公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,668號
TPBA,95,訴,668,20090930,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第668號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月17日辯論終結
原　　　告　幸福水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　周德壎　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12
月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
　 本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再　 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不　 合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內 水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查， 並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被 告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分） 略以：原告幸福（幸福水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份 有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥 ）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有 限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸） 、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份 有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大 ）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有 限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份 有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新 ）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份 有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青 ）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有 限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國） 、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有



限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21 家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交 易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同 ）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告幸 福之部分則以：⒈原告幸福與透過合資嘉環東後轉投資士新 之其他水泥業者（包括嘉新、環球、東南、臺泥、萬青、欣 欣，及信大），與其他直接投資士新之業者（包括原告幸福 、臺泥、萬青、亞泥、力霸等）相互配合，確保國際水泥集 團Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）無法 取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，進而使其無法銷售 菲律賓水泥至我國，並得以士新作為資訊交換之平台，達成 共識、監督彼此。⒉原告幸福及臺泥、亞泥、環球、環中等 有競爭關係之他事業，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業 者Cemex ，雙方達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」 ，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國。⒊原告幸福及其他 實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，合意淘汰建台、通發 進，使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場。⒋原告幸福 與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之si lo。⒌原告幸福以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與 國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。⒍原告幸福與 其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象 、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價之方式，與 業者間相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥 產品價格，影響我國水泥市場之市場功能，被告處原告1,40 0 萬元之罰鍰，並命停止所涉違法聯合行為。原告幸福不服 ，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分 ，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行 政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠按所謂聯合行為，公平交易法有立法解釋，即該法第7 條第 1 項之規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或 其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服 務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交 易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」對此聯合行為 ，公平交易法以第7 條第2 項之規定：「前項所稱聯合行為 ，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品 交易或服務供需之市場功能者為限。」加以限制。再者，對 「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯 絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」再 加限制。




㈡再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 」民事訴訟法第277 條定有明文，依行政訴訟法第136 條規 定為行政訴訟所準用。復按「當事人主張事實，須負舉證責 任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認 其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須 確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在， 其處罰即不能認為合法」最高行政法院前身39年度判字第2 號判例可資參照。
㈢經查，被告認原告與其他被處分人，均係「在同一水泥產銷 階段所形成之水平競爭市場」云云，顯與事實不符： ⒈公平交易法第7 條第1 項規定中所謂「有競爭關係」之事業 ，乃指在同一產銷階段，具有實質或潛在競爭關係之事業， 例如製造商與製造商間，或經銷商與經銷商之間是。本件原 告為水泥生產業者，而士新等為水泥通路商，原告為製造業 者，後者為經銷商，乃處於不同的產銷階段之事業，自不發 生公平交易法第7 條第1 項所謂之「有競爭關係」。 ⒉另公平交易法第7 條第2 項規定將聯合行為之主體，限縮其 適用範圍，須以「在同一產銷階段」之事業為限。若非「在 同一產銷階段」之事業，即非公平交易法第7 條第1 項所規 定聯合行為之規範對象。
⒊被告在原處分書中，將原告等10家水泥生產者，與如士新等 之11家水泥通路業者，認定係處於同一產銷階段之事業，顯 然誤將生產者與通路經銷商，即將「產」、「銷」之不同階 段之事業，混為一談，乃有違誤（最高行政法院93判1588號 判決參照）。
⒋被告雖辯稱：「水泥生產商與通路商所提供之產品具有替代 性，且通路商本身具有進口水泥的能力，與原告等水泥生產 商之間，具有潛在的競爭關係。」惟如前所述，公平交易法 第7 條第1 項所規範者係同一產銷階段之水平競爭事業，而 生產者與通路商（無論其購入之商品是自國內或自國外進口 ）與產銷順序言，均非立於同一水平，其間乃屬於垂直競爭 關係，應非屬該條所規範之水平競爭事業。被告所辯與法不 合，不足採信。
