長按證據種類，分別歸類以踐行提示並告以要旨，核其證據之開示方式，得增益訴訟效率，但不妨礙被告或辯護人等防禦權之行使，當不能指為違誤。乙○○上訴意旨復以，本件移送併案審理部分，未經檢察官起訴，原審逕予判罪，有訴外裁判之違法云云。惟查修正前刑法之常業犯，指日常生活上反覆從事同種類之行為，並恃以為生，性質上為一罪，基於刑事訴訟法第二百六十七條所規定審判不可分之原則，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，法院自屬有權審判，應就全部予以審理，法院就未起訴部分，不能置而不理。原判決既認乙○○所犯虛設本件綵帝公司、禾星公司、開天地公司訛詐斂財行為屬常業詐欺犯罪，整個事實屬同一犯罪行為而不可分割，為起訴效力之所及，則檢察官移送併案部分，雖未經起訴，原審一併審判，於法並無不合。乙○○上訴意旨又以，原判決事實欄記載各被害人損失之金額，或與卷證資料未盡相符或有計算上之差錯，認定事實有誤，自屬不可維持云云。惟查有罪之判決書所應記載之事實，係指被告在一定之時、地所發生某種行為，倘其內容之記載已彰顯事實之同一性、符合實體法之犯罪構成要件及適合法律之評價，即屬合法，反之，縱有不影響整體事實同一性之枝節差異，仍不能認屬違法。乙○○虛設三個公司又利用眾多人頭，犯本件常業詐欺罪，持續期間甚久，訛詐之被害人多達一百四十人以上，各被害人損失之詳細金額，有計算上困難，殆可想像，縱其間略有枝節差池，並不影響整體事實同一性或影響法律之評價。從而，乙○○上訴意旨執以請求撤銷原判決，揆之前開說明，自難認為合法。綜上所述，乙○○上訴意旨所為指摘，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因常業詐欺案件，不服原審判決，於民國九十七年十一月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十九 日 K
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