偽造文書等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上易字,105年度,1273號
TCHM,105,上易,1273,20170425,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上易字第1270號
　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度上易字第1273號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
兼　被　告　林浩霆
選任辯護人　洪俊誠律師
被　　　告　林長頡
上列上訴人因被告等業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院
102年度易字第3420號、104年度訴字第899號中華民國105年8月
24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度
偵字第12743號、第22302號、102年度偵字第22954號；追加起訴
案號：104年度偵字第21193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○自民國99年7月1日起至101年4月上旬（4月16日前） 某日止，受僱於址設臺中市○○區○○路00號之佳星輪胎有 限公司（下稱佳星公司），負責與客戶接洽，填載客戶之送 貨單，向客戶收取貨款，及汽車輪胎更換、維修，為佳星公 司之業務兼技術人員。乙○○因家中積欠大筆債務，又受其 母親管理其原先經營米吉輪胎行之財務失當所累，致其積欠 大筆債務，而分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖為自己不法所有，基於侵占業務上所持有之物之 各別犯意，利用其每月5日起至當月底止持送貨單向客戶收 取上月貨款之業務上機會，取得客戶支付給佳星公司之貨款 ，再變易其業務上所持有之貨款為所有，將所取得之客戶貨 款先挪用支應上開債務。乙○○為避免東窗事發，並爭取時 間填補因挪用貨款而未能按時銷帳之送貨單，又向真實姓名 年籍不詳之人購買遠期空頭支票（下稱芭樂票）充作部分客 戶為清償貨款所交付之支票，當月底一併繳回佳星公司。乙 ○○嗣後再利用因業務而持有之客戶新收貨款，部分繳回佳 星公司沖銷先前挪用貨款之送貨單或芭樂票，部分則繼續以 上開相同方式變易業務上之持有為所有而挪用支應首揭債務 。末因佳星公司查悉上情，乙○○因而離職。經佳星公司追 查之結果，發現乙○○於每月5日起，按附表二「送貨單」 欄所示之單據，向附表二「客戶名稱欄」所示之客戶所收取 之上月貨款（下稱系爭貨款），均未於各該月底（即附表二 「侵占日期欄」所示日期）繳回銷帳，合計新臺幣（下同） 13,129,592元，而遭乙○○挪用侵占，且附表三所示乙○○ 用以充作系爭貨款之一部之芭樂票8張，面額共計1,711,100



元，亦均未兌現。
㈡乙○○另意圖為自己不法所有，分別基於行使業務上登載不 實文書及詐欺取財犯意，利用不知情之佳星輪胎公司會計凃 靖倫對其之信任，先後為下列犯行：
1.於附表四編號3 、5 、6 、10至12、14至16、18、19、21至 23、27、28、34、37、38、40至42、44至47、49至54「送貨 單日期」欄所示之時間，由其自己將附表四編號5 、6 、15 、19、21、27、28、37、38、50至54「客戶」欄、「出貨」 欄所示之不實事項，或指示不知情之甲○○將附表四編號3 、10至12、14、16、18、22、23、34、40至42、44至47、49 「客戶」欄、「出貨」欄所示之不實事項，虛偽登載於其業 務上所製作之附表四編號3、5、6、10至12、14至16、18、 19、21至23、27、28、34、37、38、40至42、44至47、49至 54所示之送貨單內，旋將該等出貨單交由凃靖倫而行使之， 致凃靖倫不疑有他，陷於錯誤而同意出貨，而交付乙○○附 表四編號3、5、6、10至12、14至16、18、19、21至23、27 、28、34、37、38、40至42、44至47、49至54「出貨」欄所 示之財物，並致生損害於佳星公司對管理貨物之正確性； 2.或由乙○○於附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、13、17、24 至26、29至33、35、36、39、43、48「送貨單日期」欄所示 之時間，向不知情之凃靖倫偽稱附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「客 戶」欄所示之客戶欲購買附表四編號1 、2 、4 、7 至9 、 13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「出貨」欄 所示之貨物，利用不知情之凃靖倫填載於其業務上製作之附 表四編號1 、2 、4 、7 至9 、13、17、24至26、29至33、 35、36、39、43、48所示之送貨單內，凃靖倫因不疑有他， 而陷於錯誤，同意出貨，而交付乙○○附表四編號1、2、4 、7至9、13、17、24至26、29至33、35、36、39、43、48「 出貨」欄所示之財物，並致生損害於佳星公司對管理貨物之 正確性；或
