臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第526號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 簡吳美月
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院104 年
度訴字第189 號，中華民國105 年10月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15056 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡吳美月部分撤銷。
簡吳美月共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡吳美月與吳詩豪（經原審判決有罪，未據上訴而確定）及 真實姓名、年籍不詳之應召站成員，共同基於意圖使成年女 子與他人從事性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡 ，由吳詩豪於民國102年7月23日起，向不知情之許榮哲承租 其位於臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓之1 之房屋後， 自103 年2 月中旬起，接續將上開房屋提供給應召站成員使 用，容留女子在其內從事性交易，並在應召站成員告知其應 召小姐要從事性交易時，將上開房屋之鑰匙置於信箱內供應 召小姐取用，而以此方式獲得應召站成員給予每日新臺幣（ 下同）500 元之報酬。另簡吳美月則以綽號「美月」為名及 由其所使用行動電話門號0000000000號，在網路上對外招募 成年女子與他人從事性交易，並由應召站人員，以許家瑜（ 另行通緝）向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司） 所申辦行動電話門號0000000000號，作為傳送散布色情簡訊 廣告「0000000000、168.22.32C、3,500 元」等之用語，以 招攬不特定客人從事性交易。俟男客邱文煌接獲應召站傳送 之色情電話簡訊，即以其行動電話門號0000000000號回撥色 情電話簡訊所示之行動電話門號0000000000號與應召站成員 聯繫，並依應召站成員之指示，於103 年5 月12日下午17時 10分許前往上開房屋，簡吳美月再以手機簡訊通知應召小姐 余靜怡，指示余靜怡前往上開房屋，以3,500 元之代價與邱 文煌完成性交行為之性交易，余靜怡再將應召站抽成之費用 1,300 元（應召站與小姐四六分帳），依應召站成員指示放 置在上開房屋冰箱內，待應召站成員前來領取。嗣經警持臺 灣臺北地方法院核發之搜索票前往上開房屋執行搜索，當場 查獲邱文煌、余靜怡從事性交易完成，並扣得該次性交易所
得3,500 元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，除上開情形外，檢察官、被告 簡吳美月（下稱被告）於本案言詞辯論終結前，均未聲明異 議（見本院卷第59至60頁），本院復審酌各該證據作成時之 情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能 力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證 據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作 為證據（見本院卷第60至63頁），本院審酌前揭文書證據並 無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判 期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即 已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。貳、認定事實之理由及依據：
訊據被告就電話號碼0000000000號門號是其在使用之事實固 均不諱言，惟堅詞否認有何共同意圖使女子與他人為性交之 行為，而容留以營利之犯行，辯稱：伊是被冤枉的，那天伊 身體不舒服，要去馬偕醫院，在附近走走。伊小學時都在務 農，沒有唸什麼書，不太會寫字，有簡訊伊也不會看。手機 是女兒辦給伊的，伊只會講，不會打電話云云。惟查：一、共同被告吳詩豪有提供上開房屋供應召站成員容留女子在其 內從事性交易，應召站成員再透過網路對外招募成年女子與 他人從事性交易，並散布色情簡訊廣告，以招攬不特定客人 前往上址從事性交易，俟證人邱文煌、余靜怡透過應召站成 員之媒介、容留，在上開房屋從事性交易等情，業據共同被 告吳詩豪迭於警詢、偵查及原審審理中均供承不諱（見偵卷 第7至9、105至106頁；原審卷一第22頁、第40頁反面、第93 頁反面），核與證人余靜怡於警詢、偵查及原審審理中之證 述（見偵卷第21至23、101頁；原審卷一第97頁）、證人邱 文煌、許哲榮於警詢中之證述（見偵卷第26至27、33頁）相
符，並有臺北市政府警察局中山分局長春派出所臨檢紀錄表 、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、查獲現場照片與手機畫面翻拍照片、房屋租賃契約書影 本（見偵卷第35、38至40、42至43、46、56至60頁）等在卷 可稽，此部分事實首堪認定。
二、查行動電話門號0000000000號之使用者為被告一節，業據被 告於警詢、偵查、原審及本院審理中供述明確（見偵卷第16 頁、第113頁反面；原審卷一第93頁反面；本院卷第64頁） ，核與證人簡文敏於警詢及原審審理中之證述相符（見偵卷 第30頁反面至第31頁；原審卷一第101 頁反面），並有行動 電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單、通話明細（見偵 卷第62至65、116 頁）等附卷可考，此部分事實亦堪認定。三、證人余靜怡於警詢中證稱：伊於103 年2 月底左右，上網至 0000論壇（網址：www.0000.cc）上看到應召站PO文徵年輕 妹妹，1小時可拿2,000元至2,200元不等，電話是000000000 0號，伊就打該電話去應徵，應召站人員綽號「美月」之女 子，於電話中告知工作內容為全套性交易，伊於同年3月初 ，就依照應召站人員「美月」指示，至臺北市○○區○○○ 路0段00號3樓之1開始從事應召工作，伊應徵後都以簡訊與 行動電話門號0000000000號之應召站人員「美月」聯繫等語 （見偵卷第22頁）；再於偵查中具結證稱：伊是在過年後上 網找性交易的訊息，後來找到一個叫「美月」的女子，聲音 聽起來有點年紀，「美月」問伊年紀等個人資料，「美月」 跟伊說一個人可以實拿2,200元，「美月」總共幫伊介紹了3 個，「美月」都是用手機簡訊跟伊聯絡，「美月」的手機號 碼跟伊的手機號碼伊都換掉了，性交易的地點也是透過手機 簡訊傳給伊，被警察查獲的案子也是「美月」介紹的，伊沒 有見過「美月」，「美月」介紹伊3次，都是在這個房間， 因為後來都是用簡訊，伊沒有常常跟「美月」講電話等語（ 見偵卷第101頁）。至證人余靜怡雖於104年10月29日原審審 理中證稱：伊打行動電話門號0000000000號電話去應徵時， 應徵伊的人有點年紀，講國語，沒有臺灣國語腔，是標準的 國語，該人有問伊幾歲、身高、胸部的尺寸，並跟伊說做一 個客人可以拿2,000元到2,200元，被告的聲音不像應徵伊的 人，應徵伊的人聲音沒有那麼粗，應徵伊的人聲音比較尖， 有點類似娃娃音云云（見原審卷一第100頁），惟行動電話 門號0000000000號確為被告所使用之事實，已如前述，況證 人余靜怡於偵查時已表明其未常與「美月」講電話，多以簡 訊聯繫，且其於上開104年10月29日原審審理中所為證言， 距本案於103年5月12日查獲時，已逾1年，其是否仍可清晰
