公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,700號
TPBA,95,訴,700,20090930,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第700號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月17日辯論終結
原　　　告　國興水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　程春益　律師
　　　　　　蘇宏杰　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　戊○○(兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12
月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
㈡本件原告原爭執被告限制原告閱覽卷宗之程序部分，茲因本 件訴訟程序進行中，業已開放原告閱覽，原告就此亦未再予 爭執；至本件原處分卷尚有限制閱覽卷宗部分，僅餘原處分 卷第1 、2 、23～29卷及第9 至15卷部分，查關於原處分卷 第1 、2 、23～29卷部分卷宗之性質，據被告陳明係被告內 部之提陳案件擬辦單、被告之調查函稿、被告辦理本案聽證 程序之內部作業擬稿及本案調查終結後，被告作成行政處分 決定前之擬稿，核屬被告準備作業之文件，是依政府資訊公 開法第18條第1 項第3 款前段規定：「政府資訊屬於下列各 款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……政府機關 作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」之規 定，被告不同意原告閱覽即無不合；至關於原處分卷第9 至 15卷部分之資料內容，主要為國內預拌混凝土業者、水泥經 銷商，應被告90年11月12日所發「90年度水泥進貨成本異動 調查表」，請彼等提供當年度1 月至10月所進散裝或袋裝水 泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單 價、銷售對象等交易條件，而回復予被告之相關資料，其回



復資料之形式，有回填之問卷、交易流水單、明細、或發票 等，被告業已陳明發出上揭問卷之緣由，係由被告於90年10 月間接獲國安單位等機關密函所提檢舉，被告為瞭解國內水 泥產銷狀況，以審酌研判國內水泥價格是否有不尋常之波動 ，以作為是否進一步後續調查之參考依據，而依該回收資料 ，除明顯看出該調查期間價格上持續上揚外，其餘資訊被告 並未整理，且不明確，被告並未以該資料進行統計分析，亦 未用以作為認定本案違法事實之基礎等情事，且此部分資料 係下游業者所提供之原始產銷資料，乃屬該等業者最核心、 且全面之營業秘密，一旦公開予原告或本案其他被處分人閱 覽，將使整個水泥下游產業之產銷資訊透明、公開，致競爭 對手得以知悉該等業者之營業狀況，對於法律所保障之公平 競爭地位，將無從維護，故有政府資訊公開法第18條第1 項 第7 款前段「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關 之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、 競爭地位或其他正當利益」應豁免公開之理由，且顯無同條 但書所定「但對公益有必要」之例外情形，經核閱上揭卷內 資料，確攸關被告所詢水泥下游業者之產銷資訊，攸關彼等 營業秘密，應有被告所述豁免公開之理由。且稽之本件被告 所為原處分，並未援引上揭資料作為認定原告有無涉及原處 分認定違法事實之依據，自難認與公益有關，況非本案援引 之證據，被告拒絕公開予原告閱覽，自無不合，是本院就此 部分卷證，認既非屬原處分認定事實引用之證據資料，原告 請求閱覽，應予否准，故限制原告予以閱覽此部分卷證，合 先陳明。