臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第827號
上 訴 人 呂明智
呂學慶
呂金轅
呂禮宗
呂明壽
呂沅澄
訴訟代理人 邱六郎律師
上 5 人
訴訟代理人 葉建偉律師
視同上訴人 呂游勝雪
林美玲
追加 被告 呂江淑貞
呂昭卿
兼 上2 人
訴訟代理人 呂學輝
呂唯菱
呂禮炎
上 一 人
訴訟代理人 葉建偉律師
被 上訴人 呂文裕
呂禮知
呂秀卿
呂順發
呂禮錢
呂陳美嬌
呂禮忠
呂盈樺
呂芳春
呂理枻（即呂芳輝承受訴訟人）
呂靜秋（即呂芳輝承受訴訟人）
呂靜宜（即呂芳輝承受訴訟人）
呂芳成
呂芳允
呂邱梅雪
呂建成
呂秀琴
魏呂雲蓮
共 同
訴訟代理人 林瑞陽律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年6
月7 日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第415 號第一審判決提
起上訴，被上訴人並為訴之追加及部分變更，本院於106 年4 月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第五項關於命上訴人呂學慶給付；第六項關於命上訴人呂明智、視同上訴人呂游勝雪、林美玲給付；第七項關於命上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅給付；第八項關於命上訴人呂禮宗、呂學慶給付逾附表壹所示部分，及逾該部分之假執行，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人呂學慶、呂明智、呂金轅、呂禮宗、呂明壽、呂沅澄、視同上訴人呂游勝雪、林美玲其餘上訴駁回。
上訴人呂禮宗、追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應與上訴人呂學慶將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○號房屋分別如附圖所示D1部分（面積五點七四平方公尺）、D2部分（面積一零五點四六平方公尺）拆除後，將上開土返還全體共有人。追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應與上訴人呂禮宗、呂學慶將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○地號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○號房屋分別如附圖所示A1部分（面積三十三點八五平方公尺）、A2部分（面積六十三點九平方公尺）拆除後，將上開土地返還全體共有人。上訴人呂禮宗、追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應與原判決主文第五項所示之人（即上訴人呂學慶）共同給付附表六之一所示被上訴人如附表貳之㈠所示之金額。追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應與原判決主文第八項所示之人（即上訴人呂學慶、呂禮宗）共同給付如附表九之一、十之一所示被上訴人如附表貳之㈡所示之金額。上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應給付被上訴人呂理枻、呂靜秋、呂靜宜如附表參之㈠所示之金額。
上訴人呂明智、視同上訴人呂游勝雪、林美玲應給付被上訴人呂理枻、呂靜秋、呂靜宜如附表參之㈡所示之金額。上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅應給付被上訴人呂理枻、呂靜秋、呂靜宜如附表參之㈢所示之金額。
上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎應給付被上訴人呂理枻、呂靜秋、呂靜宜如附表參之㈣所示之金額。