3.由乙○○於附表四編號20「送貨單日期」欄所示之時間，直 接向不知情之凃靖倫偽稱附表四編號20「客戶」欄所示之客 戶欲購買附表四編號20「出貨」欄所示之貨物，致凃靖倫不 疑有他，因而陷於錯誤而同意出貨，並向委外廠商隆順輪胎 有限公司進貨附表四編號20「出貨」欄所示之財物交付乙○ ○，使佳星輪胎公司受有損失。
4.乙○○即以上開手法詐得價值合計2,162,950 元之貨物，使 佳星輪胎公司受有損失。末因佳星公司發覺有異，乙○○因 而離職。經佳星公司追查之結果，而發現上情。



㈢乙○○另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意， 明知其無意支付貨款，竟乘莊世銘分次向其訂購輪胎之機會 ，均未透過佳星公司，而擅自偽請佳星公司之合作廠商駿錩 輪胎行出貨給莊世銘，駿錩輪胎行負責人張銀池（已歿）因 不察乙○○實係私自訂貨，因而陷於錯誤，誤以為係佳星公 司訂貨，乃分別同意出貨，並先後依乙○○之指示，各於附 表五「送貨日期」欄所示之日期，分別將附表五「貨物種類 、數量欄」所示之財物，合計價值1,471,400元，各出貨至 附表五「送貨地點」欄所示地點，分別交貨予附表五「出貨 單、簽收人欄」所示之人。而乙○○分別指示莊世銘將各次 訂購輪胎之貨款，先後匯至不知情之白琇絨（由檢察官另為 不起訴處分）申辦之臺中市烏日區烏日農會九德分部帳號 00000000000000號帳戶內。惟乙○○取得貨款後，並未依約 將貨款交付予駿錩公司，反於莊世銘匯入貨款後，提領款項 ，或指示不知情之甲○○陸續自上開帳戶內提領上開貨款交 付予乙○○，致生損害於張銀池。嗣張銀池於101年4月16日 下午2時許，前往佳星公司請款時，經佳星公司負責人凃連 城表示佳星公司已於101年3月中止營業，張銀池始知受騙， 而報警處理，始查悉上情。
㈣乙○○復意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意，明知其 並無以低於市價之價格出貨之權限及能力，在未告知佳星公 司之情況下，於101年3月底私自向林志昌（由檢察官另為不 起訴處分）偽稱：其可以每條9,200元之價格，取得每條進 貨市價至少12,000元之規格FK-307-315輪胎予林志昌云云， 致林志昌不疑有他，因而陷於錯誤，與乙○○口頭約定預購 100條規格FK-307-315輪胎，並先行簽發面額為92萬元，票 載發票日為101年5月31日，支票號碼HN0000000號之彰化商 業銀行支票1張交付乙○○，並經乙○○背書交付他人貼現 ，惟乙○○並未以此等金錢為林志昌購買輪胎，致生損害於 林志昌。嗣林志昌於101年4月11日至佳星公司要求乙○○依 約交付規格FK-309-315輪胎100條時，佳星公司負責人凃連 城對林志昌表示並無此事，並經乙○○承認未持上開支票進 貨，林志昌始知受騙，而報警處理，而上開支票仍於101年5 月31日經他人提示兌現。
㈤乙○○又意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之各別犯意， 明知其無力償還債務，仍向李慶星佯稱：其為佳星公司之負 責人，欲向李慶星借錢支付貨款進口輪胎云云，因於下列時 間、地點，併以下列手法而為詐欺取財犯行，致生損害於李 慶星：
1.乙○○於100年8月15日，在臺中市大雅路（現改名中清路）



與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前，與李 慶星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之不詳案外人簽 發之芭樂票1張（未扣案，支票內容不詳），向李慶星調借 現金278,477元，致李慶星因而陷於錯誤，同意借款，李慶 星並依乙○○之指示匯款至上開烏日農會九德分行白琇絨帳 戶。
2.乙○○於100年8月30日，在臺中市大雅路（現改名中清路） 與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前與李慶 星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之附表六編號1至3 所示之芭樂票，向李慶星調借現金244,162元，致李慶星因 而陷於錯誤，同意借款，李慶星並依乙○○之指示匯款至上 開烏日農會九德分行白琇絨申辦之帳戶。
3.乙○○於101年1月17日，在臺中市大雅路（現改名中清路） 與健行路之交岔路口及育德街附近之全家便利商店前與李慶 星見面，並持其向真實姓名不詳之人購買之不詳案外人簽發 之遠期空白支票2張及不詳之客戶出貨單（均未扣案，內容 不詳）等，向李慶星調借現金309,440元，致李慶星因而陷 於錯誤，同意借款，李慶星並依乙○○之指示匯款至上開烏 日農會九德分行白琇絨申辦之帳戶。
