給付工程保留款等
臺灣臺中地方法院(民事),建字,97年度,180號
TCDV,97,建,180,20091202,3

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 97年度建字第180號
原　　　告
即反訴被告　快瑪國際股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　蔡文彬律師
複　代理人　林明賢律師
被　　　告
即反訴原告　向陽營照工程有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　林忠宏律師
　　　　　　丁○○
　　　　　　　　　　　　樓之2
參　加　人　敬偉機械工程有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間請求給付工程保留款等事件，本院於民國98年11月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾伍萬參仟捌佰捌拾玖元，及自民國97年12月25日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔之五十四，餘由反訴原告負擔。本判決第三項反訴原告勝訴部分，得假執行；如反訴被告以新台幣參拾伍萬參仟捌佰捌拾玖元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，與 本訴之標的及防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法 第259條、第260條第1項定有明文。本件被告即反訴原告於 民國（下同）97年12月24日，具狀提起反訴，請求原告即反 訴被告返還被告就「中正機場場面雷達機房新建鋼骨防火漆 工程」防火漆脫落及隆起等瑕疵自行修繕之費用，於抵銷抗 辯後，並聲明請求反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同） 65萬8389元，核與提起反訴之要件相符，是本件被告提起反



訴，應予准許，合先敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。另按原告於判決確定前，得撤回訴之 全部或一部，民事訴訟法第262條第1項亦有明文：（一）本件原告起訴原請求：①被告應給付原告新臺幣（下同） 36萬6201元，及自民國（下同）96年3月7日起，至清償日 止，按年息百分之五計算之利息；②被告應將發票人為第 一銀行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000、票面金額 90 萬9206元、發票日期95年4月17日之本票返還原告；嗣 於本院審理中，撤回第二項聲明，並減縮聲明為：被告應 給付原告36萬6201元，及自97年1月15日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之 聲明，而與首揭規定相符，應予准許。
（二）反訴原告提起反訴時原聲明請求：反訴被告應給付反訴原 告65萬8389元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息，嗣於本院審理中，減縮聲明 為：反訴被告應給付反訴原告65萬3889元及自反訴起訴狀 繕本送達翌日（即97年12月25日）起，至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明， 亦於首開規定相符，併予敘明。
三、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條亦定有明文。 本件被告於訴訟中就本件被訴之事實，告知因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人即系爭工程底漆之承包商敬偉機械 工程有限公司（以下簡稱敬偉公司），及系爭工程之業主交 通部民用航空局飛航服務總台，因本訴訟勝敗結果，致被告 與受告知訴訟人間法律關係將有所變更，依上揭規定，為法 所許。