被上訴人其餘追加、變更之訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加、變更部分），由上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告呂學輝、江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎負擔百分之五十一、上訴人呂明智、視同上訴人呂游勝雪、林美玲負擔百分之三十三、上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。本判決主文第六項、第七項所示附表貳之㈠、之㈡前段於附表六之一、九之一、十之一所示之被上訴人，以附表六之一、九之一、十之一編號一所示金額之三分之一（元以下四捨五入）為本判決主文第六項、第七項所示之上訴人、追加被告供擔保後，得假執行。但本判決主文第六項、第七項所示之上訴人、追加被告如各以如附表六之一、九之一、十之一編號一所示之金額為附表六之一、九之一、十之一之被上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決主文第六項、第七項所示附表貳之㈠、之㈡後段部分，於附表六之一、九之一、十之一所示之被上訴人按月各以如附表六之一、九之一、十之一編號二所示金額之三分之一（元以下四捨五入）為被本判決主文第六項、第七項所示之上訴人、追加被告供擔後，得假執行。但本判決主文第六項、第七項所示之上訴人、追加被告按月如各以附表六之一、九之一、十之一編號二所示之金額為附表六之一、九之一、十之一所示之被上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第八項至第十一項所示附表參之㈠至㈣前段於附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二所示之被上訴人各以如附表六之二、七之二、八之二、九之之二、十之二編號一所示金額之三分之一（元以下四捨五入）為附表參所示之上訴人、視同上訴人、追加被告供擔保後，得假執行。但附表參所示之上訴人、視同上訴人、追加被告各以如附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二編號一所示之金額為附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二所示之被上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決主文第八項至第十一項所示附表參之㈠至㈣後段部分，於附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二所示之被上訴人按月各以如附表六之二、七之二、八之二、九之之二、十之二編號二所示金額之三分之一（元以下四捨五入）為附表參所示之上訴人、視同上訴人、追加被告供擔保後，得假執行。但附表參所示之上訴人、視同上訴人、追加被告按月各以如附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二編號二所示之金額為附表六之二、七之二、八之二、九之二、十之二所示之被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人呂芳輝於民國（下同）105 年11月3 日死亡， 呂國維、呂理枻、呂靜秋、呂靜宜為其繼承人，有戶籍謄本 在卷可參（見本院卷一第198-203 頁），茲據其等聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。又呂國維於承受訴 訟後，與他繼承人協議分割遺產，就被上訴人呂芳輝就坐落 新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（下以各該 地號土地稱之，合稱系爭土地）應有部分，由呂理枻、呂靜 秋、呂靜宜繼承，應有部分各36分之1 ，有土地謄本附卷可 參（見本院卷二第121-123 頁），因而撤回其起訴，並經上 訴人、呂江淑貞、呂昭卿、呂學輝、呂禮炎同意（見本院卷 二第128- 129頁、第153 頁反面），視同上訴人於收受承受 訴訟人呂國維表示撤回之書狀後，亦未表示不同意見，呂國 維既已非系爭土地之所有權人，並已撤回起訴，已非本件被 上訴人，亦先敘明。
二、按呂游勝雪、林美玲就原判決命其與上訴人呂明智拆屋還地 及連帶給付賠償金部分，雖未提起上訴，惟上訴人呂明智非 基於個人關係所為之上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，效力及於呂游勝雪、林美玲，故其等為視同上訴人 （下就彼2 人逕合稱視同上訴人），先予敘明。三、又按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲 明代最初之聲明者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加原非當事人之人為當事人者，不在此限，觀諸民事訴訟法 第446 條第1 項規定至明。經查：