⒌綜上，被告將不具「水平競爭關係」之水泥製造業之原告與 非水泥製造業之通路商，混為一談，認定為有「水平競爭關 係」，顯有違誤。
㈣再查：
⒈被告於原處分書稱：「公平交易法對於聯合行為之規範，係 採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思



聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「 其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之 標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下， 透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其 未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」 ，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或 依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數 量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集 中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其 外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。」 ⒉惟查，鈞院並不同意被告以間接證據認定事業有意思聯絡， 此有鈞院90年訴字第4423號判決足資參照：「……次查， 原告等組織連心會，透過電台廣告出售何種藥品，經本院調 查時，詢問被告訴訟代理人，亦為：「是臺南縣市地區電台 廣告的藥品」做答，記明在卷，則被告既對原告等連心會成 員出售何種藥品均未明確，對於上開藥品之銷售量亦無任何 資料為佐，即依原告等係連心會之成員，而率論原告等相互 聯合，互相為藥品價格之決議，認定原告等有聯合行為，要 屬速斷至明。再查被告認原告等連心會以監察小組為核心 ，負責以試買方式，調查會員是否流貨或降價，資為處罰之 依據，並依據上游廠商提供之流水號，核對監察小組試買回 來之藥品之戳印，判斷何會員流貨，並認該會之售價建議表 係由該會議價人員與上游廠商協商廣告藥品之售價云云；但 查被告並未提供原告等與上游廠商之契約，且未提出任何有 關上游廠商之資料，記明在卷，是被告上開認定原告等從事 聯合行為之判定，均乏明證，要屬臆測，揆諸前揭民事訴訟 法第277 條規定及最高行政法院判例意旨，被告此項認定， 要屬無據。」
⒊再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政 行為之內容應明確」，為行政程序法第4 條及第5 條所明定 。被告對於原告如何有前揭公平交易法第7 條第3 項之「足 以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之聯合行 為，未能提出具體證據，以資證明。
⒋被告於原處分認定原告有聯合行為，但於原處分書中，被告 所指責構成聯合行為之情形，就原告部分均無理由：①合資 部分：原告並未參與；②契約部分：亦與原告無關；③於高 雄地區之集會部分：原告亦未參與；④調漲價格部分：被告 並無明確證據水泥價之調漲，非反應原物料的飛漲、中國大 陸及世界上水泥的需求大增所致；⑤限量發貨：被告對於原 告在高雄港儲運站之業務，為何推展不順的原因未詳加調查



，而認定為限量發貨，此令原告無法接受；⑥轉銷部分：被 告對原告偶因設備故障時，向同業調貨有何不合理之處，亦 未舉證證明。
⒌故被告明知原告就被告所認定聯合行為之合資、契約、集會 ，均未參與；對原告如何調漲價格、限量發貨、轉銷水泥等 項，則未明確界定範圍、占有率，即課以原告有聯合行為， 裁定處罰，原處分就原告部分，顯已違背上開規定，要無庸 疑。
⒍準此，被告於本件處分，未善盡舉證責任，是其認定原告等 有聯合行為，要屬速斷，堪可認定。
㈤原告謹再就被告前所提出之證據清單及其相關證據資料影本 ，表示意見：
⒈被告辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業以合資士新之 方式，共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國 水泥進口市場」云云，被告顯有誤會。蓋「士新」為「嘉環 東」所投資，但被告已自認原告並未「合資嘉環東」、「嘉 新退出水泥市場」及「嘉環東silo閒置」與原告無關，故被 告辯稱原告與其他競爭事業合資「士新」云云，乃自相矛盾 ，茲就被告所提證據逐一說明如下：
⑴「各水泥業者參與之違法行為表」第1 欄：「嘉環東90年 3 月29日、4 月29日、5 月30日、10月9 日董事會會議紀 錄，決議投資士新」，該決議內容，均與原告無關，與被 告主張之待證事實亦無關聯性。況且，原告並未投資「嘉 環東」，乃被告自認之事實。
⑵「嘉環東投資士新資金取得與流向說明」，其內容均與原 告無關。