二、案經張銀池、林志昌委由李國豪律師訴由臺中市政府警察局 烏日分局移送，及佳星輪胎公司委由凃靖倫，暨李慶星訴由 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人凃連城於警詢、偵訊之陳述，及凃靖倫於偵訊非以證人 身分具結所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳 述，上訴人即被告（下稱被告）乙○○之選任辯護人既爭執 其證據能力（見本院1270號卷第113頁背面），且核無刑事 訴訟法規定得為證據之例外情形，故均無證據能力。 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向 檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述



，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情 況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 證人凃靖倫於偵訊中以證人身分所為之陳述，業經告以具結 義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔 偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性， 亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為，上開證人亦未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，依上說明，證人凃靖倫於檢察官偵訊中之證 述，自有證據能力。
又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，為刑事 訴訟法第159條之5第2款所明定。查本案卷內告訴人佳星公 司之送貨單、會計帳冊，前者係該公司會計人員業務上所製 作記載出貨給客戶之日期、品項、數量及金額，並持向客戶 收取貨款之紀錄文書，後者係該公司會計人員業務上所製作 之各項營業收入、支出之紀錄文書，均係在業務進行期間逐 一製作，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其 虛偽之可能性小，何況如讓製作者於法庭上再重現過去之事 實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可替代性。且 查無證據顯示其有顯不可信之情況，依上開規定，自有證據 能力。
次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、證人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。除上開證據外，本判決下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告乙○○及其選 任辯護人均不爭執此等證據之證據能力，迄至本院言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事 項具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開



規定，此等證據均有證據能力。
本判決以下所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無證據顯示係違背法 定程序或經偽造、變造所取得，復經本院依刑事訴訟法第16 4條、第165條踐行物證、書證之調查程序，故均有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○於本院審理中固辯稱：其就犯罪事實欄㈠ 所示業務侵占之金額合計僅為5百餘萬元；其選任辯護人亦 為其辯護稱：被告乙○○業務侵占之金額僅有5百餘萬元， 起訴書所列「無損失」部分，未經證實，無法認定係由被告 乙○○所侵占云云。