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內 水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查， 並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被 告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分） 略以臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有 限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南） 、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限 公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、 嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、欣欣水泥企業股份有 限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台） 、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限 公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告國興（下稱 國興水泥股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東 宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份 有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台



宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份 有限公司（下稱環中）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國 ）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份 有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計 21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平 交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下 同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告 國興之部分略以：⒈原告國興以轉銷臺泥、亞泥所生產之水 泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。 ⒉原告國興與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水 泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥 價格。⒊原告國興與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售 區域、限制交易對象、限量發貨、固定末端銷售定價之方式 ，與業者間互為代包、發貨、縮短訂單期限、統一報價等其 他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量 ，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。 原告國興與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量 、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供 需功能，被告處原告國興600 萬元之罰鍰，並命立即停止所 涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規定 ，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及 其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
壹、被告請求鈞院禁止、限制原告閱覽被告所檢送之乙卷原卷云 云，並無理由，請鈞院准予原告閱覽，或定期命被告提出： ㈠查被告雖主張，依相關政府資訊公開法規之立法目的、公益 原則及鈞院95年度訴字第1916號判決，請求鈞院限制原告閱 覽被告所檢送之乙卷原卷云云，顯無理由：
⒈行政訴訟法第96條第1 項所規定之當事人之訴訟卷宗閱覽請 求權，並無被告所主張之前揭限制：
⑴按行政訴訟法第96條第1 項規定：「當事人得向行政法院 書記官請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費 用請求付與繕本、影本或節本。」
⑵復按，最高行政法院法官林清祥於學者翁岳生主編之「行 政訴訟法逐條釋義」明揭：「訴訟卷宗，不唯行政法院可 以利用，即當事人或其代理人為保護其利益起見，自得隨 時請求閱覽訴訟紀錄及其他卷內文書，或抄錄、影印及攝 影，並許其預納費用而請求付與繕本、影本或節本。此項 請求，法律並未規定有何條件，或一定之程式，故一經請 求，應即許可……」等語；又學者陳計男於所著「行政訴



訟法釋論」，亦採取相同見解。
⑶又按，學者吳庚於所著「行政爭訟法論」明揭：「與訴訟 卷宗相關問題中，最重要者乃行政機關之提出義務（Vorl agep flicht ），蓋行政機關在現代國家中仍為資訊之最 主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就 資訊掌握而言，已先天的處於不對等之地位，欲達武器平 等之目的，除當事人或其訴訟代理人有閱覽各種訴訟文書 權利外，行政機關應負有提出與訴訟有關文書、檔案及資 料之義務。」等語。
⑷由上可知，因行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨 占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌 握而言，已先天的處於不對等之地位，故就閱覽訴訟卷宗 請求權而言，除亦涉及政府資訊公開法及檔案法所保障人 民知的權利外，行政訴訟當事人得否請求閱覽訴訟卷宗， 更涉及當事人訴訟權及武器平等之正當法律程序要求，若 政府機關片面作成不利於人民之行政處分，又於訴訟中聲 請法院限制人民閱覽訴訟卷宗之權利；無異實質剝奪人民 之訴訟權，且因武器不平等，人民無從知悉政府機關作成 行政處分之依據為何，無法透過行政救濟方式，向承審法 院充分陳述該行政處分之違法，若因此而導致敗訴，更將 嚴重影響其自由權及財產權等。是於此時，行政訴訟當事 人之閱覽訴訟卷宗請求權，自應優先於政府資訊公開法第 18條或檔案法第18條規定所欲追求之目的，而受到保障。 此由前揭行政訴訟法第96條第1 項規定，就行政訴訟當事 人之閱覽訴訟卷宗請求權，未作任何條件限制，一經請求 ，即應許可之規範意旨可證。因此，被告主張限制原告閱 覽乙卷原卷之前揭理由，顯與行政訴訟法第96條第1 項規 定之意旨相違，並非可採。
⒉就政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定之規範對象而 言，對於原告之閱覽訴訟卷宗請求權，並無適用前揭政府資 訊公開法及檔案法規定予以限制之餘地，蓋政府資訊公開法 第18條及檔案法第18條規定之規範對象，乃「行政機關」拒 絕人民有關提供政府資訊及閱覽檔案申請之情形，而非「法 院」限制人民閱覽訴訟卷宗之情形，故就原告依行政訴訟法 第96條第1 項規定之閱覽訴訟卷宗請求權，根本無適用政府 資訊公開法第18條及檔案法第18條規定予以限制之餘地，是 被告主張依該等規定，請求鈞院限制原告閱覽被告所檢送之 乙卷原卷云云，實不足採。
⒊縱認本件有政府資訊公開法及檔案法之適用，惟本件並無該 當政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定之情形，故被



告主張依前揭規定之立法目的，請求鈞院限制原告閱覽被告 所檢送之乙卷原卷，亦非可採：