⑶「士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會會議紀錄：…… 幸福副總經理陳建興以嘉環東法人代表身份擔任士新董事 。」該決議內容，均與原告無關，與被告主張之待證事實 無關聯性。至於簽到簿有陳建興以嘉環東法人代表擔任士 新董事乙節，乃陳建興個人之行為，其原因或為士新建廠 工程期間不順，禮聘陳建興，借重其具相關之工程專業、 心得、經驗，俾解決其問題，並便於「技術咨詢」，與被 告待證事實：「原告與其他競爭事業合資士新」無關。原 告重申並未投資「士新」。
⑷「欣欣盧振中93年7 月28日證言」，其證言內容或可證明 他人「合資士新」，但與原告無關，亦與被告待證事實： 「原告與其他競爭事業合資士新」無關聯性。
⑸信泰混凝土股份有限公司（下稱信泰）非原告之客戶，其 內容與原告無關。而其證言內容係轉述他人之陳述，為傳



聞，乃無證據能力。
⒉被告辯稱：「原告與臺泥、亞泥、幸福、環中……等有競爭 關係之他事業和Cemex 國際水泥大廠達成『暫時性共識』及 『菲律賓協議』，共同限制菲律賓水泥進口至我國進而使其 退出我國水泥市場」云云（被告將原告列於亞泥之後，乃有 誤載），亦屬捕風捉影，不足採信。蓋原告並參與被告所謂 之「暫時性共識」及「菲律賓協議」，被告迄今均未能舉證 以實其說。茲就被告所提相關證據逐一說明如下： ⑴「我國海關水泥進口貿易統計」、「東宇提供被告之水泥 進貨明細表」、「環球90年8 月21日第15屆第12次董事會 會議紀錄」、「環球王瑞毅93年9 月14日證言」、「環中 91年11 月28 日第5 屆第6 次董事會會議紀錄」、「環球 陳振輝93年9 月10日證言」等證據均與原告無關，且未特 定原告有何違法行為，不能證明原告有被告所指控之前揭 違法行為。
⑵「幸福陳坤源、黃建國91年12月5 日證言：本公司有關係 企業在菲律賓（僅係研磨而已）、越南（被告為系爭處分 時，尚未生產）有設廠…」。陳、黃2 人僅係原告之業務 副理，其陳述乃其等個人之認知、臆測之詞，與事實不符 。蓋在菲、越投資者，為原告股東個人之行為，原告並未 投資菲律賓、越南。故尚不得以陳、黃2 人個人之意見， 作為指控原告違法之證據。
⑶「b 水泥貿易商即連豐建材有限公司（下稱連豐）93年8 月13日證言」，乃係其臆測、無稽之指控，無證據能力。 被告所提之人證證言之證據中，似僅此部分有提到原告「 幸福公司」，然此證言，並無其他佐證足供核對，以證實 該證詞為真實可採。故以此僅有之證言，實不足以證明被 告之指控為可信。
⑷「甲預拌混凝土商即信泰92年3 月5 日證言：我有聽說… …」其證言未特定原告為行為人，是其臆測、無稽之指控 ，乃無證據能力。
⑸「國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）宋盈德93 年3 月11日證言：目前國內水泥來源皆為臺泥、亞泥兩家 ……」，其證言未特定原告為行為人，為其臆測、無稽之 指控，乃無證據能力，且與事實明顯不符。
⑹「C 水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫 93 年2月5 日證言」，其證言未特定原告為行為人，且是 其臆測、無稽之指控，乃無證據能力。
⑺「太爺企業股份有限公司（下稱太爺）陳麒麟92年11月25 日證言」，其非原告之客戶，其證言未特定原告為行為人



，是其臆測、無稽之指控，乃無證據能力。
⒊被告辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業，共同決定使 建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場」云云，亦 無理由。蓋原告未曾參與所謂之「推廣銷售契約」、給付「 市場推廣服務費」。被告所提出之證據如證明「推廣銷售契 約」，與原告無關；另建台員工之證詞，或因建台之倒閉自 身受到失業之波折，而為不實或偏頗之言；或原告之買方臆 測之詞，均不足以為指控原告違法之證據：
⑴「士新與建台、通發進於90年9 月26日簽訂『推廣銷售契 約』：約定士新給付『市場推廣服務費』2 億7 千餘萬元 予建台、通發進退出國內水泥市場」，此契約與服務費， 均無原告無關，被告迄未能舉證證實原告為該「推廣銷售 契約」之當事人之一，及原告究竟分攤該鉅額「市場推廣 服務費」2 億7 千餘萬元中之若干。是被告之指控，殊不 足採。
　　⑵「建台律師林慶苗92年3 月30日證言……」，與原告無關　　　，乃與待證事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在。 ⑶「建台蔡芳旗92年5 月19日證言：本人……突然接到建台 水泥公司要求本人離職……。」、「……本人接獲建台水 泥公司通知，……依法資遣，……。」、「……我覺得… …我不能去預測。」等，係建台員工因建台之倒閉自身受 到波及而失業，而為不實或偏頗臆測之證詞，與原告無關 ，亦與待證事實無關聯性，且無佐證之證詞，不能證明被 告之指控為實在。