乙、實體方面：
壹、本訴部份：
一、原告主張：原告（原名為快瑪營造股份有限公司）與被告於 95年4月3日，簽訂工程契約書，由原告次承攬被告所承攬中 正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆工程，未稅合約總 價432萬9550元，含稅454萬6028元；嗣被告又追加鋼樓梯面 漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3萬1500元，總工程款為 457萬7528元（含稅），依契約第5條付款方式約定，訂金： 總工程款20%，60天票期（以同額銀行本票作保證），每次 估驗款實付70%，保留款10%，經業主驗收合格後尾款一次給 付，同時退還保證票，保固金依合約總價2%，作為工程保固



。保固期滿後無息一次付清。原告承攬之系爭工程於95年4 月間，依約交付被告與訂金90萬9206元相同額之第一商業銀 行景美簡易型分行、票據號碼TC0000000號、票面金額90萬 9206元、發票日95年4月17日之本票一紙予原告（此本票被 告於98年1月19日已返還原告），且原告已於95年8月間完成 所有工程，於96年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追 加部分）保留款45萬7751元，而原告另須供9萬1550元為保 固金，於扣除後，被告應給付原告36萬6201元工程款而未付 。原告屢向被告請求給付保留款，被告卻以工程有所瑕疵為 由，搪塞拖延。查被告所指之瑕疵，實係底漆生銹，與原告 承作之防火漆工程無關，且系爭工程既經驗收合格並已交付 業主，則就系爭工程有何可歸責於原告之瑕疵，自應由被告 負舉證之責，惟被告僅空言有可歸責於原告之瑕疵。為此爰 依系爭工程契約第5條約定提起本件訴訟等語。並聲明：被 告應給付原告36萬6201元，及自97年1月15日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保請准宣告 假執行。
二、被告則以：
（一）依原告提供予被告之之材料設備送審表第三章施工計劃書 3-1-1施工場地與工程規劃第⑹點，及3-2耐火塗料系統施 工作業說明3-2可施工場地的要求⑵氣候保護規定：「在 每層樓面噴塗前，構件需先行清潔，不可油脂或其他雜物 污染，並視察每層構件表面的狀況以決定是否適合噴塗， 待滿意及達到要求後，方可噴塗施工。」、「防火塗料在 施工應儘量預防碰上惡劣天氣，如雨天及暴熱等。施作現 場室溫低於5℃或溼度在85%以上，切勿施工。」；又依兩 造間所簽系爭工程合約第11條及第15條約定：「現場天候 、溼度及防護等必要措施均由乙方（即原告）負責，如有 脫漆或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿。」、「本工 程全部完工後乙方應出具保固切結書予甲方（即被告）。 保固期間自本工程完工，經業主驗收合格之日算3年。保 固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責修理 ，不得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處 理所支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙 方結清依本約或依法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始 解除保固保證責任。」等約定，姑不論被告前已額外為原 告清除鋼構表面灌漿部分，依上述說明及原告自行出具之 施工計劃書所載，清除「鋼構銹蝕」及「鋼構表面灌漿汙 染」本屬原告之義務。再者，縱兩造各自提出系爭工程合 約對自己有利之內容，為主張或答辯。致鈞院就「敬偉公