㈠呂學輝、呂江淑貞、呂唯菱、呂昭卿、呂禮炎（下稱呂學輝 等5 人）與上訴人呂學慶、呂禮宗同為門牌號碼新北市○○ 區○○街00巷0 號房屋（下稱系爭2 號房屋）之事實上處分 權人；呂學輝等5 人與上訴人呂禮宗、呂學慶同為門牌號碼 新北市○○區○○街00號房屋（下稱系爭25號房屋）之事實 上處分權人，為兩造所不爭執之事實（見本院卷一第240 頁 反面- 第241 頁），是呂學輝等5 人就系爭2 號房屋、系爭 25號房屋是否應拆除一事，與上訴人呂學慶、呂禮宗即應合 一確定，就給付相當於租金之不當得利則屬基礎事實同一， 揆諸上開規定，被上訴人於本院追加呂學輝等5 人為被告（ 下就該5 人逕稱追加被告），請求拆屋還地、給付相當於租 金之不當得利，並追加請求上訴人呂禮宗拆除系爭2 號房屋 及請求給付相當於租金之不當得利（原審僅請求上訴人呂禮 宗拆除系爭25號房屋，及給付相當於租金之不當得利），自 屬合法。
㈡被上訴人呂芳輝於訴訟進行中之105 年11月3 日死亡，嗣被
上訴人由呂理枻、呂靜秋、呂靜宜繼承被上訴人呂芳輝就系 爭土地之應有部分，彼3 人繼承後就系爭土地之應有部分各 36分之1 ，已如上述。被上訴人呂理枻、呂靜秋、呂靜宜承 受訴訟後，以呂芳輝之繼承人地位，請求上訴人、視同上訴 人、追加被告給付其等如附表一之二、二之二、三之二、四 之二、五之二所示相當於租金之不當得利，乃情事變更後所 為聲明之變更，且基礎事實亦屬同一，揆諸上開規定，亦屬 合法。
五、視同上訴人、追加被告呂唯菱未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠伊等為系爭839 、840 、841 地號土地（重測前分別為新北 市○○區○○段○○○段00000 ○00000 ○00000 地號）， 之共有人，上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告為系爭2 號房 屋、系爭25號房屋之事實上處分權人；上訴人呂明智、視同 上訴人則為坐落系爭840 地號土地上門牌號碼為新北市○○ 區○○街00巷0 號房屋（下稱系爭4 號房屋）之事實上處分 權人；上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅則為坐落系爭840 地 號土地上門牌號碼新北市○○區○○街00巷0 號房屋（下稱 系爭8 號房屋）之事實上處分人。上訴人、視同上訴人及追 加被告，未經伊等同意，無權占有系爭土地，爰依民法第 821 條、第767 條規定，請求上訴人、視同上訴人及追加被 告拆屋還地，並依民法第179 條規定（民法第184 條、第 185 條部分已於本院撤回，見本院卷一第85頁反面），請求 給付自99年6 月1 日起至返還系爭土地之日止相當於租金之 不當得利。並聲明：①上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告應 將系爭2 號房屋坐落系爭840 、839 地號土地其上如附圖D1 、D2部分拆除後，將該部分土地返還全體共有人；②上訴人 呂明智、視同上訴人應將系爭4 號房屋坐落系爭840 地號土 地上如附圖C 部分拆除後，將該部分土地返還全體共有人； ③上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅應將系爭8 號房屋坐落系 爭840 地號土地上如附圖B 部分拆除後，將該部分土地返還 全體共有人；④上訴人呂禮宗、呂學慶、追加被告應將系爭 25號房屋坐落系爭841 、840 地號土地上如附圖A1、A2部分 拆除後，將上開部分土地返還全體共有人；⑤上訴人呂學慶 、呂禮宗、追加被告應給付被上訴人各如附表一之一編號一 所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，暨自104 年6 月1 日起至返還上①土
地之日止，按月給付被上訴人各如附表一之一編號二所示之 金額；⑥上訴人呂明智、視同上訴人應連帶給付被上訴人各 如附表二之一編號一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自104 年6 月1 日起至返還上②土地之日止，按月給付被上訴人各如附表二 之一編號二所示之金額；⑦上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅 應連帶給付被上訴人各如附表三之一編號一所示之金額，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，暨自104 年6 月1 日起至返還上③土地之日止，按月給 付被上訴人各如附表三之一編號二所示之金額、⑧上訴人呂 禮宗、呂學慶、追加被告呂學輝等5 人應連帶給付被上訴人 各如附表四之一編號一及附表五編號一所示之金額，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息， 暨自104 年6 月1 日起至返還上④土地之日止，按月給付被 上訴人各如附表四之一編號二及附表五編號二所示之金額； ⑨上⑤至⑧，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。 ㈡上訴人、視同上訴人、追加被告並非系爭土地之共有人： 兩造雖同為呂氏先祖時芳公（下稱12世祖）後裔，惟系爭土 地並非12世祖之遺產，伊等為系爭土地之全體共有人。呂氏 先祖來台迄今已逾300 年，此300 年間就12世祖之遺產，繼 承人間如何分割、協議，或復為買賣、互易、贈與等行為， 上訴人、視同上訴人、追加被告均未加以說明，尚無遽因 300 年前同宗，即率認300 年後依然共財。況上訴人、視同 上訴人、追加被告若確為系爭土地之共有人，焉有放任系爭 土地登記為伊等所有逾70年之理，是彼等並非系爭土地之共 有人。
㈢縱認兩造均為系爭土地之共有人，兩造間亦未就系爭土地訂 有分管協議，或有默示之分管協議，將系爭2 號房屋、系爭 4 號房屋、系爭8 號房屋、系爭25號房屋（下合稱系爭房屋 ）坐落系爭土地部分，分由上訴人、視同上訴人、追加被告 使用。上訴人、視同上訴人、追加被告所提之文書，或形式 上真正有疑，或縱屬真正，亦非系爭土地全體共有人所為， 自無從據以為兩造間就系爭土地有分管協議之證明。二、上訴人、視同上訴人、追加被告則以：
㈠伊等與被上訴人均同為系爭土地之共有人：
①兩造均為12世祖於清朝乾隆年間由大陸來臺之後裔子孫， 12世祖於渡海來臺後即於系爭土地開墾定居，系爭土地為 12世祖所留遺產，伊等同為系爭土地之共有人。 ②日治時期關於臺灣人民繼承事件，不適用日本民法規定， 應適用當時臺灣之習慣。兩造先祖傳至16世時，因大房、
3 房已無年長者，僅存年長之呂漳俊，呂漳俊即因家族之 死亡而開始家族財產繼承，其應僅為代管家產，嗣應依各 繼承人之房份及應繼分為分別共有，不得逕以日據時期之 臺帳登載及光復後於35年間辦理之總登記，即認系爭土地 重測前即為呂漳俊所有。
③伊等之先祖已先後居住呂家公厝之三合院超過百年，倘非 基於公同共有而使用系爭土地，被上訴人或其等之先人， 豈有長期容忍不聞問之理，而於百餘年後使由被上訴人提 起本件訴訟，被上訴人自應就系爭土地為呂漳俊所有一節 ，舉證以實其說。
④土地臺帳登載之目的，旨在於土地現場，登錄土地坐落地 號、地目、面積，並非登記所有權歸屬之文書，被上訴人 徒以土地臺帳記載其等16世祖呂漳俊為保管人即管理人， 進而主張取得系爭土地所有權，顯屬誤會，並不足採。 ㈡系爭房屋坐落系爭土地多年，兩造就房屋位置及劃定使用範 圍，各自占有管領，互相容忍，對於其他共有人使用、收益 各自占有土地，未予干涉，應有默示分管契約存在，伊等自 非無權占有系爭土地，更無不當得利可言：
①系爭房屋坐落系爭土地至少已有數十年，其中系爭4 號、 8 號房屋已為百年古厝，共有人約於西元1825年至1900年 間即已成立默示分管。
②系爭25號房屋坐落土、系爭2 號房屋坐落土地分別於61年 、66年間因有買賣之事實，復因呂漳俊實乃代管家產，從 而伊等占有系爭2 號房屋、25號房屋坐落土地實有占有權 源，並分別於61年、66年間與呂君、呂傳嬰、呂金桐、呂 金桂成立分管契約。
㈢被上訴人所提之12世祖繼承系統表與事實不符。三、原審就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人呂學慶應將系爭 840 地號土地其上如附圖所示D1面積5.74平方公尺及系爭 839 地號土地其上如附圖所示D2面積105 .46 平方公尺，合 計111.2 平方公尺之系爭2 號房屋之地上物拆除，並將上開 部分土地返還全體共有人；㈡上訴人呂明智、視同上訴人應 將系爭840 地號土地其上如附圖所示C 面積138.91平方公尺 之系爭4 號房屋之地上物拆除，並將上開部分土地返還全體 共有人；㈢上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅應將系爭840 土 地號土地其上如附圖所示B 面積63.5平方公尺之系爭8 號之 地上物拆除，並將上開部分土地返還全體共有人；㈣上訴人 呂禮宗、呂學慶應將系爭841 地號土地其上如附圖所示A1面 積33.85 平方公尺及系爭840 地號土地其上如附圖所示A2面 積63.9平方公尺，合計97.75 平方公尺之系爭25號房屋之地