⑷「建台蔡和仁92年1 月23日證言……」乃有關建台裁員、 關廠後組織編制之情形，與原告無關，乃與待證事實無關 聯性，且為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，不能證明 被告之指控為實在。
⑸「建台張龍雄93年9 月7 日證言：據我了解……」乃建台 之員工陳謂有關建台關廠後設備利用及建台負責人與訴外 人簽訂協議等情形，與原告無關，亦與待證事實無關聯性 ，且為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，不能證明被告 之指控為實在。
⑹「石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）黃鐙儀92 年5 月20日證言：「90年9 月底建台突然竭業。」、「本 人根本並不知建台還有幫士新推擴水泥一事，……」，蓋 其並非原告之客戶，其臆測之詞，與原告無關，且與待證 事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在。
⑺「a 水泥經銷商即頌進企業股份有限公司（下稱頌進）黃 頌舜92年4 月25日證言……」，該證言與原告無關，亦與



待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測，不能證明被告 之指控為實在。況從證詞內容可知，該水泥經銷商因建台 之倒閉而蒙受損失。其證言失諸情緒，殊不值取。 ⑻「b 水泥經銷商連豐鄭宗烈92年4 月25日證言：……我們 南部水泥經銷商都有聽說……幸福都有投資嘉環東……我 們聽說……由於建台不發貨導致我們…蒙受相當大的損失 。」云云，其證言為臆測之詞，且與原告無關，亦與被告 自承原告未投資「嘉環東」乙節不符。況從證詞內容可知 ，該水泥經銷商，因建台之倒閉，蒙受損失。其證言失諸 情緒，殊不值取。
⑼「c 水泥經銷商即克東企業有限公司（下稱克東）沈文展 92年5 月20日證言：「本公司為建台之30年經銷商，對此 （指推廣銷售契約）毫無所悉。而且建台歇業後，從未要 求本公司等任何公司推廣士新之水泥。」該證言與原告無 關，亦與待證事實無關聯性，不能證明被告之指控為實在 。反可證明被告前揭指控，為不實在。
⑽「國興李明山93年7 月12日證言：「……依個人見解…… 」云云，乃與待證事實無關聯性，且為證人個人之臆測， 並無佐證之證詞，不能證明被告之指控為實在。 ⒋被告另辯稱：「原告與其他有競爭關係之他事業，以合意劃 分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限，以 及固定末端售價方式與業者間互為代包、發貨（「互為代包 、發貨」行為部分，被告於97年6 月16日當庭表示與原告無 涉，請予以刪除。）、統一報價等其他相互約束事業之活動 相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價 格，影響我國水泥市場功能。」云云，乃被告，未詳予區分 不同水泥業者，主觀、一致、羅織定罪所致，亦無理由。蓋 ：
⑴從被告所提「各水泥業者參與之違法行為表」中，被告已 認定原告無「水泥業者互為代包、發貨」、亦無「華東統 籌調度中南部水泥銷售」。足證被告前揭指控，乃為不實 。故被告於97年6 月16日當庭表示：「互為代包、發貨」 行為部分，與原告無涉，請予以刪除等語。此可證明被告 為本件處分時，所斟酌項目顯然有誤，退萬步言，縱認其 處分有理，亦證其對原告之處分，顯有過高、不適之處。 ⑵被告已自認原告銷售地域為「全臺」，足證被告指控原告 「與其他有競爭關係之他事業，以合意劃分銷售區域」， 乃自相矛盾，為不可採。
⑶再者，原告生產之水泥於全省各地均有銷售，絕未劃分銷 售區域、限制交易對象，或限量發貨、縮短訂單期限。蓋



：
①被告指控原告劃分銷售區域、限制交易對象，或限量發貨 、縮短訂單期限云云，並無具體證據證實，其指控並不足 取。
②況且，買賣雙方從事買賣行為，賣方須考量買方之信用、 財務狀況等條件。如買方之條件較為不佳，則會要求其付 現金或減少出貨量而讓其以期票支付，俾降低賣方之財務 風險。但是，一般而言，買方不會接受。
③再者，買賣雙方銷售價格認知不一，買方希望買到低價， 賣方希望賣得高價。賣方偶有遇到買方要求「價低」，如 果賣方考量為維持往來關係，亦會以少量銷售。 ④又水泥之交易，常係採先買單，再提貨。如遇現貨市場售 價較先前訂貨單價為低時，客戶常不願吸收損失，而要求 「銷單退錢」，即客戶均會要求「折讓」或「銷退」不提 貨，將造成原告庫存。如果，市場售價較先前訂貨單價為 高時，則原告即坐失利潤。令原告不勝其煩，且增加營運 成本，此乃原告不願太長訂單期限原因之一，但是，原則 上，原告均會給客戶1-3 個月用料。若價格合適、付款條 件佳、信用良好、交易單純，自然訂單期限更長。 ⑤原告為營利機構，不可能對客戶不報價，除非買賣條件如 付款、交貨等雙方存有歧見，否則豈會坐失作生意的機會 ，拒不報價？
⑥綜上所述，因以上種種原因、情況，所產生之限制交易對 象、限量發貨、縮短訂單期限之行為，實際上均係單純之 買賣行為，因正常市場機制而生的情形，在各種買賣業間 ，均會發生。被告所採證之各混凝土廠商，與原告（水泥 供應商）於買賣行為中，乃處於「相對」之立場，其證言 勢必偏頗，原告不諳水泥交易之特性，聽信其片面之詞， 所得之推論，自不足採。
