竊盜
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),原上易字,105年度,17號
TCHM,105,原上易,17,20170412,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度原上易字第17號
上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張文德
選任辯護人　陳嘉宏律師
選任辯護人　陳漢洲律師
被　　　告　張翔政
被　　　告　余欣隆
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵　
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度原
易字第11號中華民國105 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4548號、第4571號、第49
93號、104 年度偵字第887 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾參萬伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○為鼎佑砂石有限公司負責人，其與丙○○、甲○○（ 綽號吳郭魚）均明知座落苗栗縣○○鄉○○段000 ○000 ○ 000 ○000 地號土地如附圖符號A 所示區域，為財政部國有 財產署管理之國有土地，竟未經土地所有權人同意，即共同 基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，自民國103 年7 月間某日起，由乙○○提供抽水馬達、塑膠抽水管等物品， 丙○○駕駛挖土機（參與時間至103 年8 月27日為止），於 如附圖符號A 所示區域挖掘土石，甲○○則駕駛車牌號碼00 0-00號營業大貨車，將丙○○挖掘所得土石，載運至附圖符 號C 所示區域堆放，乙○○再伺機販賣與不詳人士。乙○○ 、丙○○、甲○○以此方式共同竊得共約4,117 立方公尺之 土石。嗣於103 年10月19日10時許，苗栗縣警察局苗栗分局 員警會同苗栗縣政府土石採取課、財政部國有財產署中區分



署至現場會勘，當場查獲正在載運土石之甲○○，並扣得車 牌號碼000-00號營業大貨車1 台、CAT-300 挖土機1 台、抽 水馬達3 台、塑膠抽水管1 條。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由苗栗縣政府警察局苗栗 分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本件被告乙○○、丙○○、甲 ○○及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開 審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護 人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述 之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該 等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無 顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待 證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證 據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為 本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○、甲○○就上開犯罪事實均坦承不諱；被告 乙○○於本院審理時則否認犯罪，辯稱：其並未參與本件犯 行，且被告甲○○係被告丙○○所雇用，與其無關等語。二、經查：
㈠上開犯罪事實，業經被告乙○○於偵查、原審及本院準備程 序；被告丙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱，核與證人李志強、吳國銘證述情節相符，並有苗栗縣 政府警察局苗栗分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、苗栗 縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號之土地建物查 詢資料、103 年10月19日會勘紀錄、鼎佑砂石有限公司支出



請款憑單及合作金庫匯款申請書影本、CAT-330 挖土機讓渡 書影本、登吉及鼎佑有限公司轉帳傳票、日報表、臺灣苗栗 地方法院檢察署檢察官103 年11月12日勘驗筆錄、現場照片 、遭盜採之苗栗縣銅鑼鄉福安段206 、207 、208 、209 等 國有土地93年至102 年範圍空照圖、苗栗縣銅鑼鄉地政事務 所103 年12月18日銅地二字第1030006862號函及複丈成果圖 等在卷可佐，而可認定。
㈡被告乙○○雖辯稱被告丙○○因積欠其債務無力清償，便提 議盜採砂石抵償債務，其有同意，並由丙○○前往與鼎佑砂 石有限公司往來廠商處拿取相關所需之抽水設備，惟盜採所 得土石均由被告丙○○處理等語。然查：被告丙○○受僱被 告乙○○，盜採所得砂石均交由被告乙○○處理等情，業經 證人丙○○於偵查中證稱「（問：據你警詢時稱有於103 年 7 月至8 月27日間至鼎祐砂石場為乙○○開怪手挖取砂石？ 誰雇用你？工資如何計算？）有。乙○○雇用我，工資比外 面行情好一點，怪手部分很像是以小時計算，每小時2,250 元，油錢我們自己負擔」、「（問：誰說那塊地可以挖土石 載走？）乙○○，他跟我說那是他花幾百萬買的，如果我要 挖，他可以讓我挖」、「（問：你挖的料給誰？）一定給乙 ○○」、「（問：所以你等於只有賺怪手的工錢？）是」（ 見偵字第4993號卷第16頁），復於本院審理時證述「…是他 雇用我，乙○○跟我說那是私人土地，他請我去挖的，基於 我欠他60萬元，我才把怪手拉去…」、「（問：乙○○有無 指示你去挖什麼地方？）就是去挖那個土地」、「（問：挖 那個土地是他告訴你的？）對，他說他買好幾百萬」等語在 卷（見本院卷第80頁）。又被告擔任負責人之登吉有限公司 、鼎祐砂石有限公司於103 年7 月至9 月間確有多次支付告 丙○○、甲○○費用之事實，此有轉帳傳票在卷可稽，足徵 被告乙○○於本件犯行應係基於主謀之地位。再者，系爭苗 栗縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地係被乙○○花費金錢 向第三人取得所謂「使用權利」，此據證人丙○○證述如前 ，並有被告乙○○與葉茂郎、葉煥南簽立之「讓渡書」在卷 可佐（見偵字第4571號卷第91頁至第92頁），是被告乙○○ 既是花費鉅資而取得上開土地所謂「使用權利」，豈有放任 被告丙○○任意處分土地砂石之可能，從而其辯稱盜採所得 土石均由被告丙○○處理，其無不法所得等語，應係卸責之 詞，不足採信。
㈢被告甲○○雖供稱其受僱於被告丙○○等語，然被告甲○○ 薪資係由被告乙○○直接支付，此據丙○○證述「我跟甲○ ○不熟，請款部分怎樣都不關我的事，我叫他跟乙○○拿就