⑴查被告一方面主張其請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依 據，為政府資訊公開法第18條第2 款後段、第4 款，以及 檔案法第18條第2 款規定云云，另一方面卻主張其請求鈞 院限制原告閱覽原卷乙卷之依據，為政府資訊公開法第18 條第2 款後段及第3 款規定云云，前後實有矛盾，故就被 告請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據究係為何，實有 由被告予以指明之必要，合先敘明。
⑵就被告請求鈞院限制原告閱覽「被告針對國內水泥產業含 『預拌混凝土業者』與『水泥經銷商』等下游廠商所作之 問卷調查資料、陳述紀錄暨產銷資料」及「本案原處分部 分被處分人之內部人員，提供予被告關於被處分人之產銷 資料及其陳述紀錄」之遮蔽部分而言：
①被告雖主張其將前揭訴訟卷宗中涉及陳述者、資料提供者 之姓名予以遮蔽之依據，乃政府資訊公開法第18條第1 項 第2 款後段規定：「公開或提供……有危害他人生命、身 體、自由、財產者。」並謂若將該等陳述者、資料提供者 之姓名資料予以揭露，將產生寒蟬效應云云。
②惟查，被告所持前揭理由，完全缺乏事實根據，而顯為被 告一己之臆測甚明。蓋若被告一旦向原告揭露該等陳述者 、資料提供者之姓名資料，即會危害其生命、身體、自由 及財產，並產生寒蟬效應，則被告又為何一再於下列文書 資料中，向原告揭露其等姓名資料。例如：⑴被告於原處 分所引被處分人之內部人員之陳述紀錄，已明白揭露該陳 述者之姓名；⑵被告於原處分所引諸多下游廠商之陳述紀 錄，已明白揭露該下游廠商之名稱；⑶被告陳報狀所提下 游廠商陳述紀錄，亦已明白揭露該下游廠商之名稱；⑷被 告陳報狀所提證據雖將陳述之水泥經銷商名稱遮蔽，惟由 該水泥經銷商所述：「亞泥之克東，士新之樟南，華東之 象峰行、聯安、明昌及本公司（洛可）（此部分被告並未 遮蔽）均有派員參加……」等語，仍可得知該水泥經銷商 之名稱為洛可。由此足見，縱係被告，亦不認為向原告揭 露該等陳述者、資料提供者之姓名資料，即會危害其生命 、身體、自由及財產，並產生寒蟬效應。
③被告或可能主張其揭露前揭陳述者、資料提供者之姓名資 料，係經其等同意云云，惟若如此，更可見被告前揭說法 ，顯屬無據，蓋若真如被告所主張，一旦姓名資料揭露， 渠等生命、身體、自由及財產即會受到危害，則該等陳述 者、資料提供者實無可能甘冒此嚴重危害，而同意被告向



原告揭露其姓名資料。更何況，基於國家對人民權利之保 護義務，被告實不可能僅因該等陳述者、資料提供者之同 意，即向原告揭露該等陳述者、資料提供者之姓名資料而 使於陷於危險，故由此亦足見被告前揭說法，並非可採。 ④再者，被告實際上所遮蔽者，除陳述者、資料提供者之姓 名資料外，更有與陳述者、資料提供者之姓名資料完全無 關之部分。例如，於被告所提大象實業股份有限公司（下 稱大象）所述：「……本年3 月又調漲至○○，而且這些 公司之業務員還表示，本年之水泥單價將站穩○○（成交 價），本公司欲轉向力霸詢價時，力霸之張瑟鋒在91年○ ○即表示『力霸公司之水泥單價為○○，本公司可以用該 價位購買』……」等語，其中遭被告遮蔽者，應均無涉陳 述者、資料提供者之姓名資料，故被告以上揭說法為由， 遮蔽前揭陳述部分，自非可採。
⑤綜上，就被告遮蔽其所檢送之乙卷原卷部分而言，並無該 當政府資訊公開法第18條第1 項第2 款後段規定之情形， 故被告予以遮蔽，實屬無據。
⑶就被告請求鈞院限制原告閱覽「被告作成原處分前，內部 單位之擬稿或其他準備作業」及「其他政府機關協力提供 之資料」部分而言：
①被告雖主張其請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟卷宗之依據 ，乃政府資訊公開法第18條第1 項第3 款規定：「政府機 關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」 云云。