司修復及清除銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，原告尚 未施作防火漆時，系爭防火漆工程現場之環境在此幾個月 內因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致系爭鋼構底漆表面 產生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異 物等污染物是否為後手即原告之義務？」乙節，無法形成 心證。然並非原告主張兩造合意將3.1.1款刪除即可逕行 反面解釋「清除此一新的銹蝕及異物等污染物非原告之義 務而為被告或參加人敬偉公司之義務，僅可視為兩造就此 未特別約定。仍需視無一般工程慣例而定。而依一般工程 慣例，系爭防火漆工程現場之環境在敬偉公司修復及清除 銹蝕及異物等瑕疵乾淨後幾個月內，原告尚未施作防火漆 時，因污染、風吹雨淋或鹽分之侵蝕，致鋼構底漆表面產 生新的銹蝕及異物等污染物，而清除此一新的銹蝕及異物 等污染物為後手即原告之義務，並經系爭工程現場監造主 任即證人己○○證述明確在案，且依工程實務結論亦同。 是原告稱清除系爭鋼構底漆表面銹蝕及污染等工作，不在 其承攬範圍云云，顯不可採。又依防火漆製造商SIKA資料 中產品說明，室外防火漆38091係外漆，用於可能遭受風 化、高濕度及海洋環境等，外部條件環境影響之鋼材結構 及使用壽命，以未開封原始容器儲存於陰涼乾燥條件下， 自出廠起12個月；室內用防火漆38091用於不受風化（乾 燥氣候）環境影響之室內用鋼構結構，且室外防火漆與室 內防火漆二者價格不同。復依系爭工程瑕疵經臺灣省建築 師公會於98年4月9日協助鑑定，會勘當時系爭鋼構一樓及 第十二層至第四十層樓等室內樓層之室內防火漆迄未有脫 落情形，而二樓至十一樓鏤空之鋼構（即室外）之室外防 火漆則有非常嚴重脫落之情事。本此，就原告施作之瑕疵 而論，原告顯為貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外即系 爭工程噴塗之用。執此，系爭工程瑕疵應屬可歸責於原告 所致，原告自應負擔系爭工程之修繕費用。
（二）系爭工程為土地上之工作物，依民法第495條第1項、第 498條第1項及第499條規定，瑕疵發現期間應為5年，且依 最高法院87年度台上字第2835號、87年度台上字第524號 判決之旨，本件被告對原告之損害賠償請求權行使期間為 15年，是本件無罹於時效之問題。退步言之，縱如原告所 自承「．．．被告遲至於97年1月2日即已受業主通知修補 而發現瑕疵，並函請原告派員修繕．．．」等語，顯見被 告前已請求原告修繕，待其拒絕修繕，被告亦已於97 年 12月24日提起反訴（距97年1月2日未逾1年），行使民法 第215條之修補費用償還請求權及損害賠償請求權，亦未



逾1年之時效。本此而論，原告主張被告未於瑕疵發現後 一年內對原告行使損害賠償請求權，其損害賠償請求權已 罹於民法第514條第1項所定1年之短期時效云云，亦無理 由。
（三）系爭工程保留款為45萬7751元，保固金為9萬1550元，兩 相扣除被告固尚有36萬6201元未給付原告。然原告就系爭 工程之瑕疵應負修繕義務，已如前述，是被告自得依兩造 所簽系爭工程合約第15條約定，訴請原告給付刮除費用、 搭設鷹架費用（30萬元）及重新油漆費用（72萬90元）， 被告請求原告給付102萬90元，且此項請求權與原告訴請 被告給付之36萬6201元，本屬互負債務，而其給付種類相 同，並均屆清償期。則被告主張就該102萬90元與本件原 告訴請給付之36萬6201元，互為抵銷後，被告即不負有給 付原告工程保留款之義務，反而原告尚應向被告給付修繕 費用65萬3889元。至於，原告稱系爭工程修繕費用均無細 項，且被告庭呈之發票及支票上數額與報價單不符云云， 然原告因施作系爭工程有瑕疵而未修補，經被告另覓裕在 有限公司（以下簡稱裕在公司）施作刮除瑕疵、重新施作 防火漆，費用為72萬90元（所給付之工程款中，保留10萬 90 元為保固款），另委由李吳素鑾即龍揚企業社搭設鷹 架，總計費用含稅雖為30萬元，搭設鷹架當時刮大風，另 需補網及搬運而要求另計費用，而被告補貼李吳素鑾即龍 揚企業社六個工作日之費用（一工2500元/一日），計支 付李吳素鑾即龍揚企業社31萬5000元。上情均有統一發票 、支票及支付現金之請款單可據，且已修繕完成，亦有交 通部民用航空局飛航服務總台即業主代表簽認之派修單可 證，故原告所辯，與事實不符，顯不足採。並聲明：原告 之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如受不利益之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得 採為判決之基礎：