上物拆除，並將上開部分土地返還全體共有人；㈤上訴人呂 學慶應給付被上訴人各如附表六編號一所示之金額，及自 104 年6 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 暨自104 年6 月1 日起至返還第一項土地之日止，按月給付 被上訴人各如附表六編號二所示之金額；㈥上訴人呂明智、 視同上訴人應連帶給付被上訴人各如附表七編號一所示之金 額，及上訴人呂明智、視同上訴人林美玲自104 年6 月6 日 起、視同上訴人呂游勝雪自104 年6 月10日起，至清償日止 按週年利率5%計算之利息，暨自104 年6 月1 日起至返還第 二項土地之日止，按月連帶給付被上訴人各如附表七編號二 所示之金額；㈦上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅應連帶給付 被上訴人各如附表八編號一所示之金額，及上訴人呂明壽、 呂金轅自104 年6 月6 日起、上訴人呂沅澄自104 年6 月9 日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨自104 年6 月1 日起至返還第三項土地之日止，按月連帶給付被上訴人 各如附表八編號二所示之金額；㈧上訴人呂禮宗、呂學慶應 連帶給付被上訴人各如附表九、十編號一所示之金額，及自 104 年6 月6 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨 自104 年6 月1 日起至返還第四項土地之日止，按月連帶給 付被上訴人各如附表九、十編號二所示之金額，並就給付金 錢部分為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人 就其等敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴、 追加、變更之訴，及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則為答辯聲明： 上訴駁回。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠附表甲所示被上訴人為系爭839 、840 地號土地登記之所有 權人，應有部分如附表甲所示。
㈡附表乙所示被上訴人為系爭841 地號土地登記之所有權人， 應有部分如附表乙所示。
㈢系爭839 、840 、841 地號土地重測前地號分別為新北市○ ○區○○段○○○段0000 0○00000 ○00000 地號土地，又 上開貨饒小段127-3 地號土地係分割自同小段127 地號土地 ，上開貨饒小段127- 7地號土地係分割自上開貨饒小段127 -1地號土地。
㈣上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告為系爭2 號房屋之事實上 處分權人，系爭2 號房屋坐落系爭840 地號、839 地號土地 分別如附圖所示D1部分（面積5.74平方公尺）、D2部分（面 積105.46平方公尺）。
㈤上訴人呂明智、視同上訴人為系爭4 號房屋之事實上處分權 人，系爭4 號房屋坐落系爭840 地號土地如附圖所示C 部分 （面積138.91平方公尺）。
㈥上訴人呂明壽、呂沅澄、呂金轅為系爭8 號房屋之事實上處 分權人，系爭8 號房屋坐落系爭840 地號土地如附圖所示B 部分（面積63.5平方公尺）。
㈦上訴人呂禮宗、呂學慶、追加被告為系爭25號房屋之事實上 處分權人，系爭25號房屋坐落系爭841 號、840 地號土地分 別如附圖所示A1部分（面積33.85 平方公尺）、A2部分（面 積63.9平方公尺）。
㈧系爭2 號房屋為二層樓磚造建築，現供上訴人呂學慶居住； 系爭4 號房屋為1 樓磚造建築，屋頂已經坍塌已無法居住使 用，現無人居住，其內堆放垃圾及雜物；系爭8 號房屋為1 樓磚造建物，前曾出租他人，現未出租，屋頂覆蓋鐵皮；系 爭25號房屋，鄰近日新街部分為1 樓磚造建築，其上鋪設鐵 皮及石棉瓦屋頂，其外掛有「伸豐機械廠」招牌，現供上訴 人呂禮宗經營該機械廠擺放機具使用；又系爭2 號房屋與掛 有「餘慶居」匾額之公廳所在之三合院並不相連，其建築形 式、用料亦不相同，系爭8 、25號建物與三合院相連，均覆 蓋鐵皮屋頂。
㈨系爭839 地號土地99年1 月、102 年1 月、104 年1 月之公 告地價均為每平方公尺1 萬200 元；系爭840 地號土地99年 1 月、102 年1 月、104 年1 月之公告地價為每平方公尺1 萬215 元、1 萬251 元、1 萬251 元；系爭841 地號土地99 年1 月、102 年1 月、104 年1 月之公告地價均為每平方公 尺為1 萬200 元。
㈩系爭土地坐落新北市土城區中央路與中華路間，緊鄰日新街 ，附近有捷運板南線海山站，交通尚稱便利。
