臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第一三二四號
原 告 鋼立機械工程有限公司
法定代理人 丙○○
被 告 勤駿有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 祥富冷作工程有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告祥富冷作工程有限公司、勤駿有限公司應分別給付原告新台幣肆拾壹萬肆仟壹佰捌拾肆元，及分別自民國九十一年二月六日、九十一年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告祥富冷作工程有限公司、勤駿有限公司於假執行程序實施前如分別以新台幣肆拾壹萬肆仟壹佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應分別給付原告新台幣（下同）一百二十七萬九千七百七十二元，及自民國 八十九年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一 被告已履行給付，他被告免給付之義務。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十九年五月十七日與被告祥富冷作工程有限公司（下稱祥富公司）簽訂 工程發包合約，由原告承攬靜電集塵系統之設備工程之製作（下稱系爭工程）， 總價款為九百三十萬元。嗣因祥富公司財務發生問題，被告勤駿有限公司（下稱 勤駿公司）為免工程延誤，兩造乃於八十九年十月五日簽訂協議書，雙方同意原 應由祥富公司給付予原告之工程款，乃由勤駿公司開具期票予原告，視同為祥富 公司原應付之工程款，祥富公司並無條件同意勤駿公司逕自應付祥富公司之工程 款中直接抵扣。依上開約定，被告二人自屬成立併存的債務承擔，祥富公司並未 脫離債務關係，而與勤駿公司就系爭工程款應為不真正連帶債務。又系爭工程已 經完工，原告於八十九年十一月二十五日並已送件估驗，依雙方協議，勤駿公司 自應開具票據予原告，以資給付最後一期工程款四十萬六千一百六十四元，及原 各期工程所保留百分之十之尾款八十七萬三千六百零八元，共計一百二十七萬九 千七百七十二元。詎經一再催促，迄今已逾年餘，被告仍藉詞推諉，為此爰依工 程合約及協議書提起本件訴訟。
二、二造間爭點為：（一）原告是否得請求敲擊系統工程款二萬零八百一十二元。（
二）被告可否主張抵銷修復費用九十七萬三千八百五十五元。（三）被告二人是 否負並存的債務承擔責任。
三、關於敲擊系統工程款二萬零八百一十二元部分：經查，原告已就被告祥富公司所 提合約項次第二十三項所載之八項工程內容陳明全部完工，亦經該工程承辦人魏 纘富證述在卷可按。況果真敲擊系統屬本二十三項次之工程範圍，且因原告交期 延誤（未完工），由被告祥富公司運回自行製作。惟觀被告祥富公司於伊所謂抵 銷修繕費用部分，業已列舉敲擊系統長短尺寸不合、位置偏差修改或接管錯誤等 瑕疵，核與上開片面所稱原告未完工，由被告祥富公司運回自行製作等語顯然前 後矛盾。蓋既謂應予扣除工程款，即敲擊系統俱由被告祥富公司自製，則焉有再 對其自製品之瑕疵，主張抵銷之法理，尤徵被告祥富公司此部分抗辯並無理由。四、有關被告祥富公司主張抵銷修復費用九十七萬三千八百五十五元部分：（一）觀二造協調會議紀錄附件所示，業已明指LT2E/P組裝SCHEDA77之工地吊裝工作 為捷強機械工程有限公司（下稱捷強公司）所施作，並非由原告承攬，是不生 現場修改問題。