（一）原告與被告於95年4月3日，簽訂工程契約書，由原告次承 攬被告所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防火漆 工程，未稅合約總價432萬9550元，含稅454萬6028元；嗣 被告又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3 萬1500元，總工程款為457萬7528元（含稅），依契約第5 條付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同 額銀行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%， 經業主驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固 金依合約總2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清



。
（二）原告承攬之系爭工程於95年4月間，依約交付被告與訂金 90萬9206元相同額之第一商業銀行景美簡易型分行、票據 號碼TC0000000號、票面金額90萬9206元、發票日95 年4 月17日之本票一紙予原告（此本票被告於98年1月19日已 返還原告），且原告已於95年8月間完成所有工程，並於 96 年3月6日經業主驗收完畢，本件工程（含追加部分） 保留款45萬7751元，而原告另須供9萬1550元為保固金， 於扣除後，被告應給付原告36萬6201元工程款而未付。（三）依契約第15條約定：「本工程全部完工後，乙方（即原告 ）應出具保固切結書予甲方（即被告）保固期間自本工程 全部完工，經業主驗收合格之日起算3年，在保固期間內 如因乙方施工不良而產生損壞時，應由乙方負責修理，不 得向甲方收取任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所 支出之費用，則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結 清依本約或法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保 固保證責任。」，系爭工程於97年1月2日，經由業主向被 告通知有多處防火漆脫落隆起等事實。
四、原告主張：其與被告於95年4月3日，簽訂工程契約書，由原 告次承攬被告所承攬中正機場場面搜索雷達機房新建鋼骨防 火漆工程，未稅合約總價432萬9550元，含稅454萬6028 元 ；嗣被告又追加鋼樓梯面漆工程，未稅價額為3萬元，含稅3 萬1500元，總工程款為457萬7528元（含稅），依契約第5條 付款方式約定，訂金：總工程款20%，60天票期（以同額銀 行本票作保證），每次估驗款實付70%，保留款10%，經業主 驗收合格後尾款一次給付，同時退還保證票，保固金依合約 總2%，作為工程保固。保固期滿後無息一次付清。而原告已 於95年8月間完成所有工程，且於96年3月6日經業主驗收完 畢，本件工程（含追加部分）保留款45萬7751元，而原告另 須供9萬1550元為保固金，於扣除後，被告應給付原告36 萬 6201元工程款而未付等事實，為兩造所不爭執，並有原告所 提出向陽營造工程有限公司工程承攬合約書影本一份、工程 追加確認單影本一份，在可稽，自堪信為真，是原告主張被 告應依約給付原告36萬6201元工程款而未付，其得請求被告 給付，於法有據。
五、又被告抗辯：因原告施作有可歸責之瑕疵，且未履行保固責 任，致被告代為履行修繕工作並受有損害，而支付102萬90 元，被告對原告得為抵銷抗辯等語，被告上開抗辯則為告否 認，按查：
（一）系爭工程完工後，於97年1月2日，經由業主向被告通知有