⑷茲就被告所提證據析述如下：
①劃分銷售區域、限制交易對象部分：被告所舉有關大象實 業股份有限公司（下稱大象）、慶龍預拌混凝土股份有限 公司（下稱慶龍）、信邦混凝土有限公司（下稱信邦）、 全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）、三力建設股 份有限公司（下稱三力）、長生預拌混凝土股份有限公司 （下稱長生）等下游預拌混凝土廠之證詞，渠等並非原告 之客戶，而係與原告立場對立之買方，且其證詞內容多係 「當時我聽說……」、「據我與同業閒聊所得」、「據本 人研判……」等臆測之詞，並無任何佐證之證詞；且僅泛 指各水泥公司，並未特定證實為原告之行為，實不能證明



被告之指控為實在。
②限量發貨、縮短訂單期限部分：被告所舉大象、慶龍、全 富、長生、太爺、立竑預混凝土股份有限公司（下稱立竑 ）等下游預拌混凝土廠之證詞，渠等並非原告之客戶，而 係與原告立場對立之買方，且其證詞內容多係「我聽說… …」、「據我與同業閒聊所得」等臆測之詞，並無任何佐 證之證詞；且並未特定證實為原告之行為，實不能證明被 告之指控為實在。
③大象潘文彥92年3 月20日之證言，證人證實其舊合約之數 量尚未用盡，但預期水泥價格即將上漲，故欲先行訂購等 語。如前所述，原告在商言商，在各種成本、利潤之考量 後，所作的決定，縱不符證人之預期，但究不得僅以此即 遽予指控原告有藉「縮短訂單期限」構成聯合之違法行為 。
⑸至於被告指控之「固定末端銷售價格」云云，亦屬無稽， 蓋：
①水泥為笨重物資，運費佔售價15% 以上，因考慮此運費因 素，是故在各發貨點提貨，其售價當然不一。
②由於原告為成立最晚之水泥公司，此銷售結構係沿襲先前 成立各水泥公司模式，且已沿用數十年，非近幾年之銷售 模式。
③原告之水泥於宜蘭東澳生產，再以火車、船舶、卡車分送 到各地發貨倉庫（含埔心廠），自然發生客戶至東澳廠提 貨單價較低，至各地發貨倉庫（含埔心廠）提貨單價較高 現象。試想，若東澳之提貨價格與埔心之提貨價格相同， 誰會前往東澳提貨？
⑹如前所述，原告並未與同業有相互代包、發貨（如前述， 被告已當庭刪除）。
⑺原告亦無統一報價等行為。
⑻原告袋裝水泥提貨並無「不得越區提貨」之限制限定，即 並無埔心廠只供應苗栗以南、新竹以北經銷商只能到宜蘭 東澳廠提貨之規定。袋裝水泥袋上亦沒有任何之記號。均 係由客戶考慮其自身提貨之方便，如卡車調度、運輸距離 、時間、成本，任由其至原告各發貨點提貨。茲就被告所 提證據逐一析述如下：
①被告所舉下游預拌混凝土廠、水泥經銷商之證言，其證詞 係與原告立場對立之買方臆測、無稽傳聞之詞，且並無佐 證之證詞，應不能證明被告之指控為實在。
②s （即家林建材行有限公司，下稱家林）、o （日旺建材 有限公司，下稱日旺）、k 水泥經銷商（即慶豐建材行，



下稱慶豐）93年5 月12日、93年5 月10日證言：「……幸 福之埔心廠只供應苗栗以南、至彰化區，新竹以北經銷商 只能到宜蘭東澳廠提貨……」云云，均不實在，原告並無 此規定，此為證人個人之臆測，並無佐證之證詞，應不能 證明被告之指控為實在。
③被告指摘原告限制供貨地點，除無實據以實其說外，原告 找出包括被告98年8 月3 日言詞辯論時所舉例之聖家築建 材有限公司（下稱聖家築）、成麟建材有限公司（下稱成 麟），及其他另4 家之公司行號，上述經銷商位於臺中、 新竹、桃園均可隨其意思自由選擇從原告之東澳廠或埔心 廠提貨，其提貨單各影本2 紙足證被告之指控，殊屬無理 。
⑼被告於98年8 月3 日言詞辯論時，毫無具體證據指責原告 補貼客戶云云，純屬被告之臆測，殊非事實，原告鄭重否 認外，再略說明如下：
①原告並無原處分書第61頁所述各情，當亦無於袋裝水泥外 包註記顏色以掌握流向之情事。所以，根本不可能掌握出 售之水泥流向，而不可能發生被告所臆測之「以達聯合調 漲水泥價格之目的」之結論。
②被告將全省眾多買水泥之商家認為誰為原告之客戶，誰非 原告之客戶，此前提即非事實。
③被告所謂固定末端售價，以限制競爭云云之指責，純係臆 測之詞。因售價是經由原告與客戶間不停之議價而成。雙 方所考量者無非是利潤之多寡，及買賣價格是否能為雙方 所接受而成交。
④至於議價時，遠方之客戶以運費較高，提出「加上運費已 無利潤」為由，向原告要求較低之售價。原告對應之道無 非：就近程考量而言，有無利潤、可不可以賣；就遠程考 量而言，則係可否爭取到這客戶，值不值得減少利潤賣給 他。故原告純就商業行為而考量，絕無不法。
⑤若客戶未依其議價時所說的運回其位在遠方之營業場所， 竟能就近脫手，而獲得較高之利差，則非原告所能控制。 ⑥衡諸此種情形，豈不如被告所謂是市場競爭機制之正常表 現？而非限制競爭。
⑦但，就水泥市場之實際情形言，此種情形不常發生，蓋水 泥不易出售，需就市場區域有某種程度之熟絡，此非位於 遠方之商家所能輕易熟悉的。況就出售之水泥，於人生地 不熟的北部，如何收回貨款，其風險之考量如何等等，均 有實際上之困難。