惟上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於 原審及本院審理中坦承不諱（原審3420號卷二第314至317頁 、本院1270號卷第133頁、第213至216頁），核與證人即告 訴代表人凃連城於本院之證述（見本院1270號卷二第161至 167頁），證人即告訴代理人凃靖倫於偵訊、原審及本院審 理時之證述（見他3975號卷第42頁至第44頁反面，偵12743 號卷第11至13頁、第32至35頁，原審3420號卷二第281頁反 面至第291頁反面、本院1270號卷第167至173頁）、證人張 銀池於警詢、偵訊之證述（見警卷第52至58頁，核交卷第 123至127頁、第129至135頁、第189頁至第191頁反面，交查 卷第6至7頁、第17至18頁）、證人林志昌於警詢、偵訊之證 述（見警卷第65至66頁，核交卷第149頁、第193至195頁， 偵22302號卷第92至95頁，交查卷第6至7頁）、證人莊世銘 於警詢、偵訊之證述（見核交卷第197頁至第199頁反面，交 查卷第6至7頁、第14頁正、反面）大致相符，此外，並有附 表二至六所示之單據（參各該附表「出處」或「證據名稱及 出處」欄），彰化銀行支票存款帳號資料及交易明細查詢（ 林志昌帳戶）、彰化商業銀行支票（票號：HN0000000）及 佳星輪胎有限公司會計帳冊（見偵12743號卷第6至7頁、第 37至66頁）附卷可憑，足認被告乙○○任意性之自白與事實 相符，堪予採信。其中，關於下列事項應併予敘明： ㈠關於犯罪事實欄一、㈠即附表二及附表三之部分： 1.證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：起訴書附表一 部份（除附表七、八外，均列為本判決附表二中），都是我 與客戶確認過的部分（見原審3420號卷二第283頁反面）， 起訴書附表二（即本判決附表三）的部分，其金額是與起訴 書附表一（列為本判決附表二之一部）的金額重疊，如果起 訴書附表二的票據有沖掉，起訴書附表一的金額就要扣除這 些票據的金額等語（見原審3420號卷二第283頁反面），是



附表三所示之芭樂票，為被告乙○○關於犯罪事實欄一、㈠ 即附表二所示犯行之重疊部分，應堪認定。
2.關於認定各次侵占日期之意見：
被告乙○○於偵訊時固供稱：就是收到後就要交回去，公司 沒有規定要何時繳回。（問：一般來說你要何時繳回?）就 是今天收款，明天就要繳回給凃靖倫，凃靖倫在佳星公司任 會計小姐（見他3975號卷第43頁反面、第44頁），嗣於原審 審理中以證人身分證稱：我所收帳款正常是在當天或隔天上 午交回給公司。但有時候為了充票就會湊個整數，就是收了 幾天的帳款後，隔幾天才交回去等語（見原審3420號卷二第 279頁）。證人凃靖倫於偵訊亦證稱：（問：乙○○他收到 錢原則上都是要馬上給你們嗎?）他可能晚上11、12點收到 ，我已經下班他會在隔天給我，但原則上如果我還在上班他 就要當天給我等語（見偵12743號卷第32頁反面）。然證人 即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：公司貨款係採月結 方式，我通常是每個月5日開始，叫乙○○去收上個月的貨 款，到月底前要全部繳回，乙○○只要到月底全部繳清就可 以，不需要每天繳回當日所收貨款，呆帳另外處理，乙○○ 不需要代墊未收到之貨款等語（見原審3420號卷二第289頁 反面至第290頁）；於本院審理時亦證稱：（貴公司的客戶 是否分為固定客戶跟散客?）是。（關於固定客戶跟散客的 收帳情形，是否一樣？）不一樣。關於固定客戶的部分，我 或者是乙○○會去收帳，關於散客的部分，因為散客大部分 我都不認識，要不然就是經過而已，所以就是乙○○會去收 。（貴公司就散客或固定客戶有不同的收帳情形，就固定客 戶的收帳情形，是否採月結方式？）是。（意即，這個月固 定客戶叫的貨下個月才去收款，是否如此？）是。（散客的 部分是不是也能這個月叫的貨下個月才去收款的方式？意即 ，被告收了散客的錢之後，原則上是要馬上交給妳，但他如 果在下個月月底跟固定客戶的帳款一起交回公司，是否也可 以？）可以等語（見本院1270號卷二第172頁反面）。綜合 上開被告之供述及證人凃靖倫之證述，可知佳星公司的客戶 分固定客戶及散戶，而固定客戶之收帳採月結方式，即固定 客戶這個月叫的貨，下個月才交由被告乙○○去收款，並於 月底交回公司；而散戶部分原則上是被告乙○○當天收取貨 款，即須當日交回公司，但於下個月月底與固定客戶之帳款 一起交回公司亦可。依此，無論固定客戶或散戶，被告乙○ ○收取之帳款既均以出貨之下個月月底為交回佳星公司之最 後期限，則被告乙○○截至此最後期限未將收取之帳款交回 佳星公司，始應認其有侵占犯意及行為。從而，被告乙○○



就附表二所示之侵占犯行之犯罪時間，應按各單據所載出貨 月份區分，而同一月份之單據，均以次月末日為其侵占犯罪 日。惟被告乙○○係任職至101年4月16日前之上旬某日止， 則就附表二編號607至650所示之貨款，當不至等待被告乙○ ○於101年4月30日、101年5月31日繳回，是以附表二編號 607至650所示之貨款，則以被告乙○○任職之末日，即101 年4月16日前之4月上旬某日，為其侵占日期。 ㈡關於起訴書附表三之部分