工作物多處防火漆脫落隆起等事實，為兩造所不爭執，並 有現場照片一份，在卷可稽，自堪信為真實。又兩造就多 處防火漆脫落、隆起之原因、是否屬可歸責原告之債務不 履行、原告是否應負保固修繕之責任等，多所爭執，然查 ：
１、經本院函請台灣省選築師公會會同兩造至現場勘驗鑑定， 系爭工作物有多處防火漆脫落、隆起，其係因塗裝防火漆 前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨， 即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生此 浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安 裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致。有台 灣省建築師公會98年7月14日台建師鑑98014字734之3號鑑 定報告一份，在卷可參，雖被告抗辯：工作物多處防火漆 脫落、隆起，係原告貪圖便宜，將室內用防火漆用於室外 噴塗所致云云，惟被告就其抗辯事實，未舉證證明，而被 告請求向訴外人台灣西卡股份有限公司（法定代理人為楊 言旭，設桃園縣蘆洲鄉○○路○段1380號，以下簡稱西卡 公司）函詢：「1.貴公司代理進口並販賣防火漆38091 是 否分室外漆、室內漆及快乾漆三種？其成分、性能、用途 、使用保固年限是否相同？2.貴公司販售之38091之室外 漆、室內漆桶裝之價格、樣式、包裝、重量是否相同？每 桶可噴塗多少面積？（如何計算？）出售時是否附相關進 口證明文件、施工授權書？3.若底漆噴塗完畢後，而將室 內漆充作室外漆噴塗於易遭受風、高濕及海洋環境之室外 鋼構上，是否會產生脫落、隆起浮鏽、鬆懈漆膜異物等瑕 疵？」，而西卡公司於98 年10月23日以98西字第1023之1 號則函覆：「1.本公司之防火漆系列具多種型式，其中包 含室外漆、室內漆及快乾漆三種，其成分、性能、用途、 使用保固年限均不相同。2.本公司防火漆38 091之室內漆 與室外漆之售價不同，但其包裝、樣式、包裝、重量均為 25KG鐵桶裝，若一厚度1MM計算，每方米需1.8公斤之材料 （不含耗損），本公司出售時附相關進口證明文件、並開 立施工授權書予合格經銷商。3.室內漆適合於室內使用， 若將室內漆充作室外漆，自然較易遭受室外環境因素影響 而致材料產生變化，本公司不建議將室內漆用於室外。」 等情，然依上開西卡公司回函，僅證明其公司銷售之貨品 有何種類，且其性能差別所在，然未能證明原告所使用之 防火漆即為室內漆；雖被告另以原告提出進口證明數量不 足，指摘原告有上開將室內漆外用之情事，惟進口證明數 量不足，與室內漆充作室外漆之事實，本屬二事，系爭工



程既經業主驗收合格，且業主亦未主張系爭防火漆有室內 漆充作室外漆等情事，而被告復未能證明原告使用之防火 漆為室內漆，自難單憑被告片面之詞即認原告有室內漆充 作室外漆之事實存在；且系爭鑑定報告，亦未認定有室內 漆充作室外漆，為造成多處防火漆脫落隆起之原因，被告 此部分抗辯，自難遽採。
２、又系爭鋼構多處防火漆脫落、隆起之原因，是在塗裝防火 漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨 ，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低。而會產生 此浮鏽、鬆懈漆漆膜異物，是防鏽底漆完工後，因部分防 鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆 修復不良所致。已如前述，雖被告抗辯：依約原告施作之 防火漆工作前是否應負清除「鋼構表面鏽蝕」及「鋼構表 面觀漿汙染」之義務云云，且依原告提供予被告之之材料 設備送審表第三章施工計劃書3-1-1施工場地與工程規劃 第⑹點及3-2耐火塗料系統施工作業說明3-2可施工場地的 要求⑵氣候保護固規定：「在每層樓面噴塗前，構件需先 行清潔，不可油脂或其他雜物污染，並視察每層構件表面 的狀況以決定是否適合噴塗，待滿意及達到要求後，方可 噴塗施工。」、「防火塗料在施工應儘量預防碰上惡劣天 氣，如雨天及暴熱等。施作現場室溫低於5℃或溼度在85% 以上，切勿施工。」，又依兩造間所簽系爭工程合約第11 條及第15條約定：「現場天候、溼度及防護等必要措施均 由乙方（即原告）負責，如有脫漆或污染．．．，均由乙 方負責處理圓滿。」等語，惟查：