（二）洪世昌固不否認於九十年五月十日檢討會議紀錄簽名，但非特洪世昌並非主辦 人，亦未經原告授權，自無確認或承認之可言。且負責現場安裝之捷強公司員 工黎文雄亦證稱，上開檢討會議召開目的，係因業主台化公司要求修改校正， 且有其他追加工程，而這些工程款必須由被告祥富公司支付。至為何要求通知 原告參與會議，則係因捷強公司向被告祥富公司請款，必須經過原告的同意， 且業主認為不合格之處，請被告勤駿公司修改，被告勤駿公司則要求被告祥富 公司施作，而被告祥富公司再要求捷強公司施作。則從上開證詞相互以觀，顯 然捷強公司要求被告祥富公司通知原告開會，係因應捷強公司對被告祥富公司 之請款作業。然現場安裝要非原告施工製作範圍，否則豈有業主要求修改，被 告祥富公司逕找捷強公司之理。至所謂請款必須原告同意，誠屬費解。蓋捷強 公司既非原告下包，復以被告祥富公司為請款對象，原告自無置喙之餘地。再 者，系爭工程係分部交付，且已請領至第五期工程款完畢，足見前五期工程均 經被告祥富公司驗收合格。詎被告祥富公司嗣後再以現場安裝之修改費用九十 七萬三千八百五十五元係原告應負擔之範圍為由，而對原告請求最後一期工程 款及各期保留之尾款為抵銷抗辯，自難足採。
（三）據此，本件因現場安裝修改所生工程費用糾紛，應係被告祥富公司與捷強公司 間問題，被告祥富公司遽以非協議當時後續工程範圍之瑕疵，為修復費用抵銷 之抗辯，自有可議。
五、末者，被告間是否為併存之債務承擔部分：觀諸二造間協議，係約定由被告勤駿 公司開具期票給予原告，視同為被告祥富公司原應付原告之工程款，而被告勤駿 公司則可逕自應付被告祥富公司工程款中直接抵扣。依此，被告間自應成立不真 正連帶債務無訛。縱兩造另約定原告須提出被告祥富公司估驗同意之工程款證明 文件等為停止條件，然此亦不影響上開債務承擔之性質。又被告祥富公司以前揭 不正當行為拒不同意估驗，依最高法院判例，依法應視為條件已成就，是則被告 勤駿公司自應負不真正連帶債務之給付責任。
參、證據：提出兩造於八十九年十月五日簽訂之協議書及其附件、原告與被告祥富公
司於八十九年五月十七日簽訂之工程發包合約、存證信函、律師函、回執、原告 公司九十年一月二十二日備忘錄、估驗單、票據明細表、支票為證，並聲請訊問 證人魏纘富、洪世雄、洪錦旋、錢瑞明。
乙、被告方面：
子、被告祥富公司部分：被告祥富公司未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所 為之聲明及陳述如左：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，被告祥富公司願供 擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、協議書第四條約定之真意，在於原告完成工程，並經被告祥富公司估驗同意，取 得被告祥富公司同意估驗之工程款證明文件及請款通知後，被告勤駿公司方有給 付工程款之義務。因此，本件給付工程款之義務在被告勤駿公司，被告祥富公司 僅有估驗之義務，故被告祥富公司與被告勤駿公司並不負不真正連帶債務之責任 。
二、又縱原告得請求被告祥富公司給付工程款，則原告所得請求之金額亦應扣除未完 成部分：查原告並未完成卷附單價分析表第二十三項次之工作內容，此由原告所 傳訊之證人魏纘富於鈞院九十一年六月四日庭訊筆錄可證，當時證人魏纘富表示 敲擊系統確實係屬於二十三項次之工程範圍，而依據兩造於八十九年十一月間所 簽訂之LT2 11/15 E/P配合試風壓料件製作趕工檢討紀錄上之記載，該部分工程 確實由被告祥富公司運回自行施作，故此部分工程款二萬零八百一十二元，應予 扣除。
三、另本件原告所承作之工程，有諸多瑕疵存在，就此原告與被告祥富公司及訴外人 捷強公司曾針對瑕疵之修改於九十年五月十日召開會議，討論責任之歸屬，茲整 理說明如下：
（一）依據前開會議紀錄可知，原告並不否認系爭工程有瑕疵須修改並負有責任，且 經原告公司之業務經理洪世昌簽名認可。至嗣後被告勤駿公司於九十年五月二 十八日召開之協商會議，原告則拒絕參加，因此針對嗣後被告祥富公司依據該 次會議協商結果所歸納整理之台化龍德LT-2靜電集塵器設備預製漏作與修改、 材料責任區分分類表，原告並無理由否認之。