五、本件之爭點：㈠上訴人、視同上訴人、追加被告是否無權占 用系爭土地？㈡被上訴人得否依民法第821 條、第767 條規 定，請求上訴人呂學慶、呂禮宗、追加被告將系爭2 號房屋 坐落系爭840 地號、839 地號土地分別如附圖所示D1部分、 D2部分拆除後，將上開土返還全體共有人？㈢被上訴人得否 依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人呂明智、視同 上訴人將系爭4 號房屋坐落系爭840 地號土地如附圖所示C 部分拆除後，將上開土地返還全體共有人？㈣被上訴人得否 依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人呂明壽、呂沅 澄、呂金轅將系爭8 號房屋坐落系爭840 地號土地如附圖所 示B 部分拆除後，將上開土地返還全體共有人？㈤被上訴人 得否依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人呂禮宗、
呂學慶、追加被告將系爭25號房屋坐落系爭841 號、840 地 號土地分別如附圖所示A1部分、A2部分拆除後，將上開土地 返還全體共有人？㈥被上訴人得否依民法第179 條規定，請 求上訴人、視同上訴人、追加被告給付相當於租金之不當得 利？金額若干？茲分別析述如下：
㈠上訴人、視同上訴人、追加被告是否無權占用系爭土地？ ①按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土 地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有 人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 99年度台上字第1169號判決意旨參照）。次按共有人間就 共有物之全部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部分 而為管理之契約，為共有物之分管契約，須共有人全體訂 立始能成立（最高法院105 年度台上字第1733號判決意旨 參照）。
②上訴人、視同上訴人及追加被告辯稱其等使用系爭土地之 正當權源為默示之分管協議（見本院卷一第160 頁反面） ，為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人、視 同上訴人及追加被告就其等抗辯有默示分管協議之事實負 舉證之責。又揆諸上開說明，分管契約既係共有人全體間 就共有物之全部劃定範圍，約定各自占用共有物之特定部 分所為之協議，是上訴人、視同上訴人及追加被告亦同為 系爭土地之共有人即為其等辯稱之默示分管協議有效成立 之前提，故上訴人、視同上訴人及追加被告自當先證明系 爭土地為兩造所共有。
③兩造就上訴人、視同上訴人及追加被告是否同為系爭土地 共有人一節，多所爭執。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按不動產物權經 登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條 之1 亦定有明文。
⑵附表甲所示被上訴人為系爭839 、840 地號土地登記之 所有權人，應有部分如附表甲所示。附表乙所示被上訴 人為系爭841 地號土地登記之所有權人，應有部分如附 表乙所示，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述 。是上訴人、視同上訴人、追加被告均未登記為系爭土 地之所有權人已堪認定。揆諸上開規定，自應由上訴人 、視同上訴人、追加被告就其等亦同為系爭土地共有人 一節負舉證之責。
⑶系爭土地於日治時期即已登記於被上訴人之先祖呂漳俊
名下，呂漳俊死亡後於大正6 年12月26日由其子呂傳慶 、呂傳連、呂傳嬰共同繼承；呂傳連死亡後，於昭和14 年1 月31日由呂金桂繼承，並於繼承同日將所繼承部分 之應有部分18分之5 轉讓呂金桐；嗣呂傳慶死亡後於昭 和14年10月28日則由呂君繼承。故系爭土地於光復後之 35年7 月31日總登記時，即登記為呂傳嬰、呂金桂、呂 金桐、呂君共有，應有部分分別為18分之6 、18分之1 、18分之5 、18分之6 ，有板橋地政事務所登記資料在 卷可參（見本院卷一第111-114 頁）。上訴人雖辯稱日 治時期之土地臺帳僅得證明呂漳俊為系爭土地之管理人 云云，然土地臺帳係為使土地之現況明白顯示，登錄土 地之所在地號、地目、面積之帳簿，依據為昭和23年制 定之土地臺帳法，嗣於昭和35年因「不動產登記法一部 之修改等法律」制定而廢止等情，有兩造所不爭執真正 之土地臺帳辭典在卷可參（見原審卷第156-157 頁）。 然觀諸上開卷附系爭土地於日治時期之登記資料，大正 年間即已將呂漳俊登記為業主，並於大正年間呂漳俊死 亡後由其繼承人因繼承而登記為所有人，已如上述，已 非上訴人所辯依昭和年間制定之土地臺帳法所為之登記 ，更非上訴人所自行推論臺帳登記之名義人僅為登記時 之土地使用者而非所有權人。又系爭土地於大正年間之 登記資料雖載明於大正6 年11月22日由簡鴻黎保管（見 本院卷一第111 頁），惟呂漳俊之業主欄，並未載明「 保管」，且同年12月26日即已載明因業主權相續，而登 記為呂傳慶、呂傳連、呂傳嬰所有，自難認呂漳俊於大 正年間僅係系爭土地之管理人。是上訴人就此所辯，與 登記資料迥不相符，並不足採。