1.本件原告施工前系爭鋼構應施作底漆，而該底漆由第三 人敬偉公司承作，為兩造所不爭執，依證人即現場工己 ○○到庭陳證：「（是否參與本案？）證人答：本案我 在現場從事監造。「（系爭防火漆漆的時候是否在現場 施工？）證人答：有。」、「（施作防火漆前的工作環 境是否看過？）證人答：當初有場驗，我有去看，且有 照片。」、「（施作前是否看到銹蝕的情形？）證人答 ：當初原告施作前，有看到銹蝕的情形，我有請被告改 善，被告公司也有去改善，應該是找敬偉公司去改善， 因為敬偉公司是做底漆的，改善之後我有再檢查。」、 「（你有確認銹蝕及異物已經清除？）證人答：是。我 有確認銹蝕及異物已經清除。」、「（銹蝕及異物是如 何造成的？）證人答：應該是搬東西時撞到的。當時交 通部的人有來檢查，我們發現問題有向被告公司反應。 」、「（銹蝕及異物去除的時間？）證人答：時間不記



得了。」、「（是否有工作日誌可以參考？）證人答： 我有作一些工作報告（庭呈二份改善報告影本），在施 工前就已經發現銹蝕情形。」、「（印象中敬偉公司改 善後多久原告公司才進場施作防火漆？）證人答：一般 防火漆最後於結構完成後才進場，實際時間不是很清楚 。」、「（原告公司所施作鋼構防火漆室內是否有瑕疵 ？）證人答：沒有。」、「（防火漆要漆之前，如果有 銹蝕及異物，是何人要處理？）證人答：施作底漆的人 要處理。」、「（如果沒有清除乾淨是否可以漆防火漆 ？）證人答:不行，防銹跟異物要做好才能做防火漆， 要不然防火漆會脫落。」、「（在現場監工時，下雨時 原告是否有施作？）證人答：我會請原告停工，一般則 不會進場施作，因為一般下雨不能施作，我會請他們停 工。下雨後，要等現場乾了之後才可以施工。」、「（ 你有發現沒有乾就施作的情形嗎？）證人答：沒有。」 、「（被告即反訴原告訴訟代理人：敬偉公司作完修復 後，原告公司於何時才進場施作？）證人答：大概幾個 月後才進場施作。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人 ：現場的環境在這幾個月是否會有污染、風吹雨淋或鹽 分的侵蝕的情形？）證人答：會有可能。」、「（被告 即反訴原告訴訟代理人：敬偉公司有把銹蝕及異物清除 乾淨，是否驗收過？）證人答：是。」、「（被告即反 訴原告訴訟代理人：如果之後還有如剛才所說的風吹、 雨淋及侵蝕的情形，在原告公司進去施作時，是何人要 處理？）證人答：應該是後手的義務。」、「（是否現 場照片？提示九十八年三月四日原告所提出之照片）證 人答：應該不是，因為我們的柱子是鋼構不是水泥柱。 」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：對漆類是否瞭解 ？）證人答：不是很瞭解。」、「（原告即反訴被告訴 訟代理人：是否可以確認敬偉公司回補的是防銹漆或一 般漆？）證人答：防銹漆。」、「（原告即反訴被告訴 訟代理人：你剛才說底漆完工後，有再發生銹蝕是後手 要處理？）證人答：一小部分是後手要順手處理，如果 是很大部分則要由負責底漆的人處理，這是工程的慣例 。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人：是否看過兩造 工程合約？）證人答：沒有。」、「（原告即反訴被告 訴訟代理人：原證十照片，是否看過？法官提示照片） 證人乙○○答：有。照片是工地現場一樓的照片，一樓 不是鋼構，是灌漿的。原證十跟原證十五是一樣的。」 、「證人答：裡面是鋼構，沒有水泥柱，都是用鋼構的