記憶「美月」之聲音特色，容有存疑。是證人余靜怡於原審 審理中所為此部分有利於被告之證述，堪難憑採。四、證人余靜怡固於原審審理時證稱：伊當時不知應召站成員叫 什麼，就叫他們「美月」云云（見原審卷一第98頁正面）， 然其亦證述：伊那時候手機寫的是「公司美月」…伊那警詢 時候是說伊用簡訊聯絡，警察有找到那支電話，他們在警詢 時就打上那一支電話是0000000000號（見原審卷一第98頁反 面至第99頁正面），參酌證人余靜怡於103年5月12日警員查 獲當日製作警詢筆錄，並經員警翻拍其所有手機畫面翻拍「 公司美月」照片說明「女方應召站使用之聯絡電話（000000 0000）」，此有台北市政府警察局中山分局派出所照片黏貼 紀錄表在卷可憑（見偵卷第43頁），而證人即被告女兒簡文 敏係於同年月19日警詢中始證稱：伊所申請之行動電話門號 0000000000號平日都是由伊母親使用等語（見偵卷第30頁） ，足見證人余靜怡於原審審理中所為有利於被告之證詞，顯 係迥護被告所為，不足採信。
五、再者，被告辯稱：伊僅小學畢業，小時均在務農，使用行動 電話均係撥打通話，並不會使用簡訊云云。惟綜觀被告所使 用之行動電話門號0000000000號於105 年5 月12日0 時09分 41秒至18時55分38秒之通聯紀錄所示，該門號有多次「收發 簡訊」（有通話對象號碼）及「收簡訊」或「發簡訊」（無 通話對象號碼）等情，亦有遠傳電話股份有限公司105 年1 月27日遠傳（發）字第00000000000 號函暨附件在卷足參（ 見原審卷一第195 至201 頁），是被告所辯其不知如何發送 簡訊云云，委不足採。另被告所使用之行動電話門號000000 0000號於105 年5 月12日12時19分59秒、12時20分均有收發 簡訊之情，核與證人余靜怡於警詢、偵查中所證「美月」係 以手機簡訊聯絡相符。又該行動電話門號0000000000號於當 日12時20分後之基地台位址在台北市○○區○○街00號，恰 與證人余靜怡從事性交易現場即臺北市○○區○○○路0 段 00號3 樓之1 ，僅距400 至450 公尺，兩地車程約11至15分 鐘，此有通聯調閱查詢單、GOOGLE MAP網頁列印資料附卷可 佐（見偵卷第64頁；原審卷一第53至59頁）。而被告對於其 當時在上開性交易現場附近之行蹤僅表明係身體不舒服，要 去馬偕醫院，遇到朋友後去吃飯云云，然迄今未能詳述該名 朋友陳振誠之個人資料，顯係臨訟杜撰之詞，亦不可採。況 證人余靜怡於偵查中具結證述：伊性交易完成，客人會給伊 3,500 元，伊拿2,200 元，剩下的錢「美月」教伊放在杯子 裡放進冰箱等語（見偵卷第101 頁），堪認被告當日係為收 取證人余靜怡性交易所得金錢，方在性交易處所附近出現。
六、至於被告與另共同被告吳詩豪究係從何時開始提供上開房屋 供應召站成員使用一節，訊據共同被告吳詩豪於警詢中供稱 ：伊在網路遊戲星城上認識綽號「小美」…自103年2月中旬 開始提供上開房屋給應召站成員使用等語（見偵卷第9 頁） ，復於偵查中供稱：伊在網路上認識一名綽號「小美」的女 子，就將上開房屋借她…自103 年2 月間某日起，開始提供 上開房屋給應召站成員使用等語（見偵卷第106 頁）；嗣於 原審審理中改稱：伊自102 年7 月23日開始提供上開房屋給 應召站成員使用等語（見原審卷二第16頁），則共同被告吳 詩豪就此部分供述顯有前後不一致之情，惟審酌共同被告吳 詩豪於警詢中之供述，距離案發時間較近，記憶較清晰，且 無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，復依有疑唯 利被告原則，若一旦有疑，犯罪事實本即應為被告有利之認 定，是就共同被告吳詩豪究係從何時開始提供上開房屋供應 召站成員使用一節，應以被告吳詩豪於警詢中之供述為準（ 即103 年2 月中旬），予以認定。
七、從而，本件事證明確，被告上開否認犯罪之所辯，顯係臨訟 卸責之詞，顯無可採。被告本案犯行，事證明確，堪以認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場 所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言 ，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆（最 高法院29年上字第3853號判例意旨、96年度台上字第707 號 、92年度台上字第4593號判決意旨參照）。又如行為人引誘 、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應 為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人 為性交而容留以營利之一罪（最高法院94年度台上字第6002 號、94年度台上字第4567號判決意旨參照）。經查，本件被 告以共同被告吳詩豪承租之上開房屋，容留女子在其內從事 性交易，並在應召小姐從事性交易後，四六分帳），是核被 告本案所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人 為性交之行為，而容留以營利罪。又被告與共同被告吳詩豪 及其他應召站成員間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告與共同被告吳詩豪及應召站成員共同向 不知情之證人許榮哲承租上開房屋，則屬間接正犯。另被告 與共同被告吳詩豪及應召站成員共同從事媒介進而容留女子 與男客為性交行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為 吸收，不另論罪。本件起訴書雖漏未提及容留部分之罪名， 惟其犯罪事實欄已提及被告與共同被告吳詩豪等共同提供性