（二）依據原告公司洪世昌簽名認可同意之會議紀錄，原告應負責之修改費用如下（ 詳卷附會議紀錄後附之修改追加請款單據）：
１、第一頁：內部支撐貓道材料延誤送抵現場，所須吊車費用七萬五千元。 ２、第二頁：集線彎曲校正共計三十七萬元。
３、第二頁：內部爬梯製作共計二萬八千九百零八元。 ４、第三頁：樓梯頂層固定板、頂樑焊道整理、焊渣研磨補漆、測板安裝時東西兩 側焊道過於禿起研磨共計二萬六千八百元。
５、第四頁：財德運費三萬三千五百元。
６、第四頁：鼎証水性鍍鋅漆及1018鍍鋅漆三千八百三十元。 ７、第四頁：彎曲校正工資、運輸費、吊車費等共計一十五萬七千一百五十元。 ８、第五頁：卸料斗修改及卸料斗支撐管修改、卸料斗補縫材料、五金焊條氧氣乙
炔消耗，共計一十二萬二千元。
９、第七頁：樓梯欄杆接合處修改及下方扁鐵接合修改工資及消耗六千五百元。 １０、第九頁：維修台車軌道加裝組輪板工資、維修台車軌道螺絲孔不合修改工資 及消耗、集線敲擊軸工資及消耗、集板下端兩側固定板鐵板過寬加工切割研 磨、集線間距管校正工資及消耗，共計三萬八千二百元。 １１、第十頁：樓梯上段與本體相接加接花紋鋼板工資及材料三千七百元。 以上總計經由原告公司洪世昌於九十年五月十日開會時所簽名認可同意負擔之 修改費用共計八十六萬五千五百八十八元。（三）復依九十年五月十日及同年月二十八日會議紀錄所整理之台化龍德LT－2靜電 集塵器設備預製漏作與修改、材料責任區分分類表，將第七頁與第九頁有疑問 部分予以確定後，原告所應負擔之金額共計九十七萬三千八百五十五元。參、證據：提出八十九年十月五日會議紀錄、靜電集塵器設備預製漏作與修改、材料 責任區分分類表、八十九年十一月二日簽訂之LT2 11/15 E/P配合試風壓料件製 作趕工檢討紀錄、九十年三月二十一日會議紀錄、付款明細、單價分析表、工程 發包合約、黎文雄之名片為證，並聲請訊問證人黎文雄、陳文雄。丑、被告勤駿公司部分：
壹、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告勤駿公司告願供 擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、依兩造三方所簽訂之系爭協議書內容第四條明文約定，被告勤駿公司代祥富公司 支付其應給付與原告之工程款，條件為（一）原告確有完成工作並經估驗；（二 ）原告須提出經被告祥富公司估驗同意之工程款證明文件；（三）原告對祥富公 司之請款通知（如由原告所開具對祥富公司之發票）；（四）被告祥富公司同時 出具對被告勤駿公司之請款通知（祥富公司對被告勤駿公司之發票）。上開四項 要件缺一不可，經被告勤駿公司審核無訛後，方有自應付予被告祥富公司之工程 款中代行支付工程款於原告之義務。此墊付款之債務並非如原告所述之併存債務 承擔，於此被告勤駿公司仍就原債務享有較輕之承擔債務態樣，故原告要被告勤 駿公司依約給付工程款之前提，勢須先行舉證其已完成前四項要件始足當之。二、系爭工程之完工並非由原告施作完成，而是由祥富公司另行代為施作，另原告所 交付之工作物復有諸多瑕疵，此觀被告祥富公司所提出之台化龍德LT-2靜電集塵 器設備預製漏作與修改、材料責任區分分類表等相關資料可憑，故祥富公司自無 從同意估驗。
三、被告祥富公司因原告之債務不履行所生之損害為九十九萬四千六百六十七元，包 括由被告祥富公司自行修繕之費用九十七萬三千八百五十五元，及第二十三項敲 擊系統未完工部分工程款二萬零八百十二元，此部分被告祥富公司主張抵銷，被 告勤駿公司依民法第三百零三條第一項規定亦可援引抗辯。在原告或是被告祥富 公司彼此之間對尚應給付之工程款猶有爭執之時，被告勤駿公司並非不得暫免給 付。就被告勤駿公司之立場而言，不過在須完全符合協議書第四條之前提下，被 告勤駿公司始代祥富公司墊付工程款與原告，而在墊付工程款之同時，亦視作已 為給付祥富公司之同金額工程款而已，故當然須視被告祥富公司其認定是否已可