②惟按，依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款之立法理由 ：「政府機關之內部意見或與其他機關間之意見交換等政 府資訊，如予公開或提供，因有礙該機關最後決定之作成 ……」足見此規定之目的，乃在避免妨礙行政機關最後決 定之作成。惟本件被告既已作成原處分，則由原告閱覽前 揭訴訟卷宗，實不可能再有任何妨礙被告作成原處分之可 能，故被告以前揭規定為據，請求鈞院限制原告閱覽前揭 訴訟卷宗，顯屬無據。
③另就被告所主張政府資訊公開法第18條第1 項第4 款及檔 案法第18條第2 款規定而言：
被告雖主張其請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據，尚 包括政府資訊公開法第18條第4 款，以及檔案法第18條第 2 款規定云云，惟被告並未敘明其引用前揭規定，係請求 鈞院限制原告閱覽乙卷原卷那一部分之依據，故被告此一 主張，已非可採。
況且，由政府資訊公開法第18條第1 項第4 款規定：「政



府機關為實施監督、管理、檢（調）查、取締等業務，而 取得或製作監督、管理、檢（調）查、取締對象之相關資 料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。」及 其立法理由：「政府機關為實施監督、管理、檢（調）查 或取締等業務，而取得或製作其監督、管理、檢（調）查 或取締對象之相關資料，如該資料之公開或提供將對實施 目的造成困難或妨害者（例如：將造成取締之困難），該 等政府資訊自應限制公開或不予提供……」可知，前揭規 定之目的，乃在避免造成行政機關之取締困難。惟本件被 告既已作成原處分，並對原告處以罰鍰，故由原告閱覽乙 卷原卷，實不可能再有任何造成被告取締其所主張本件聯 合行為之困難，故被告以前揭規定為據，請求鈞院限制原 告閱覽前揭訴訟卷宗，實屬無據。
又依檔案法第18條第2 款規定：「有關犯罪資料者。」因 本件與刑事犯罪無涉，故被告以前揭規定為據，請求鈞院 限制原告閱覽被告所檢送乙卷原卷之訴訟卷宗，亦屬無據 。否則，實將產生所有行政機關裁處人民行政罰所依據證 據資料，均屬犯罪資料，人民均不得閱覽之荒謬結論。 ⒋另被告雖主張依公益原則，請求鈞院限制原告閱覽乙卷原卷 云云。惟查，被告就其所稱公益原則之內涵，以及依該公益 原則，為何得限制原告閱覽前揭訴訟卷宗等節，既均未有任 何說明，則被告以此為據，請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟 卷宗，誠非可採。
㈡基於上述理由，請鈞院准予原告閱覽被告檢送予鈞院之原卷 ：
⒈被告雖據前述原卷資料，主張原告涉有聯合行為云云，然被 告完全未提出前述原卷資料予原告，致原告無法為必要之攻 擊防禦：
⑴被告雖引用「華東水泥客戶明細表」並列有水泥經銷商、 預拌混凝土業者之陳述，惟被告並未提出前述原卷資料予 原告。
⑵原告雖向鈞院提出閱卷聲請，並至鈞院欲閱覽前述原卷資 料，惟當時經鈞院書記官與被告電話聯繫，被告竟請鈞院 書記官勿讓原告閱覽，致令原告無法取得前述原卷資料， 以就被告依前述原卷資料所為主張，是否有違反前述原卷 資料內容，而恣為增、刪、修改、斷章取義、刻意摘取對 原告不利之部分，或刻意忽略對原告有利之部分等情形， 為必要之攻擊防禦，並辨明被告之主張是否真正、可信。 故就被告據其未提出之前述原卷資料所為主張，顯然無法 作為原告涉有聯合行為之理由，鈞院應不予審酌。



⒉惟基於當事人之閱覽訴訟卷宗請求權，以及訴訟權、武器平 等、正當法律程序要求等，仍請鈞院惠准原告閱覽前述原卷 資料：
⑴事實上，依被告過去之主張，前述原卷資料亦屬原告得予 閱覽者：
①被告曾主張：「本案被告所提出於法院之乙卷原卷，其內 容包括……3.被告針對國內水泥產業含『預拌混凝土業者 』與『水泥經銷商』等下游廠商所作之問卷調查資料、陳 述紀錄暨產銷資料……其中針對3.被告針對國內水泥產業 含『預拌混凝土業者』與『水泥經銷商』等下游廠商所作 之問卷調查資料、陳述紀錄暨產銷資料……被告除將其原 卷依法提出於法院，並就該等卷證資料於涉及陳述者、資 料提供者之姓名部分予以遮蔽後，而另行製作該等乙卷之 影本一併提出於法院，以供原告閱覽之用……」。 ②又被告歷次書狀中，至少亦曾提出部分經遮蔽之原卷資料 予原告。
