最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三二六號
上 訴 人 陳煜霖
選任辯護人 陳武璋律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國一○六年一月十日第二審判決（一○五年度侵上訴
字第一五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度
偵字第一四九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳煜霖有其事實欄所載對曾同居交往之Ａ女（真實姓名年籍資料均詳卷）為私行拘禁及強制性交未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以私行拘禁及強制性交未遂各一罪，後者依刑法第二十五條第二項關於未遂犯規定減輕其刑後，就上開二罪分別量處有期徒刑七月及有期徒刑二年，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對於私行拘禁部分已坦承犯行，並未提出否認犯罪之辯解）；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊與Ａ女為男女朋友，一直分分合合，雖於案發時鬧分手，但依Ａ女於偵訊時之證詞，案發後雙方已復合，顯見Ａ女於案發時對伊仍有情意，只是一時吵架，伊並未違反Ａ女意願對其強制性交，Ａ女亦不認為伊有違反其意願對其強制性交。何況Ａ女身上並無傷勢，其當時所穿著之衣物亦無破損，且伊與Ａ女發生性行為後，雙方在床上擁睡二至三小時，乃原判決未詳加調查釐清，遽認伊觸犯強制性交未遂罪，殊屬可議。㈡、Ａ女已原諒伊，不追究伊之行為，亦撤回對伊傷害之告訴，且伊就私行拘禁部分已認罪，犯後態度良好，乃原判決未考量上情，仍就此部分量處伊有期徒刑七月，亦有未當云云。惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定
刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決依憑Ａ女之指證，以及上訴人於第一審之供述（Ａ女一開始不願意與伊性交，伊有用手壓著Ａ女之手腕，Ａ女有用手肘推伊、頂伊，起初Ａ女都在掙扎，也有要起身，但被伊壓住等語），認定上訴人確有強制性交犯意，並著手對Ａ女為強制性交行為，而脫Ａ女身上之衣物，在上訴人將其陰莖插入Ａ女陰道前之行為，確係違反Ａ女之意願。嗣因上訴人以陰莖插入Ａ女陰道前，Ａ女覺得與上訴人仍有感情，而變更想法，同意與上訴人發生性行為，因而未發生強制性交之結果，是上訴人在以其陰莖插入Ａ女陰道前之行為僅構成強制性交未遂等旨綦詳（見原判決第五頁倒數第二行至第八頁第十二行），核其論斷，於法尚無違誤。且性侵害案件之被害人於強制性交過程中其身體是否會因此受傷及衣物是否會造成如何程度之毀損，應視行為人於強制性交過程中對被害人施以如何之行為，及被害人於被性侵害過程中為如何之反抗行為而定，未可一概而論。何況本件原判決認定Ａ女於上訴人以陰莖插入其陰道前，已變更想法，同意與上訴人發生性行為，故無從以Ａ女身上並無傷勢，遽認上訴人並未對Ａ女為強制性交未遂行為。又Ａ女於上訴人以陰莖插入其陰道前，既已同意與上訴人發生性行為，事後雙方在床上擁睡二至三小時，亦不足以反推上訴人在此之前並無強制性交未遂行為。上訴意旨徒憑己意，謂Ａ女身體並無傷勢，其當時所穿著之衣物亦無破損，且其與Ａ女發生性行為後，雙方尚在床上擁睡，而指摘原判決採證認事不當云云，無非係就原判決已明確論斷之事項，為單純事實之爭執，要非合法之第三審上訴理由。㈡、本件第一審判決就私行拘禁部分審酌刑法第五十七條各款所列事項，量處上訴人有期徒刑七月，核無逾越法定刑範圍或量刑顯然失當而違背公平或比例原則之情形。原判決以第一審判決對上訴人此部分所量之刑並無違法或不當，而予以維持（見原判決第十頁倒數第六行至第十一頁倒數第二行），於法尚無不合。何況上訴意旨所指Ａ女已原諒上訴人並撤回傷害部分之告訴，不追究上訴人之行為，上訴人就私行拘禁部分認罪等情，第一審判決於量刑時俱已審酌，且此為事實審得依職權裁量之事項，尚難遽指為違法。上訴意旨任憑己意，指摘原判決維持第一審判決之刑度為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 四 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十 日