。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人：所謂很大片是 指前手的責任，就本件敬偉公司是否有修復？）證人答 ：有。」等語（詳參98年9月30日言詞辯論筆錄），依 己○○上開證述，防火漆要塗漆之前，如果有銹蝕及異 物，是施作底漆的人要處理；施作防火漆前的工作環境 有場驗，施作前有看到銹蝕的情形，有請被告改善，被 告公司也有找敬偉公司去改善，因為敬偉公司是做底漆 的，改善之後我有再檢查。我有確認銹蝕及異物已經清 除；銹蝕及異物應該是搬東西時撞到的。當時交通部的 人有來檢查，我們發現問題有向被告公司反應等情，足 明原告施工前清除銹蝕及異物是由被告委請他人處理（ 即委由施作底漆之人處理），而非原告之義務至明。 2.又原告主張：兩造雖係於95年4月3日簽訂系爭合約，惟 於簽約前即已多次前往工地現場勘查之情事，為被告所 未爭執，依原告於94年12月9日，已完成施工計畫書暨 送審資料書第四章品質管制現場品管注意事項施工前工 地現場準備D項：現場鋼構除汙工：防火漆施工前，業 主須清除鋼構表面之浮漿及鏽蝕。顯見原告主張其進場 前，已發現鋼構有浮鏽之情節非虛。再依卷附被告於95 年1月26日備忘錄，被告通知原告預定95年2月25日進場 施工，原告簽約前即於95年3月9日函知被告，要求被告 回應「鋼構銹蝕嚴重」、「鋼構表面灌漿汙染」、「內 架挑高處未搭施工架」、「外牆防護未作」等，有原告 詢問單一份可參，並經證人乙○○到庭陳證甚明，且參 諸兩造簽訂之契約書，更特別將「3.1.1施工前須確實 檢查噴塗部分之表面狀況、結構表面之灰塵、污垢、銹 蝕鬆動之表層及有妨礙噴塗之各種雜質均應予以清除乾 淨」、「3.1.6施工現場之門、牆、開關箱、設備、管 、線盒等事先應掩蓋以免噴到，本產品為油基性，所以 不會損及金屬、不銹鋼或其他鐵類製品之腐蝕」等本屬 原告之義務劃除，以示被告應負責改善污染及銹蝕，提 供清潔之構件供原告噴塗，原告僅負責施作防火漆，污 染及銹蝕之改善非原告之承攬範圍。依上所述，原告訂 約前先進場勘查、完成施工計畫、勘查結果通知被告、 針對問題增刪合約、進場施作前再次通知未處理問題， 前後相承，應屬真實。如原告未通知被告鋼構銹蝕、灌 漿汙染，且應由被告負責處理完善，為何被告願刪除契 約附件中「3.1. 1施工前須確實檢查噴塗部分之表面狀 況、結構表面之灰塵、污垢、銹蝕鬆動之表層及有妨礙 噴塗之各種雜質均應予以清除乾淨」？被告否認原告有



將鋼構污染及銹蝕之情事告知被告，顯係卸責之詞。 3.再則，被告以卷附第三章施工計畫書3-1-1⑹，主張原 告未負責將構件先行清潔。惟，細究第三章施工計畫書 3-1-1⑹，僅表示噴塗前構件應先行清潔，並未規定何 人應負責清除污染。依系爭工程施工計畫書暨送審資料 書，第四章「品質管制」4-1施工前：2.工地現場準備 工作：D.「現場鋼構除污工程：防火漆施工前，業主須 清除鋼構表面之浮漿及銹蝕（此部份屬業主提供範圍） （此之業主指原告之業主即被告，見施工計畫書暨送審 資料書封面，營造單位為被告，施工廠商為快瑪）」， 亦明示除污非原告之義務範圍。復如先前所述，兩造特 將契約附件中之3.1.1條款刪除，更加顯見原告不負該 條款義務，而是被告應負責改善並提供清潔之構件供原 告噴塗。被告援引系爭工程合約第11條第4項：「現場 天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負責，如有脫漆 或污染．．．，均由乙方負責處理圓滿」，抗辯原告應 負責清除污染云云。惟上開系爭工程合約第11條第4項 ，乃：「現場天候、濕度及防護等必要措施均由乙方負 責，如有脫漆或污染任何鄰近機具、房舍等，均由乙方 負全責處理圓滿」，係指原告施工時如有污染其他機具 、房舍，應負責清理，並非原告應負責清除鋼構表面之 鋼銹、灌漿污染。被告抗辯原告施工前負有除去鋼構污 染及銹蝕之義務，實無可採。
３、本件系爭承攬契約原告對被告本不負除去鋼構污染及銹蝕 之義務，原告施工前請被告除去鋼構污染及銹蝕，被告未 為處理，而於同意原告免除施工前負有除去鋼構污染及銹 蝕之義務條件下，催促原告進場作，原告於鋼構受污染及 銹蝕之處施作防火漆工作，自難謂其有義務違反，被告抗 辯：原告明知施作現場之構有污染及銹蝕仍在其上施作防 火漆，有契約義務違反，應負債務不履行損害賠償責任， 自無可採。