③由上可知，依被告過去之主張，原告至少仍得閱覽經被告 遮蔽部分內容之前述原卷資料（雖如前所述，被告所為之 遮蔽，實與法有違，且應予原告閱覽），惟被告現卻一反 常態，於其辯論意旨狀，不僅未檢附前述原卷資料予原告 ，且於原告至鈞院閱卷時，更請鈞院書記官勿讓原告閱覽 前述原卷資料，此實與被告過去之主張矛盾，誠不足取。 ⑵綜上，被告請求鈞院書記官勿讓原告閱覽前述原卷資料， 顯與行政訴訟法第96條第1 項規定及被告過去之主張不符 ，並已侵害原告之閱覽訴訟卷宗請求權、訴訟權、武器平 等、正當法律程序權利等，實非可採，故請鈞院惠准原告 閱覽前述原卷資料。
㈢若被告仍請鈞院勿讓原告閱覽前述原卷資料，請鈞院定期命 被告提出：
⒈按行政訴訟法第163 條規定：「左列各款文書，當事人有提 出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依 法律規定，得請求交付或閱覽者……就與本件訴訟關係有 關之事項所作者。」同法第164 條第1 項規定：「公務員或 機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時 ，並有提出之義務。」同法第165 條第1 項規定：「當事人 無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他 造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」 ⒉依前述行政訴訟法第163 條及第164 條第1 項規定，被告有 提出前述原卷資料予原告之義務，故若被告仍請鈞院勿讓原 告閱覽前述原卷資料，請鈞院定期命被告提出前述原卷資料



予原告；若被告仍不從之，請鈞院依前述行政訴訟法第165 條第1 項規定，認定被告據前述原卷資料所為之主張，均無 理由。
貳、原告與其他被處分之水泥生產業者，實非立於同一產銷階段 之水平關係，而不符公平交易法第7 條第2 項所規定「事業 在同一產銷階段之水平聯合」之行為主體限制要件： ㈠查被告雖主張原處分所界定聯合行為之市場範圍，在相關產 品市場，為國內具生產或進口水泥能力之水泥供應業者，以 及與前者具需求替代關係之水泥供應業者，彼此間所形成之 水平競爭市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場，故 原處分認定原告及其他被處分人，均符合公平交易法第7 條 第2 項規定之「同一產銷階段」，應屬適法妥當云云。 ㈡惟查，被告前揭主張，係屬混淆公平交易法第7 條第2 項中 有關「事業在同一產銷階段之水平聯合」之行為主體限制要 件，以及「足以影響市場功能」之市場效果限制要件，誠不 足採：
⒈按公平交易法第7 條第2 項規定：「前項所謂聯合行為，以 事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易 或服務供需之市場功能為限。」前揭規定，依學者賴源河等 人合著之「公平交易法新論」一書中之見解，其明揭：「為 了緩和聯合行為在效果上的嚴峻性格，有必要就其適用範圍 加以限縮。公平法第7 條第2 項將聯合行為適用範圍限於『 事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易 或服務供需之市場功能者為限。』就是在構成要件上限縮聯 合行為的適用範圍。析言之，前段將當事人限於同一產銷階 段的事業，是行為主體的限制；後段規定聯合行為以足以影 響市場功能者為限，是有關市場效果的限制……」「行為主 體的限制：公平法第7 條第1 項明定『本法所稱之聯合行為 ，謂事業……與有競爭關係之他事業……』，足見為聯合行 為之複數事業間必須存在有競爭關係，同條第2 項就聯合行 為加以限縮，指複數事業在同一產銷階段的水平聯合（即水 平的限制競爭horizontale Wettbewerbsbeschrankungen ） ，而不及於不同產銷階段間的垂直限制競爭。」從而，所謂 之聯合行為，係包括「事業在同一產銷階段之水平聯合」之 行為主體限制要件，即限縮至事業為同一產銷階段之水平聯 合，以及「足以影響市場功能」之市場效果限制要件。 ⒉次按，學者黃銘傑於其論文「聯合行為成立與市場界定、影 響市場功能認定間之理論與論理（上）—評最高行政法院92 年度判字第1336號判決」亦表示：「依據該條第…2 項規定 ，公平法所欲禁制之聯合行為，係指『……以事業在同一產