1.證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：起訴書附表三 這些單據，我有與客戶核對過，有將哪些是「已出貨、已收 款、未繳回」、「客戶不承認有訂貨」或「無此客戶」的資 料陳報給法院（陳報狀見原審3420號卷一第65至78頁），我 跟客戶確認「客戶不承認有訂貨」、「已出貨，貨款沒有收 （此部分未經起訴）」、「客戶沒有訂貨」。伊直接與客戶 確認的部分，不會有問題等語（見原審3420號卷二第290頁 反面、第291頁），其中經告訴人確認為「已出貨、已收款 、未繳回」之部分，應認為係被告乙○○所侵占之貨款，應 改列入犯罪事實欄㈠之犯罪事實；其中經告訴人確認為「 客戶不承認有訂貨」者，則屬於業務登載不實文書以及詐欺 貨品，而與起訴意旨相符。
2.關於原被起訴書列載為「未另行給付乙○○，無損失」的部 分：查，證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：原本 被認定算在工資裡面的是0元，恢復價格後，列在起訴書附 表一被認為是侵占，就是被收走（沒有繳回公司），至於列 在起訴書附表三被認為是詐欺的，我不確定到底有沒有訂貨 ，或是被告收款後沒有繳回，有無實際施工也不清楚。如果 當時我提告認為受詐欺的財物，乙○○說是挪用侵占，我也 沒有意見，因為我不清楚乙○○的手法，只是憑著當時的情 況來提告等語（見原審3420號卷二第289頁正、反面、第290 頁正、反面）。對照被告乙○○於偵訊及原審審理時均供稱 ：我應該是將收到的金錢都拿回去佳星公司，填補因我先前 挪用貨款而交付佳星公司之芭樂票，或填補因先前被我挪用 所收貨款致未能銷帳的送貨單，而加以侵占等語（見他3975 號卷第44頁，原審3420號卷二第280頁、第234頁反面至第23 5頁），依此，本院認定起訴書附表三中原先被列為「未另 行給付乙○○，無損失」的部分，如未同時經告訴人陳報為 「4月14日向甲○○確認為造假之單據」或「無此客戶」之 情形，所收帳款應係遭被告乙○○挪用侵占，亦堪認定。 3.關於告訴人於原審審理時陳報「無此客戶」之部分：證人即 告訴代理人凃靖倫於原審審理時證稱：若非屬我直接跟客戶



核對的部分，我也是憑著乙○○、甲○○一開始陳述的內容 來提告，所以我也不能確定他們實際上的情形是如何。我陳 報不存在的客戶，若乙○○說有這些客戶，但他忘記錢怎麼 收的，我沒有意見，因為本件案發時，我只有他字卷第7至9 頁之資料，有些客戶就沒有聯絡方式，我沒有辦法確認這些 客戶是否存在，也無法聯絡到這些沒有電話的客戶，我當時 有問乙○○這些客戶的聯絡方式，但是乙○○無法提供這些 客戶的聯絡方式，也聯絡不到、找不出這些客戶，不知道這 些客戶是真是假，所以我就認為這些客戶不存在。如果當時 我提告認為受詐欺的財物，乙○○說是挪用侵占，我也沒有 意見，因為我不清楚乙○○的手法，只是憑著當時的情況來 提告等語（見原審3420號卷二第285頁、第288頁至第290頁 反面）。對照被告乙○○於偵訊及原審準備、審理時供稱： 我現在不能記起來每張單據的細節，但是起訴書附表三所列 的客戶都是實際上存在的客戶，我應該是將收到的金錢都拿 回去佳星公司，填補因我先前挪用貨款而交付佳星公司之芭 樂票，或填補因先前被我挪用所收貨款致未能銷帳的送貨單 ，而加以侵占等語（見他3975號卷第44頁，原審3420號卷二 第280頁、第234頁反面至第235頁），依此，告訴人陳報起 訴書附表三中屬「無此客戶」的部分（見原審3420號卷一第 65至78頁），應以被告乙○○之供述較為可採，而仍認定此 部分客戶僅是無法聯絡，而非不存在，是以此部分之單據若 非屬另經告訴人陳報「4月14日已向甲○○確認是造假的施 工單」者，縱使屬於原本被起訴書列為「未另行給付乙○○ ，無損失」者，亦與告訴人單純陳報「無此客戶」者相同， 所收帳款均應係遭被告乙○○挪用侵占，亦堪認定。 4.關於告訴人於偵查中陳報「4月14日已向甲○○確認是造假 的施工單」之部分：證人即告訴代理人凃靖倫於原審審理時 證稱：我註記「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」 之部分，是甲○○拿回去給乙○○核對後再拿回來說上面有 鉛筆打勾做記號的是乙○○確認造假的單據，我再註記在拿 給檢察官的EXCEL表格裡等語（見原審3420號卷二第289頁， 告訴人陳報造假施工單部分，請參他字卷第68頁、第77頁反 面、第90頁、第91頁反面、第92頁反面、第97頁、第98頁正 、反面、第100頁反面、第102頁反面、第125頁、第127頁、 第129頁反面至第130頁、第131頁正、反面、第135頁反面、 第137頁、第140頁、第147頁反面、第158頁反面、第159頁 反面），則：
⑴此部分單據，僅係經告訴人代理人凃靖倫於告訴前輾轉透過 被告甲○○向被告乙○○確認為造假單據，其可信度本不及



於告訴人自行向客戶查證後向原審陳報為「已出貨，已收款 ，未繳回」之情形，是若起訴書附表三所示單據，經告訴人 先於偵查中陳報「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單 」，再於原審審理時陳報為「已出貨，已收款，未繳回」者 （即起訴書附表三編號4），本院仍認定為該所收帳款應係 遭被告乙○○挪用侵占，而改列為犯罪事實欄㈠即附表二 之範圍。