㈥退步言，本件原告縱有違法情事（原告否認之），原處分所



課原告1,400 萬元之鉅額罰鍰，乃違法、不當： ⒈按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時， 應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目 的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。 違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利 益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾 否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間 隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。 」即被告課處罰鍰之多寡，應依此施行細則規定詳予考慮。 被告為統一裁量基準，雖曾訂定有「行政院公平交易委員會 裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表）。惟實務上 咸認為，被告於裁處罰鍰時，如依上開罰鍰額度參考表評定 時有瑕疵者，構成裁量瑕疵之違法，應予撤銷。 ⒉另鈞院90年訴字第1207號判決亦認為：「……惟查：⒈原 告辦理小麥之『聯合採購』及『聯合裝船』作業，本質上即 屬聯合行為，故乃向被告申請聯合行為之許可，茲原告前既 已多次獲得聯合輸入之許可，顯見被告亦認小麥之聯合採購 及聯合裝船確有例外許可之必要。甚者，於本件系爭處分之 後，被告亦再度同意相關業者之聯合採購及裝船，則被告於 認定原告辦理『聯合採購』及『聯合裝船』作業是否違反公 平法第14條之規定時，不得以原告行為該當公平法規定聯合 行為之態樣，即認定原告行為違法情形嚴重；而應就逾越許 可之情形與程度詳加調查，並探討其逾越之動機、目的等。 ⑴原告違法行為之動機、⑵違法行為之目的、⑶違法行為對 交易秩序危害程度等項被告均列為等級為A ，即有裁量濫用 之瑕疵。⒉另查本件原告之行為違反公平法，係以原告所提 出之所謂『配額表』、『百分比新表』、『庫存量撥補表』 為證，並輔以被告相關查證資料，乃認定原告有逾越許可之 情事。則原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製 作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告 自81年起有違反公平法之事實，況本件聯合行為係以逾越被 告86年12月31日（86）公聯字第12號許可決定書之許可內容 第2 點、第3 點及第4 點之規定，而為處罰，更難以回溯認 定其行為係違反其他行為，是以被告認原告之行為延續7年 ，自無足採。是以關於⑷違法行為對交易秩序持續期間、⑸ 違法行為所得利益、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額 等項，被告亦以等級為A 列計，亦有瑕疵。⒊原告之行為固 有造成消費者之損失，然原告本身並非營利事業而為職業團 體，其辦理聯合採購業務則僅為服務會員，不可能因辦理聯 合採購而獲得任何實質利益。而被告所計算之消費者剩餘縱



認正確，該所謂之違法行為所得利益，亦係原告會員事業獲 得，而非原告獲得，則被告在列計其⑸違法行為所得利益、 ⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額等項時，亦不應以等 級為A 列計之，此部分被告之裁量亦有瑕疵。⒋綜上所述， 被告就原告處罰鍰2,000 萬元部分，被告裁量有違法之瑕疵 ，於法自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以 指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分關於 罰鍰部分，即無不合，應予准許，應由本院將訴願決定及原 處分關於罰鍰部分予以撤銷，由被告另對原告作成決定。」 ⒊準此，本件被告於量處罰鍰時，自應依上開罰鍰額度參考表 加以評定等級，判定罰鍰之範圍，再依比例原則量處罰鍰金 額，並具體說明評定之理由，始符法制。
⒋本件被告對被處分人等分別課處1,800 萬元至500 萬元不等 之罰鍰，其間差距1,300 萬元之多，顯見被告所認定個別被 處分人所涉之聯合行為之程度，顯有不同。
⒌惟被告於原處分中，就罰鍰之裁量部分，僅照抄法條原文， 以：「爰依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處 分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為 對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間 、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地