支付工程款或有無其他抗辯之事由而定，並非原告提出估驗文件後被告勤駿公司 即當然生有付款之義務，實為當然。
四、原告雖稱：被告就原告施作之工程已就估驗結果皆無異議而如數付款，顯見該部 分工程業已完工驗收等語。惟查，依卷附被告祥富公司與原告公司簽訂之工程發 包合約第十條及第十一條分別載明「付款方式」及「驗收」之條款，可見分期估 驗請款與完工驗收有別。原告各期請求之估驗款，係工程進行中由被告祥富公司 和被告勤駿公司派人估驗，並確認工作進度，以便原告得先請領工程款項，使原 告得以持續施作，而非以同意估驗即表示該完工之階段已符驗收之地步，此可自 發包合約第十條第一款約定，被告於估驗後僅須核撥百分之九十工程款及第十一 條另行規範「驗收」之約定即明，足見估驗付款和達驗收之地步係屬二事，不可 混為一談，故原告上開陳述洵無足採。
參、證據：提出協議書、九十年三月九日及九十一年一月二十八日被告祥富公司所發 之備忘錄、九十年一月十五日被告勤駿公司所發之促請三方協商解決工程款糾紛 之文件及照片為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限 。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。依兩造所簽訂之 協議書第九條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件 給付工程款之訴，核與首揭規定，尚無不合，本院就本件給付工程款之訴自有管 轄權，合先敘明。
二、本件被告祥富公司未於最後言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所 列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
一、原告主張：原告於八十九年五月十七日與被告祥富公司簽訂工程發包合約，由原 告承攬系爭工程之製作。嗣因祥富公司財務發生問題，被告勤駿公司為免工程延 誤，兩造三方乃於八十九年十月五日簽訂協議書，雙方同意原應由祥富公司給付 予原告之工程款，乃由勤駿公司開具期票予原告，視同為祥富公司原應付之工程 款，祥富公司並無條件同意勤駿公司逕自其應付祥富公司之工程款中直接抵扣。 依上開約定，被告二人自屬成立併存的債務承擔，亦即祥富公司並未脫離債務關 係，而與勤駿公司就系爭工程款負不真正連帶債務之責任。又系爭工程已經完工 ，原告於八十九年十一月二十五日並已送件估驗，依雙方協議，勤駿公司自應開 具票據予原告，以資給付最後一期工程款四十萬六千一百六十四元，及原各期工 程所保留百分之十之尾款八十七萬三千六百零八元，共計一百二十七萬九千七百 七十二元。詎經一再催促，迄今已逾年餘，被告仍藉詞推諉，為此爰依工程合約 及協議書之約定提起本件訴訟等語。
二、被告祥富公司辯稱：依協議書第四條約定之真意，本件給付工程款之義務在被告 勤駿公司，被告祥富公司僅有估驗之義務，故被告祥富公司與被告勤駿公司並不 負不真正連帶債務之責任。又縱原告得請求被告祥富公司給付工程款，然原告並 未完成卷附單價分析表第二十三項次之工作內容，故此部分工程款二萬零八百一
十二元，應予扣除。且原告所承作之工程，有諸多瑕疵存在，就此原告與被告祥 富公司及訴外人捷強公司曾針對瑕疵之修改於九十年五月十日召開會議，討論責 任之歸屬，並經原告公司之員工洪世昌簽名認可，而就洪世昌簽名認可同意負責 之修改費用共計八十六萬五千五百八十八元。另依九十年五月十日及同年月二十 八日會議紀錄所整理之台化龍德LT－2靜電集塵器設備預製漏作與修改、材料責 任區分分類表，將第七頁與第九頁有疑問部分予以確定後，加計前開修復費用， 原告所應負擔之金額共計九十七萬三千八百五十五元，就此部分亦應與原告請求 之工程款抵銷等語。