⑵若此部分之單據，另經告訴人於原審審理時陳報為「無此客 戶」者，即不能逕認為係被告乙○○行使業務上登載不實文 書詐欺告訴人佳星公司所用之單據，對照本院上開認定告訴 人陳報起訴書附表三中屬「無此客戶」的部分，僅是聯絡不 上，而非不存在之結論，以及此部分單據，僅係經告訴人代 理人凃靖倫於告訴前輾轉透過被告甲○○向被告乙○○確認 為造假單據，其可信度較低，而證人即告訴代理人凃靖倫於 原審審理時又證稱：不存在的客戶，以及其他不是我直接跟 客戶確認的部分，我其實不能確定實際之情形等語（見原審 3420號卷二第290頁正、反面），本院認為告訴人先於偵查 中註記「4月14日已向甲○○確認是造假的施工單」，又於 原審審理時陳報為「無此客戶」之單據，仍屬所收帳款應係 遭被告乙○○挪用侵占，而改列為犯罪事實欄㈠即附表二 之範圍。
⑶若此部分之單據，另經告訴人於原審審理時陳報為「客戶不 承認有訂貨」者，適足以認定被告乙○○有以業務上登載不 實之文書，詐欺告訴人佳星公司而取得單據上所登記之財物 之犯行。
⑷若此部分之單據屬於原本被起訴書列為「未另行給付乙○○ ，無損失」之情形（即附表四編號22、23、37至41、47、49 、50、53），則表示客戶沒有付錢，佳星公司也沒有支出材 料或金錢，沒有任何人受到損失等情，亦經證人即告訴代理 人凃靖倫證述明確（見原審3420號卷二第49頁背面、第288 頁），告訴人佳星公司既然沒有蒙受損失，即難認此部分被 告乙○○有何詐欺取財之犯行，應認此部分僅構成行使業務 登載不實文書之犯行。
㈢依上述所述，被告收取客戶貨款後，擅自挪用加以侵占者如 附表二所示，應可認定。是依附表二所示被告侵占款項之金 額，合計為 1312 萬 9592 元。被告乙○○及其辯護人辯稱 ：被告乙○○侵占之款項合計僅 5 百多萬元云云，並非事 實，自無可採。
二、綜上，被告乙○○及其辯護人所辯，均無可採。本件事證已 臻明確，被告乙○○犯行均堪認定，應依法論科。



參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告乙○○行為後，刑法第339 條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日起 生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2 項之未遂犯罰之」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定 數額提高為30倍）；修正後刑法第339 條則規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者， 亦同。前2 項之未遂犯罰之」（前開罰金刑依刑法施行法第 1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法 結果，修正後刑法第339 條所定之法定罰金刑較重，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○上開行為時即10 3年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定論處。二、關於犯罪事實欄㈠即附表二部分
㈠核被告乙○○就上揭犯罪事實欄㈠即附表二所為，均係犯 刑法第336條第2項之業務侵占罪（共19罪）。 ㈡按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決， 於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察 官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須 一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不 失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有 領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為 自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物 為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通 性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於 基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339 條第1 項 詐欺罪，變更為同法第336條第1 項之侵占罪，尚難謂有刑 事訴訟法第379條第12款規定之未受請求之事項予以判決之 違法（最高法院97年度台非字第375號判決要旨參照）。被 告乙○○關於附表二編號4、20、21、32至40、47、51、56 、69、94、108、109、116至120、125、126、129至132、13 5、148、158、160、280、283、292至294、299、347、368