銷階段之水平聯合，足以影響生產、產品交易或服務供需之 市場功能者為限。』依此定義，聯合行為之成立……尚須其 於實質上發生『足以影響市場功能』的效果，始足當之。若 此，則於認定聯合行為成立時，似不得不就其『足以影響市 場功能』一事加以判斷、舉證，而此一足以影響市場功能有 無之判斷或分析，似又以該當影響或效果所存在的商品或地 理『市場』，已被先行正確界定出其範圍為前提」等語可知 ，公平交易法第7 條第2 項有關「足以影響市場功能」要件 之認定，係以界定所存在之商品或地理市場為前提。 ⒊由前述可知，相關產品或地理市場之界定，係屬判斷是否該 當公平交易法第7 條第2 項有關「足以影響市場功能」要件 之標準，而非判斷是否該當「事業在同一產銷階段之水平聯 合」要件之標準。否則，若謂判斷事業是否在同一產銷階段 ，亦以相關產品或地理市場之界定為標準（即事業之聯合足 以影響市場功能者，該等事業即係屬同一產銷階段），則公 平交易法第7 條第2 項規定殊無於規定「影響市場功能」之 市場效果限制要件外，再規定「事業在同一產銷階段之水平 聯合」之主體限制要件之必要。因此，被告僅以其就相關產 品及地理市場之界定，作為原告與其他被處分人係屬同一產 銷階段事業之論據，顯係混淆公平交易法第7 條第2 項「事 業在同一產銷階段之水平聯合」及「足以影響市場功能」之 不同要件後所為之主張，顯不足採。
㈢再者，被告為水泥通路業者，與生產業者為上、下游之垂直 關係，而非立於同一產銷階段之水平關係：
⒈按學者何之邁於其論文「企業聯合類型之探討與分析」明揭 ：「……卡爾特法所關切者，應可分為兩方面，其一為生產 者或製造商間，或批發商或經銷商間同一產銷階段，企業所 組成的水平卡爾特」等語。由此可知，生產業者與其他非從 事生產、製造之通路商，並非立於同一產銷階段之事業。 ⒉經查，原告自89、90年間進入國內水泥市場以來，係使用原 告於高雄之水泥儲槽（silo），自日本或其他國家進口水泥 至國內以供應預拌混凝土業者（例如原告之股東「國產實業 建設股份有限公司」及水泥經銷商），向為水泥之進口通路 業者，從未從事水泥之生產、製造，亦即係屬市○○路商、 貿易商之定位。因此，原告既完全未從事水泥之生產、製造 ，則參酌前揭學者見解，原告與其他被處分之水泥生產業者 ，實非立於同一產銷階段之水平關係，而不符前述公平交易 法第7 條第2 項所規定「事業在同一產銷階段」之行為主體 限制要件。
㈣又查，被告並未指明華東水泥係屬何種產銷階段之事業，即



泛稱原告與其係立於同一產銷階段云云，誠不足採： ⒈查被告雖謂：「華東水泥之產銷位階，已非一般僅單純從事 經銷之水泥業者可同日而語，其銷售對象與前述兩類水泥供 應業者，均同為水泥產品之中端消費者，是彼此間具需求替 代關係，從而應認其與具生產及進口水泥能力之業者屬同一 產銷階段」云云。
⒉惟查，被告就華東水泥係屬何一產銷階段（即係屬生產商、 進口商、經銷商或其他），猶未能清楚指明，僅以華東水泥 之產銷位階，已非一般僅單純從事經銷之水泥業者可同日而 語，即謂原告與華東水泥係屬同一產銷階段之事業云云，實 不足採。
㈤由上可知，原告僅為進口水泥之通路業者，完全未從事水泥 生產，被告泛而認定臺泥、亞泥、幸福、信大等生產業者、 包含原告等9 家進口水泥之通路業者及華東水泥為同一產銷 階段之事業，實與公平交易法第7 條第2 項之主體限制要件 相違，自非可採。
㈥至於就被告所界定之相關產品市場及相關地理市場，原告意 見如下：
⒈就被告所界定之相關產品市場而言：縱認原告與其他水泥生 產業者間，就水泥產品具有替代性，惟因原告並非水泥生產 業者，而需仰賴自國外進口水泥，且原告進入市場時間甚短 （原告係於89年始進入國內水泥市場），規模遠較其他水泥 生產業者小，市佔率亦極低（2003年原告市佔率僅1.8%，20 04年原告市佔率僅為1.81% ），故自原告之立場而言，原告 實希望水泥進口數量能不受限制，而穩定、甚至增加供貨， 並維持與客戶之關係，再輔以稍低於市場銷售價格之定價策 略，以推廣原告之水泥為目標。從而，原告實與原處分所述 之其他水泥生產業者之利害關係相反（原處分亦明認原告為 本件聯合行為之受害者），而不可能有被告所主張之限制進 口、調漲價格等聯合行為。蓋原告若有被告所主張之聯合行 為，基於被告所論述之產品替代性，經銷商必然轉向與其他 水泥供應業者交易，此對規模小、市佔率低之原告而言，實 屬百害而無一利，原告實無理由為此不利己之行為。 ⒉就被告所界定之相關地理市場而言：