交易場所之行為，且此部分犯行與起訴書論罪之媒介犯行間 ，有包括一罪之吸收關係，復經原審告知上開容留之罪名後 （見原審卷一第21頁反面），則被告之程序上權利已受保障 ，自得論以該罪，毋庸變更起訴法條，附此敘明。二、再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即 透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業 已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、 整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第 3295號判例意旨參照）。查被告與共同被告吳詩豪在103年2 月中旬某日起至103年5月12日為警查獲時止之期間內，多次 容留女子與他人性交以營利之行為，其主觀上應係基於單一 犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空 間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為一行為予以 評價為宜，應論以接續犯，而屬一罪。
肆、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
原審就被告本案犯行，未就卷內證據資料詳予勾稽，徒以證 人余靜怡於原審審理時翻異前詞、被告前往本案性交易處所 附近之原因所在多有等情，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽 。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判 決此部分撤銷。爰審酌被告為成年人士，本應依循正軌賺取 財物，詎不思此為，為圖私利，無視法令之禁止，竟共同容 留自願從事性交易之女子與不特定男客為性交之行為，將女 子之身體物化，敗壞社會風氣，嚴重扭曲社會價值觀，所為 本應受有相當程度之刑事非難，惟念被告及其他應召站成員 之犯罪手段尚屬平和，並無施用暴力、脅迫之情形，惟被告 迄今否認犯行，復衡其品行、犯罪動機、目的、手段、犯罪 期間與所生危害，並審酌被告鰥寡，目前從事餐廳外場，每 月收入約22,000元之經濟狀況，及國小畢業之智識程度（見 原審卷二第18頁）等一切情狀後，量處如主文第2 項所示之 刑，併諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收：
一、被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月22日修 正公布，105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新
法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定，並就沒收 部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明 。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之 法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係， 但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯 罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含 追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後 併予宣告。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」 及「產自犯罪」之2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物 之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點 在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並 無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得 人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人 以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各 按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得 之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（ 司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為 犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全 部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。 因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解， 業經本院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改 採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實 際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字 第1733號判決意旨參照）。再按前條犯罪所得及追徵之範圍 與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之 2 第1 項亦有明文。
三、經查，證人余靜怡於偵查中證稱：伊性交易完成，客人會給 伊3,500元，伊拿2,200元，剩下的錢「美月」教伊放在杯子 裡放進冰箱等語（見偵卷第101 頁）。且共同被告吳詩豪於 原審審理中供稱：伊不是每天都可以從應召站獲得報酬，如 果有報酬的話，應召站成員會在桌上放500 元，伊再去拿， 但不是每日都有，因為小姐沒有上班的話，就沒有錢，每月 大概會有15日左右會拿到500 元等語（見原審卷二第16頁反 面）。是被告因共同被告吳詩豪提供上開房屋給應召站成員 使用而獲得之報酬約為36,000元（計算式：3 個月×15日× 【3,500 元－2,200 元－500 元】＝36,000元。又被告與共 同被告吳詩豪自103 年2 月中旬某日開始提供上開房屋給應
召站成員使用，並於103 年5 月12日為警查獲，故103 年2 月及103 年5 月均以半個月估算），洵堪認定，應依上開規 定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第231條第1項前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于耀文
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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