另被告勤駿公司則以：原告必須具備協議書第四條約定之條件，被告勤駿公司方 有給付工程款之要件，且此墊付款之債務並非如原告所述之併存的債務承擔。又 系爭工程並非由原告施作完成，而是由祥富公司另行代為施作，另原告所交付之 工作物復有諸多瑕疵，此觀被告祥富公司所提出之台化龍德LT-2靜電集塵器設備 預製漏作與修改、材料責任區分分類表等相關資料可憑，故祥富公司自無從同意 估驗。又被告祥富公司因原告之債務不履行所生之損害為九十九萬四千六百六十 七元，包括由被告祥富公司自行修繕之費用九十七萬三千八百五十五元，及第二 十三項敲擊系統未完工部分工程款二萬零八百十二元，此部分被告祥富公司主張 抵銷，被告勤駿公司依民法第三百零三條第一項規定亦可援引抗辯等語置辯。三、本件原告主張其於八十九年五月十七日與被告祥富公司簽訂工程發包合約，由其 承攬系爭工程之製作。嗣因祥富公司財務發生問題，被告勤駿公司為免工程延誤 ，兩造三方乃於八十九年十月五日簽訂協議書，雙方同意原應由祥富公司給付予 原告之工程款，乃由勤駿公司開具期票予原告，視同為祥富公司原應付之工程款 ，祥富公司並無條件同意勤駿公司逕自其應付祥富公司之工程款中直接抵扣等情 ，業據其提出兩造於八十九年十月五日簽訂之協議書及其附件、原告與被告祥富 公司於八十九年五月十七日簽訂之工程發包合約為證，復為兩造所不爭執，自堪 信為真實。
四、原告另主張系爭工程已經完工，被告二人尚積欠最後一期工程款四十萬六千一百 六十四元，及原各期工程所保留百分之十之尾款八十七萬三千六百零八元，共計 一百二十七萬九千七百七十二元未清償。又依協議書第四條約定，被告二人係負 不真正連帶債務之責任等語，然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點即 為（一）原告是否得請求第二十三項次之工程款二萬零八百一十二元？（二）被 告祥富公司可否主張抵銷修復費用九十七萬三千八百五十五元？（三）被告二人 是否負並存的債務承擔責任？茲分項說明之。
（一）經查，原告就第六期請款四十萬六千一百六十四元其中第二十三項次二萬零八 百一十二元部分包括敲擊系統工程，業經原告之下包亨昌、陞原公司施作完成 一節，業經證人即原告公司關於系爭工程之承辦人魏纘富證述在卷可按（參本 院九十一年六月四日筆錄）。至兩造雖於八十九年十一月二日趕工檢討會議紀 錄載明敲擊系統部分由被告祥富公司「即日運回自行加派人手趕工」，然而參 諸兩造於九十年五月十日之協商會議紀錄第九頁記載，被告祥富公司就敲擊系 統工程部分，已列出集線敲擊軸因長短尺寸不合，切割對接組焊所增加之工資 四千八百七十五元及材料一千二百元之瑕疵，足見原告就該部分工程雖有部分
未完成，但被告祥富公司既已就因此增加之工資及材料費用主張扣除，自無從 再重覆抗辯原告未完成該部分工程，而拒絕給付該部分之工程款二萬零八百一 十二元。
（二）次查，原告所承作之工程，有諸多瑕疵存在，就此原告與被告祥富公司及訴外 人捷強公司曾針對瑕疵之修改費用於九十年五月十日召開會議，討論責任之歸 屬，並經原告公司之員工洪世昌簽名認可，而就洪世昌簽名認可同意負責之修 改費用共計八十六萬五千五百八十八元等節，有原告不爭執簽名真正之會議紀 錄可稽。原告雖稱：系爭工程係分部交付，且已請領至第五期工程款完，足見 前五期工程均經被告祥富公司驗收合格等語。然按工作係分部交付，而報酬係 就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條 第二項固有明文。惟查，本件系爭工程發包合約，其報酬總價為九百三十萬元 ，係就工作之全部約定報酬，非屬就工作分部約定報酬。至系爭合約中關於付 款方式之記載，僅係兩造就報酬為分期給付之約定，尚非約定工作係分部交付 。且參諸工程發包合約第十條及第十一條分別載明「付款方式」及「驗收」之 條款，可見分期估驗請款與完工驗收有別，並非同意該期之估驗即表示該完工 之階段已符驗收之地步，此可自工程發包合約第十條第一款約定，被告於估驗 後僅須核撥百分之九十之工程款及第十一條另行規範「驗收」之約定即明，故 原告上開陳述洵無足採。