４、再按，原告就本件承攬契約工作之施作，雖無契約義務違 反，對被告不負債務不履行損害賠償責任，然卷附系爭工 程合約第15條約定：「本工程全部完工後乙方（虫原告） 應出具保固切結書予甲方（即被告）。保固期間自本工程 完工，經業主驗收合格之日算3年。保固期內如乙方施工 不良而產生損害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取 任何費用，必要時甲方得自行修繕。處理所支出之費用， 則由乙方負擔。於保固期間屆滿、且乙方結清依本約或依 法令所積欠甲方之一切款項後，乙方始解除保固保證責任



。」，依上開約定，原告就其施作之工程，自業主驗收合 格之日（96年3月6日）起算，對被告負有3年保固責任， 應可認定。又所謂承攬契約之保固責任，乃係指承攬人為 定作人完成工作，於一定期限，就業主正常使用下，非人 為或非可歸責於業主所生之瑕疵或損害，負有修繕之責任 ，此約定無非是加強承攬人之瑕疵擔保責任。是原告就其 完成之系爭承攬工作，於99年3月5日前，對被告負有保固 修責任，應可認定。因此，於上述3年保固期間內，工作 物如有發生非可歸責於業主所生之自然瑕疵或損害，原告 應負責修繕責任，自屬當然。再者，上開保固條文中雖有 「保固期內如乙方施工不良而產生損害時，應由乙方負責 修理，不得向甲方收取任何費用」等語，按系爭承攬工作 如係因原告承攬施作不良致生瑕疵，原告之給付即屬不完 全給付，自應對被告負債務不履行損害賠償責任，此本屬 當然之理，顯見上開「保固期內如乙方施工不良而產生損 害時，應由乙方負責修理，不得向甲方收取任何費用」等 語，僅將法律規定效果套引於條文之中而已，原告自無爰 引上開條文而免除其保固責任之餘地。另原告於施作承攬 工作之前，即知系爭鋼構有污染及銹蝕之情事，其施作之 防火漆有可能脫落及隆起，本屬兩造所得預期，兩造既貪 圖一時之便，合意不依正常施工規範程序施作，是原告未 依正常工作程序施作，且就防火漆有可能脫落及隆起已有 預期，今其所施作之防火漆產生脫落、隆起，原告對被告 雖不負債務不履行損害賠償之責任，惟其依約對被告仍負 有保固之責任，就防火漆脫落、隆起之自然損壞，應依約 負責保固修繕。原告主張其就系爭防火漆產生之脫落、隆 起，不負任何保固修繕之責任，自無可採。
（二）本件原告就系爭防火漆產生之脫落、隆起，應負保固修繕 之責任，惟經被告催請履行修繕責任，為原告所拒絕，依 系爭工程合約第15條約定：「．．．，必要時甲方即被告 得自行修繕，處理所支出之費用，則由乙方即原告負擔。 」，今原告已拒絕修繕，被告自得自行修繕而請原告負擔 修繕費用。又被告抗辯系爭瑕疵其已修繕完畢，業據被告 提出業主98年9月16日、98年9月28日簽認之鷹架及防火漆 修繕派修單各一份，在卷可稽，自堪信為真實。再者，被 告抗辯：其從事上開防火漆修繕工作支出費用搭建鷹架費 用31萬5000元、防火修補費用72萬90元（其中10萬90元裕 在公司同意作為保固保證金），有被告所提出其與之龍揚 企業社報價單一份、請款單二份、統一發票二張、裕在公 司統一發票二張及被告支付款項之記名支票四張，在卷可



稽，應屬真實，雖原告主張被告所支付之費用過高云云， 然參諸本院囑託台灣省建築師公會鑑定系爭防火漆修復工 程所應支付之相關費用，其就搭建鷹架費用合工料估計為 99萬元，就防火漆修補費用預估為179萬8000元，衡諸上 開鑑定估計費用與被告抗辯支出費用之內容，被告抗辯其 修繕支出費用之數額，遠低於鑑定應支付之費用，則被告 就修繕費用支出之抗辯，應屬合理，原告空言主張被告修 費用支出過鉅，應無可採。另原告應負責修繕之部分僅防 火漆工程部分，而該防火漆施作之時，本即由被告搭設鷹 架以供原告利用施作等情，為被告所不爭執，是原告固應 負責保固修繕系爭防火漆之自然損害，惟按理應由被告提 供得施作之環境，原告方得施作，系爭鷹架既是被告本應 搭建之設備，其費用之支出，應由被告負擔方屬合理。且 參諸被告提出之派修單，除系爭防火漆外，更有二樓內牆 漏水施作、矽酸鈣板修施作等，更明系爭鷹架搭設，非僅 供防火漆修繕之用，且被告未架設鷹架原告即無從為修繕 工作，是系爭鷹架之搭建費用，屬被告應負擔之費用，應 可認定，被告請求原告負擔給付該鷹架支出費用，自無可 採。基上所述，被告請求原告負擔修繕之費用，就防火漆 保固修繕費用72萬90元，於法有據，逾此範圍，尚無理由