好。我也跟他講方便起見，他直接對砂石場就好」（見偵字 第4993號卷第18頁），並有記載「預付吳郭魚費用」、「沖 甲○○預支運費」、「甲○○8 月份運費」之登吉有限公司 轉帳傳票在卷可稽。又被告甲○○係借住在鼎祐砂石場之貨 櫃屋宿舍，亦據其坦認在卷。綜上，觀之被告乙○○支付被 告甲○○運費，並提供住宿，顯見其對於被告甲○○於本案 中負責載運盜採砂石一節，自始知悉甚詳，與被告丙○○、 甲○○間確有犯意聯絡，當可認定。是被告乙○○首開辯詞 ，並無可採。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪。被告等人自103 年7 月間某日起同年10月 19日止（被告丙○○則至103 年8 月27日為止），實施盜採 行為，係數次密集竊取砂石之行為，於密切接近之時地實施 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 應視為數個舉動之接續實行，均屬接續犯，為包括之一罪。 被告乙○○與在場實施竊盜之被告丙○○、甲○○間，均有 犯意之聯絡，為共同正犯。
二、原審審理後，認被告3 人共同竊盜犯行事證明確，而予論罪 科刑，固非無見，然查：①刑事審判之量刑，在於實現分配 正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，始罰 當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科 刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當 性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一 般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並 受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有違反比 例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法。查本件被 告3 人所為，造成土地面貌之破壞，損及環境安全甚鉅，而 盜挖總面積為1,176.4 平方公尺、深3.5 公尺，合計4,117 立方公尺，以市價300 元估算，不法獲利達1,235,100 元， 此有苗栗縣政府103 年12月18日府水石字第1030270109號函 在卷為憑。原審未慮及此，僅分別量處被告乙○○、丙○○ 、甲○○各有期徒刑5 月、3 月、3 月，如易科罰金均以1, 000 元折算1 日，甲○○緩刑2 年，與渠等行為所致之危害 程度、不法獲利相較，實屬過輕。②被告3 人行為後，刑法 關於沒收之規定業經修正（詳後述），原審未及適用修正後 刑法之沒收規定，對被告3 人犯罪所得，諭知沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，容有未洽。



檢察官上訴意旨稱原審量刑過輕，應認有理由；按刑法分則 或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在 場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀 共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。 本件被告乙○○於查獲當時並未在場，且觀之本案被告丙○ ○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告甲○○駕駛大貨車，載運 土石至附圖符號C 所示區域堆放之分工情形，亦無相關證據 可認被告乙○○有在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之 情事，則在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人 不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪。檢察官以原審未 適用刑法第321 條第1 項第4 款規定論罪科罰，適用法律有 誤而提起上訴，容有誤會。然原審判決既有前揭可議之處， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告乙○○為鼎祐砂石有限公司負責人，於本案中支 付其餘2 位被告薪資費用、購置所需抽水馬達等物品，居於 主導者角色，暨被告丙○○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告 甲○○負責駕駛大貨車載運土石之分工情形；本案盜採總面 積共1,176.4 平方公尺、深度約3.5 公尺，遭盜採之土石共 計4,117 立方公尺，前已述明，可見其造成當地地形地貌之 嚴重變更，獲取土石利益重大。雖然，被告乙○○於原審辯 論終結前，曾就系爭土地為回填，然經會勘及開挖結果，20 8 、209 地號土地有遭回填廢棄磁磚，206 、209 地號土地 仍有土石堆置等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽，足徵回填尚 有不實之處，自難以被告乙○○犯後有作回填動作，即予輕 縱。兼衡被告乙○○自述為國中畢業之智識程度、從事砂石 加工之工作、已婚、育有3 名成年子女之生活狀況；被告丙 ○○自述為國中畢業之智識程度、從事砂石運輸工作、離婚 、育有1 名未成年子女之生活狀況；被告甲○○自述為國中 畢業之智識程度、務農、已婚、育有2 名成年子女之生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑， 並就被告丙○○、甲○○所處之刑部分，均諭知易科罰金之 折算標準。
四、刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年 7 月1 日施行。修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收 部分，應適用修正後刑法相關規定。查①扣案之抽水馬達3 台、塑膠抽水管1 條，為被告乙○○所有，且係供本案犯罪 所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，諭知宣告沒收。至 於扣案之CAT-300 挖土機1 台，已由被告丙○○於103 年6 月5 日讓與鼎祐砂石有限公司，有讓渡書在卷為憑，已非屬



犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收。②本件遭盜採之砂石計 4,117 立方公尺，以市價300 元估算，則被告乙○○之不法 所得為1,235,100 元，已如前述；被告丙○○自承被告乙○ ○給付之金錢總數約45萬元，但此金額並非全屬盜賣砂石之 獲利，其實拿僅約28萬元等語（見本院卷第107 頁背面，偵 字第4993號卷第17頁背面）；被告甲○○自承獲利3 、4 萬 元等語（見本院卷第104 頁背面），是認定其犯罪所得為3 萬元。被告3 人上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告乙○○雖 於104 年7 月30日繳付財政部國有財產署中區分署佔用209 地號土地之使用補償金32,686元（見原審卷第65頁），但此 金錢性質上為被告乙○○未經同意佔用土地之不當得利，並 非刑法所規定之犯罪所得，自無需扣除，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日