原告又稱：伊僅負責製作，不包括安裝及現場修改， 故關於安裝部分之瑕疵，伊自無庸負責。至洪世昌雖在九十年五月十日之會議 紀錄簽名，但洪世昌並非承辦人，亦未經伊授權，自無確認或承認瑕疵責任可 言，況該次會議係捷強公司為了請款而要求祥富公司通知伊出席，伊並無置喙 之餘地等語。然查，觀諸上開會議紀錄內容，已明載「四、檢討內容：台化龍 德廠LT－2靜電集塵設備預製安裝修改項目責任歸屬檢討確認」、「五、結論 ：１、捷強提出之修改項目P1/10－10/10共10頁”如附件”。：：５、已確認 項目之責任歸屬詳各頁左側之註記各歸屬公司責任」等詞，且於各該附件中之 左側均詳列應負責之公司，並再次經相關人員之簽署，有該次會議紀錄及其附 件在卷可憑。而證人即代表捷強公司出席該次會議之黎文雄亦證稱：「（問： 在會議記錄上及附件上簽名的理由為何？）與會的人共同確認應由何人支付款 項」、「（問：如何看出會議紀錄附件一到十應由何人負擔何款項？）我在附 件上最左邊都有註明，這都是經過三方同意後在上面簽名的。例如附件二有五 個應付款的項目，其中一、三、五由祥富公司負擔，二、四由原告負擔。其他 情形亦同」等語，足證洪世昌於簽名時確有同意該次會議關於責任歸屬記載之 認識，況證人洪世昌為原告公司之業務經理、學歷為專科畢業，就該次會議紀 錄之詳細記載豈有不明瞭之理？是證人洪世昌證稱其並不知道召開目的為何， 伊在會議紀錄簽名只是代表參加會議等語（參本院九十一年八月二十三日筆錄 ），要難足採。至原告固然否認洪世昌有代表原告之權利，惟查，洪世昌身為 原告公司之業務經理，且由原告派伊參加該次會議，則原告自難再以洪世昌未 經授權為由而推諉責任之歸屬。至於就該次會議尚未確認修復費用責任十萬八 千二百六十七元部分，被告雖提出九十年五月二十八日之會議紀錄為證，但該 次會議原告並未參加，自難以該次會議紀錄即認定原告應負該部分瑕疵之責任
。而證人黎文雄雖證稱：「這個部分是原告製作以後，送到現場要安裝，因業 主認為不合格，要求被告勤駿有限公司修改，被告勤駿有限公司要求祥富公司 作，祥富公司再叫我作，因此這一部分的費用是要由原告公司支出，但是我們 當時會議沒有確認是要由何人支付該筆費用給我。但我知道我請款的對象就是 祥富公司，至於祥富公司與原告如何確認與我無關」等語（參本院九十一年八 月二十三日筆錄），但捷強公司既非與原告公司簽約，對於原告與被告祥富公 司簽訂之契約內容自難了解，且九十年五月十日之會議復未確認該部分之責任 ，是自難以黎文雄之證詞即遽認原告應負擔該部分瑕疵之修復費用，而被告祥 富公司就此復未另舉他證以實其說。準此，就被告祥富公司主張之修復費用九 十七萬三千八百五十五元部分，其中八十六萬五千五百八十八元部分洵屬有理 ，另十萬八千二百六十七元部分，即屬無據。
（三）再查，依系爭協議書第四條約定：「今甲（即被告勤駿公司）、乙（即被告祥 富公司）、丙（即原告公司）三方同意，即日起乙方應付丙方之工程款由丙方 提出經乙方估驗同意之工程款證明文件及請款通知（丙對乙發票）及乙方提出 請款通知（乙方對甲發票）後，由甲方開具甲方發票人票據（票期３０日內） 予丙方，丙方應視同為乙方原應付之工程款，同時，乙方亦無條件同意，甲方 依前述代乙方墊付工程款得逕由甲方應付予乙方之工程款中直接抵扣，乙方絕 無異議。：：」可知當原告具備請款之要件並提出相關文件後，被告勤駿公司 即有支付該工程款之義務。再參諸兩造簽訂系爭協議書之緣由，係因祥富公司 財務發生問題，被告勤駿公司為免工程延誤故而簽訂該協議書，是以兩造簽訂 該協議書之真意，應係在原告公司完成前開條件後，即由勤駿公司承擔該筆工 程款之債務，此亦為被告勤駿公司所不否認。又上開約定並未免除祥富公司依 工程契約應負之工程款義務，此觀協議書第四條約定內容為勤駿公司給付之工 程款「視同」為祥富公司原應付予原告公司之工程款即明。據此，原告自得依 其與被告祥富公司間之工程契約請求被告祥富公司給付工程款。