臺灣新北地方法院民事裁定 105年度訴字第2389號
聲 請 人
即 原 告 廖文成
代 理 人 陳文元律師
相 對 人
即 被 告 百呈企業股份有限公司
特別代理人 吳坤河
代 理 人 陳以蓓律師
上列當事人間請求確認董事委任關係不存在事件，聲請人即原告
聲請為相對人即被告選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文
選任吳坤河（地址：雲林縣○○鄉○○路00巷00號）於聲請人對相對人所提起本院一○五年度訴字第二三八九號確認董事委任關係不存在等事件，為相對人之特別代理人。
理 由
一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其 法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受 訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第 1 項定有明文。所謂無法定代理人，係指依民法或其他法令規 定，法定代理人尚未產生而言。所謂法定代理人不能行代理 權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言， 並包括事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高 法院50年台抗字第187 號判例參照）。復按股份有限公司應 由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有 規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟， 公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文。而清算人於執 行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（ 公司法第324 條）。又依公司法第322 條之規定，公司之清 算，原則上應以董事為清算人，且清算人之權利義務與董事 同，則董事以清算人身份對董事為訴訟，亦難免有循私之舉 。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身份對董事為訴訟。 再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟 依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為 適法（最高法院94年度台上字第230 號判決意旨參照）。二、本件聲請意旨略以：相對人之監察人吳坤河已於102 年11月 28日辭去監察人職務，現無其他適格之人得為相對人之法定 代理人進行本件訴訟。為此，爰依民事訴訟法第51條第1 項 之規定，聲請選任相對人之特別代理人等語。
三、經查，本件聲請人起訴請求確認其與相對人間之董事委任關 係不存在，核屬公司與董事間訴訟，依公司法第213 條規定
，本應由監察人代表公司為法定代理人。惟相對人之唯一監 察人吳坤河，已於民國102 年11月28日以辭職書表示辭去監 察人職務，此有吳坤河辭職書、經濟部102 年12月3 日經商 字第10202142920 號函、新北市政府102 年12月6 日北府經 司字第1025077095號函等影本在卷可參，是自形式上觀察， 吳坤河自不得以法定代理人之身分代表相對人應訴，而相對 人至今尚未選任監察人，堪認相對人已無法定代理人進行本 件訴訟，是聲請人聲請為相對人選任特別代理人，核無不合 ，應予准許。本院審酌吳坤河為相對人之原任監察人，其對 於公司之業務及經營狀況應有瞭解，由其擔任相對人之特別 代理人，應不致使公司及全體股東之權益受損，應屬適當。 至吳坤河雖具狀陳稱其受相對人董事長指示擔任監察人，對 相對人董事會實際運作模式一無所知，且年事已高無法舟車 往返，懇請本院另行指派相對人特別代理人等語。然本院衡 酌相對人之其餘原任董事，其中原任董事長闕雄目前設籍新 北市土城區戶政事務所，有應為送達處所不明之情形，難使 本院對其為送達；相對人原任董事陳酩憲亦已表示辭去董事 職位，住所又位於高雄市，較難處理本件事務；而吳坤河籍 設雲林縣，距離本院相對較為接近，又已選任律師為代理人 為其具狀陳述。再審酌本件爭點主要在於聲請人是否已辭卸 相對人董事乙職，而使聲請人與相對人間董事委任關係自10 2 年11月28日起不存在，此未涉及相對人董事會運作之核心 事項，且應為吳坤河所知悉，並因其原非擔任相對人董事， 非屬本件相對人行清算程序之法定清算人，就聲請人與相對 人間董事委任關係是否存在，與包括聲請人在內之原任董事 無利害關係，由其為相對人進行訴訟應較具中立性而屬適當 。是經本院綜合考量上情，爰選任吳坤河於本件訴訟中擔任 相對人之特別代理人。
四、另按民事訴訟法第483 條規定，訴訟程序進行中所為之裁定 ，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁 回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為 者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最 高法院87年度台抗字第670 號裁定、88年度第9 次民事庭會 議決議參照）。本選任特別代理人之裁定既為訴訟程序中進 行中所為者，揆諸前揭說明，即不得提起抗告。五、據上論結，本件聲請為有理由，依民事訴訟法第51條第1 項 ，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮
法 官 宋泓璟
以上正本與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
書記官 楊玉寧
, 台灣公司情報網