⑷至上訴人、追加被告另辯稱兩造先祖傳至16世時，因大 房、3 房已無年長者，僅存年長之呂漳俊，呂漳俊雖登 記為系爭土地所有權人，依臺灣當時之習慣，應開始家 族財產繼承，僅係代管家產云云。然查：
1.上訴人、視同上訴人、追加被告主張其等與被上訴人 同為12世祖之子孫，雖為被上訴人所不爭執（見本院 卷一第204 頁、本院卷二第153 頁反面），觀諸兩造 分別提出之12世祖繼承系統表（見本院卷一第204 頁 、第221 頁），其中部分雖有不同，然12世祖下分4 房，除上訴人呂明智為4 房後世子孫外，其餘上訴人 、視同上訴人、追加被告均為大房後世子孫；被上訴 人則係2 房後世子孫，則無差異。是自13世起，上訴 人、視同上訴人、追加被告，與被上訴人並無共同之
先祖，系爭土地如非12世祖所有，即難逕以兩造同為 12世祖之子孫，即逕以推論上訴人、視同上訴人、追 加被告亦同為系爭土地之共有人。更難再據以推論呂 漳俊於日治時期登記為系爭土地所有權人之原因係家 族財產繼承，僅係因年長而代管家產，再逕認其等均 同為系爭土地之共有人。況依卷附日治時期土地登記 資料（見本院卷二第31頁），日治時期與系爭土地相 鄰之貨饒128 地號土地，於大正10年9 月24日亦因業 主權相續而登記為12世祖第4 房派下呂傳漢、呂傳聰 、呂傳爵名下，益徵上訴人、追加被告上開所辯因呂 漳俊為呂氏家族最年長者，始將12世祖所留「家產」 登記於其名下，僅為代管云云，與事實不符。
2.上訴人雖另以卷附之鬮書（見本院卷一第206-210 頁 ，下稱系爭鬮書）認其等、視同上訴人、追加被告均 同為系爭土地共有人云云。然經本院細繹系爭鬮書， 乃呂漳俊於其生前之大正5 年，與其弟呂漳意及其子 呂傳慶（出嗣予其兄呂漳崇，代表呂漳俊之父之長房 ）所訂立。觀諸系爭鬮書開宗明義即載明：「立出鬮 書簿人呂傳慶、呂漳俊、呂漳意，長房漳崇，傳慶承 接…將先祖父遺下與以上房均分葺瓦厝予地基、竹圍 菜園一概將作福祿壽三字號均分配塔界址分明…」等 情，顯見係呂漳俊兄弟3 房分析其等祖父所遺留家產 之約定。系爭鬮書所載之先祖父自係指呂漳俊之祖父 ，當係14世而非兩造共同之先祖12世祖。且比對上開 所述系爭土地之登記經過，系爭土地於日治時期即已 登記於被上訴人之先祖呂漳俊名下，呂漳俊死亡後於 大正6 年12月26日由其子呂傳慶、呂傳連、呂傳嬰共 同繼承；呂傳連死亡後，於昭和14年1 月31日由呂金 桂繼承，並於繼承同日將所繼承部分之應有部分18分 之5 轉讓呂金桐；嗣呂傳慶死亡於昭和14年10月28日 由呂君繼承。故系爭土地於光復後之35年7 月31日總 登記時，即登記為呂傳嬰、呂金桂、呂金桐、呂君共 有，應有部分分別為18分之6 、18分之1 、18分之5 、18分之6 。益徵系爭土地實為呂漳俊之祖父所遺家 產，於日治時期雖先登記於呂漳俊名下，然呂漳俊死 亡後，登記予呂漳俊之派下，及傳承其兄長房之呂傳 慶名下，但漏未依系爭鬮書登記予3 房呂漳意名下， 嗣於呂傳連死亡後，始由呂金桂繼承後再將應有部分 18分之5 登記於呂漳意孫呂金桐之名下。是系爭鬮書 非僅無從證明系爭土地為12世祖之財產，反足證明乃
被上訴人先祖呂漳俊祖父所留之財產。又系爭鬮書雖 載有：「竹圍在北方至天進為界作兩大房均分…」等 字樣，然經觀諸系爭鬮書上下文之記載，係描述不動 產坐落位置及界限，且呂天進並非系爭鬮書之訂立者 ，自無可能係分家產予呂天進之意，上訴人據以推論 系爭土地為12世祖之財產，顯與事實不符，而不足採 。
3.至證人呂鄭金蓮雖於95年9 月26日於新北地院另案拆 屋還地事件中證稱：「（土地使用權證明書）是在開 立呂氏家族會議時取得的，因為舊127 之1 地號土地 本來就是呂家的祖庭，也就是呂家祖先的土地」、「 我們會取得該份使用權證明書是因為當時大家都住在 公厝，有分3 房，我們是第3 房（潮溪，按實為第4 房），呂文裕所屬是2 房（朝江），還有大房（薦） 」、「當時所居住的房屋是3 房各自所有的房屋，但 是當時土地登記名義人是2 房的呂漳俊」、「後來在 該家族會議協議，本來協議各房房屋所使用的土地各 自過戶登記給各房，後來談不攏才會簽立這份土地使 用證明書，以同意讓我們房屋永久使用」等情（見原 審卷第234 頁）。雖其證稱系爭土地原為呂家祖先之