易言之，上開 協議書乃將勤駿公司加入既存的債務關係而為新債務人，其原債務人即被告祥 富公司則仍與債權人即原告公司繼續維持原有債之關係，此即學說及實務上均 承認之「併存的債務承擔」，故祥富公司辯稱其僅有估驗之責任，而無給付工 程款之義務，洵無足採。至被告勤駿公司雖稱：原告並未符合系爭協議書第四 條約定所載之要件，伊自無給付工程款之義務等語。但查，被告勤駿公司自承 其是否應給付原告工程款，當然須視被告祥富公司其認定是否已可支付工程款 或有無其他抗辯之事由而定。就本件而言，被告祥富公司僅抗辯原告不可請求 系爭工程發包合約二十三項次之工程款二萬零八百一十二元，及主張抵銷修復 費用九十七萬三千八百五十五元（參本院九十一年七月十六日筆錄），除此之 外，並未再為其他抗辯。而就二萬零八百一十二元工程款部分，被告祥富公司 有給付之義務，已如前述；另被告祥富公司可主張抵銷之修復費用則為八十六 萬五千五百八十八元。因此，被告祥富公司尚積欠原告之工程款為四十一萬四 千一百八十四元，而此部分亦為被告勤駿公司依協議書第四條約定應負擔之範 圍。是以，被告勤駿公司自不得再以前詞解免其應負之責任。五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者
，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。 前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之五，民法第二百二十九條、第二百三十三條第一項、第二百零三 條分別定有明文。綜上所述，依原告與被告祥富公司簽訂之工程發包合約，被告 祥富公司尚應給付原告工程款四十一萬四千一百八十四元。而依系爭協議書第四 條約定，被告勤駿公司就該部分債務亦有給付之責任。又系爭工程發包合約第十 條「付款方式」第二款約定：「：：公司審核無誤後再付款，：：。」而系爭協 議書第四條亦約定於原告提出相關文件後，被告勤駿公司始有給付工程款之義務 。惟本件因原告施作之工程有瑕疵，故原告並未經被告祥富公司同意估驗，且無 法提出經被告祥富公司同意估驗之工程款證明文件，是原告請求被告給付自其送 件估驗之翌日即八十九年十二月二十六日起算之利息，即屬無據。另兩造既於九 十年五月十日、同年月二十八日確認瑕疵責任之歸屬，則原告於九十一年一月二 十八日以存證信函催告被告於文到七日內給付時，被告即有給付之義務。是以， 被告祥富公司、勤駿公司自收受該催告函七日後即應負遲延責任。而被告祥富公 司、勤駿公司係分別於九十一年一月二十九日、同年二月四日收受該催告函，有 回執二紙在卷可參，是依前揭規定，被告祥富公司、勤駿公司即分別自九十一年 二月六日、同年月十二日應負給付遲延利息之責任。從而，原告依系爭工程發包 合約及協議書之約定，請求被告祥富公司、勤駿公司應分別給付原告四十一萬四 千一百八十四元及分別自九十一年二月六日、同年月十二日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務，為有 理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨聲請訊問之證人，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項 前段、第七十九條但書、第八十五第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九 十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日 民事第五庭法 官 林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日 法院書記官 林蓮女
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