、372、379、381、381、383、388、389、398、409、412、 446、447、453、454、455、458、465、468、510、515、51 6、518、519、522、554、557、560、561、564、579至583 、597、598、618、626、640、647、650所為，原經起訴意旨 認為係犯詐欺取財罪，惟本院審理結果，認為應構成業務侵 占罪，業經說明如前所述，爰依刑事訴訟法第300條之規定 變更其法條。至於附表二編號1、5、8、10、11、13、17、1 8、22、23、25、30、31、45、50、52至55、58、64、65、6 7、68、72、74至76、80、81、85、86、90至93、96、98、9 9、102、105、107、121至124、136、138、140至142、147 、152、161、164、171、172、175、177、180、182、189、 190、195、202、205、209、210、215、217、218、223、22 5、229至231、237、245、250至252、254、260、262、264 、265、268至270、272至275、286、290、291、296、298、 300、306、314、318、323、333、340至342、344、345、35 1、352、358、370、374、384、392、401至403、417、418 、422、428、431至433、439、448、456、459、461、462、 467、469、470、473至475、480、481、486、488、489、49 3、498至500、502至505、521、524、529、530、534、536 至538、542、543、545、549、553、556、563、566、568、 570、571、585、587、588、592、596、600、601、606、60 7、612、614、615、623、629、631、632、636、638、639 、641、644、646之部分，業經檢察官於審理過程中更正起 訴法條為業務侵占，爰不變更起訴法條，併此敘明。 ㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接 續犯。查被告乙○○於附表二所為19次業務侵占行為，在時 間上可明顯區格，而各自具有獨立性，顯非基於單一犯意所 為，依上述說明，自無依接續犯論以一罪之餘地。被告乙○ ○之選任辯護人為其辯護稱：被告乙○○之業務侵占行為， 應構成接續犯，論以一罪云云，尚非的論，而無可採。被告 乙○○就其如附表二所示侵占犯行日期認定，業經說明如上 ，是以被告乙○○就附表二所示之19次業務侵占犯行，犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣公訴意旨另以：被告乙○○基於業務侵占之犯意，於附表七 侵占日期欄所示之日期，按附表七「送貨單」欄所示之單據 ，向附表七「客戶名稱欄」所示之客戶收取之貨款，均未銷 帳，而遭被告乙○○挪用侵占，因認被告乙○○部分涉犯刑



法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。惟按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2項定有明文。經查，本案卷內關於附表七之部分，除 證人即告訴代理人凃靖倫之指述外，並無任何單據可資佐證 佳星公司與附表七各該客戶間之出貨情形，亦無從認定被告 乙○○確實收取附表七所示之貨款，此外，復查無其他積極 證據足認被告乙○○有何侵占附表七所示貨款之犯行，原應 為被告乙○○無罪之諭知，惟公訴意旨認：
1.附表七編號1之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號133、 149、176、184、220、226、335、523之部分，為單純一罪 之關係；
2.附表七編號2、3之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號19 、63、111、145、162、193、197、198、211、234、242、2 43、328、362、463、471、540之部分，為單純一罪之關係 ；
3.附表七編號4之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號150、 159、178、200、203、235、287、297、321、41 9、420、 443、464、495、512之部分，為單純一罪之關係； 4.附表七編號5之部分，與前揭經論罪科刑之附表二編號49、3 67、416 、496 、513 之部分，為單純一罪之關係；