⑴原告之供應區域為南臺灣，對於被告有關原告供應區域之 主張，原告並無意見。
⑵因原告之水泥儲槽（silo）位於高雄，且原告為新興業者 ，銷售規模實屬有限，又因水泥之笨重及體積大特性，售 價之訂定，自需先考量水泥之運輸成本，是原告進口之水 泥若供應至中北部，實難以與其他業者競爭。因此，就原



告而言，原告之供應區域既僅限於南部地區，自非屬被告 所述之全國單一市場。
⑶再者，依被告所提各水泥業者於國內市場之供應區域一覽 表以觀，除臺泥、東宇、嘉新、幸福、中聯等少數幾家業 者供應區域涵蓋全臺外，其餘業者之水泥供應區域均僅限 於國內某一地區之市場。因此，被告僅因有前揭少數供應 區域涵蓋全臺之水泥業者，即泛論國內水泥市場應論以單 一市場，並非可取。
參、被告主張我國水泥市場具有驅使原告與本案其他被處分人為 聯合行為之強烈誘因，足以作為推論證明本案聯合行為存在 之基礎云云，顯無理由：
㈠被告雖主張我國水泥市場結構具有驅使原告與本案其他被處 分人為聯合行為之強烈誘因，包括「系爭市場為高度集中之 市場」、「系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小」、 「系爭市場之價格資訊透明度高」、「系爭產業產能嚴重過 剩」、「各業者間之產品製程與成本結構相似」、「系爭產 品為高度標準化之產品」等（下稱系爭誘因），足以作為推 論證明本案聯合行為存在之基礎云云。
㈡惟查，就系爭誘因，被告並未提出任何實證研究或根據，以 實其說，故此顯為被告毫無根據之論，誠非可採： ⒈被告主張：「實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾 愈易形成……」、「實證研究亦顯示，一產業之產能過剩， 易導致該產業卡特爾之形成……」云云，然被告根本未提出 任何其所謂之實證研究，以實其說。再者，被告雖另主張產 品替代性愈低之產品，形成卡特爾的誘因愈強云云，惟被告 亦未舉出任何足以支持其前揭主張之實證研究或學者見解。 此外，被告就其主張之其他系爭誘因，亦均未提出任何實證 研究或根據，以實其說。
⒉因此，被告所謂我國水泥市場結構具有形成卡特爾之系爭誘 因云云之主張，既屬無據，則被告以之作為認定原告與其他 被處分人有聯合行為意思聯絡之間接證據，即不足採。 ㈢被告所稱之系爭誘因，並非得作為推論證明本案聯合行為存 在之基礎：
⒈被告雖稱：「若經調查確實有意思聯絡之事實或其他間接證 據（如誘因……）足以判斷事業間已有意思聯絡……即可認 定該等事業間有聯合行為」、「本案原處分即係綜合多項經 合法調查程序所得之市場結構誘因…等多項間接證據……認 定原告與其他被處分人間確就為相互約束事業活動之行為存 在有意思聯絡，是為唯一合理之解釋……」等語。 ⒉惟按，學者劉孔中於所著「公平交易法」明揭：「公平法第



7 條第3 項將同條第1 項『合意』要件解說為：『不問有無 法律拘束力，事實上可導致共同行為』的意思聯絡。但是意 思聯絡存在於相關事業內心世界，不容易直接掌握，以致在 實務上不得不以事實上有共同行為（或一致行為）來推論意 思聯絡存在。」等語。因此，縱承認得以間接證據推論聯合 行為主觀意思聯絡之存在，惟該間接證據亦僅限於事業之一 致行為。
⒊經查，縱使我國水泥市場具有如被告所述之系爭誘因，然此 與事業間是否有一致行為無涉，故依前揭學者見解，被告所 稱之系爭誘因，實不得作為原告與其他被處分人是否有聯合 行為意思聯絡之間接證據。否則，若謂被告之主張能夠成立 ，則豈非亦可謂獨占事業具有市場集中度極高、產品替代性 極低等誘因，故獨占事業之「獨占狀態」本身，亦可作為獨 占事業涉有公平交易法第10條所規定濫用市場地位行為主觀 故意之間接證據。惟此顯非正論甚明。
㈣被告於原處分理由中，根本未將系爭誘因作為推論證明本案 聯合行為存在之基礎，且被告所稱之系爭誘因，亦與原處分 之認定互相矛盾：
⒈查原處分之理由，並未以系爭誘因作為間接證據，而認定原 告與其他被處分人間有聯合行為之意思聯絡。今被告事後於