臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第855號
上 訴 人 統笠金屬工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
送達代收人 丙○○
被 上訴人 台灣動力企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張雙華律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月8日臺
灣士林地方法院96年度訴字第97號第一審判決提起上訴，經本院
於97年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）伊分別於民國（下同）84年2月9日、85年5月9日向被上訴 人購買SAFAN PLCR000-0000折床（下稱系爭折床）、 TRUMPF TC-200沖孔機（下稱系爭沖孔機），並向訴外人 永欣租賃股份有限公司（下稱永欣公司）設定抵押借款， 伊因無法如期償還借款，乃於88年1月8日與被上訴人簽立 協議書（下稱系爭協議書），先由被上訴人代伊向永欣公 司清償抵押借款本利及雜支費用共（新台幣，下同）395 萬4,178元，由被上訴人購回上開機器，被上訴人並同意 伊得於88年4月30日前以205萬元優先購回系爭折床、於88 年1月31日前以150萬元優先購回系爭沖孔機。詎伊於88年 4 月23日、1月8日通知被上訴人處理購回系爭折床、沖孔 機事宜，被上訴人竟表示尚未償還積欠貨款。惟查，系爭 協議書本文及第1條說明均未要求伊需先支付第3條所列之 貨款，足見伊是否可向被上訴人買回機器，與是否已履行 第3條義務無涉。被上訴人於伊行使優先買回權時，任意 違約拒絕伊請求，更於88年5月6日將沖孔機售予訴外人再 豐工業股份有限公司（下稱再豐公司）、88年10月5日將 折床售予訴外人威捷鐵工廠股份有限公司（下稱威捷公司 ），構成債務不履行，依民法第226條、第260條規定，應 負損害賠償責任。其計算方法如下：
1、折床部分：伊於84年以1,510萬元向被上訴人購買，於86 年進口交付予伊使用，依其耐用年限為8年，折算每年攤 銷為188萬7,500元，伊自86年至87年間使用2年，攤銷377 萬5,000元，倘被上訴人不違約，伊可依系爭協議書計劃 以205萬元購得當時市價1,132萬5,000元之機器，預期利
益為927萬5,000元，被上訴人應賠償此部分所失利益。 2、沖孔機部分：伊於84年以790萬元向被上訴人購買，於86 年進口交付予伊使用，依其耐用年限為8年，折算每年攤 銷98萬7,500元，伊自86年至87年間使用2年，攤銷197萬 5,000元，倘被上訴人不違約，伊可依已定系爭協議書計 劃以151萬5,000元購得當時市價592萬5,000元之機器，預 期利益為441萬元，被上訴人應賠償此部分所失利益。 3、營業損失部分：倘被上訴人不違約拒絕伊買回之請求，伊 至遲於88年4 月底可如期啟用上開機器營利，茲因被上訴 人債務不履行而使伊受有營業損失。
4、茲先就系爭折床、沖孔機之預期利益損失各50萬元部分一 部請求。
（二）對被上訴人抗辯所為之陳述：
1、被上訴人辯稱系爭折床價金尚有31萬元未支付，並不實在 。蓋系爭折床有「刀具不足」之瑕疵，被上訴人同意自買 賣價金折扣31萬元。
2、被上訴人辯稱系爭沖孔機價金尚有214萬9,000元未支付， 伊有爭執。系爭沖孔機之買賣價金支付，伊曾開立43萬 5,000元之本票作為價金支付之一部分，嗣被上訴人於88 年3 月份取回沖孔機電腦軟體零件，同意返還上開43萬 5,000元本票予伊，作為扣除部分買賣價金，故伊僅欠系 爭沖孔機價金171萬4,000元。
3、被上訴人辯稱伊未曾對沖孔機行使買回權，並不實在。蓋 伊確曾提出4張支票影本供被上訴人確認，以行使買回之 權利。
4、被上訴人辯稱折床自伊處取回時機器受損，曾支付維修費 用175萬1,000元，伊否認之，應由被上訴人負舉證責任。（三）並聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被上訴人則以：
（一）依兩造間訂貨合約書約定，係以附條件買賣之方式，縱未 依法辦理登記，對於知情者仍得加以對抗，遑論兩造當事 人。上訴人購買沖孔機部分尚有價金171萬4,000元未付清 ，故上開機器所有權仍屬伊所有。又依伊與永欣公司簽訂 之合約約定，伊購回機器時擁有兩台機器所有權，故伊取 取得機器所有權乙節應無疑問。
（二）伊係基於幫助上訴人營運之立場，與之簽立系爭協議書， 向永欣公司購買系爭機器，並同意上訴人享有買回權利， 惟伊己身權益亦應受保障，故於系爭協議書上同時載明買 回機器及貨款給付事項，目的在於上訴人必須依系爭協議
書所載各個日期給付貨款，始得就機器享有買回權利，否 則伊之債權如何確保？上訴人遲至88年4 月30日經伊以存 證信函催告仍未清償，依系爭協議書第3條規定，自不得 行使優先買回權。
（三）關於系爭沖孔機部分，系爭協議書約定上訴人應於88年1 月31日前購回，惟上訴人並未依約返還款項，經伊同意展 延至88年3 月10日；並約定88年1 月20日應償還本票54萬 6,000元延至88年2月28日，然上訴人於期限前未為買回權 之行使，伊於88年5月6日將系爭沖孔機售予再豐公司，並 未違約。
（四）關於系爭折床之部分，上訴人雖於88年4 月23日以存證信 函表明欲買回之旨，然在買回期限內，上訴人並未將價金 提存或匯入伊之帳戶，伊於買回期限過後半年之88年10月 5日將折床售予威捷公司，並無違反契約。
（五）伊交付系爭折床、沖孔機之時間分別於84年12月7日、85 年12月9日，上訴人稱於86年方交付其使用云云，與事實 不符。自交付日起至上訴人得行使買回之88年4 月30日， 上訴人已使用系爭折床3年5個月、沖孔機2年4個月之久， 非如上訴人所陳僅使用2個月。又機器折舊之殘值，應由 鑑定機關或相關公會為專業認定，否認上訴人對機器折舊 之計算方式。伊主張之殘值計算方式如下：
1、折床部分：伊於88年10月5日售予威捷公司之價格為550萬 元，包括維修費175萬1,000元及1年保固費用90萬6,000元 ，故系爭折床於88年間折舊後之價值應為284萬3,000元。 2、沖孔機部分：伊於88年5月6日售予再豐公司之價格為492 萬元，包括維修費153萬元及1年保固費用59萬2,500元， 故系爭沖孔機在88年間折舊後之價值應為279萬7,500元。 3、倘伊確有債務不履行應賠償上訴人，其計算方式應以上開 機器殘值扣除上訴人依協議書向伊買回機器應支付之價金 ，即系爭折床79萬3,000元（計算式：284萬3,000元-205 萬元=79萬3,000元）、系爭沖孔機129萬7,500元（計算式 ：279萬7,500元-150萬元=127萬7,500元）。（六）上訴人就系爭沖孔機部分尚積欠價金171萬4,000元，另有 維修費用8萬7,885元未付，共計180萬1,885元，伊得主張 抵銷。又系爭折床、沖孔機為永欣公司取走後之修復費用 ，被上訴人業於計算各該機器殘值時扣除，未列於抵銷項 目內，倘法院認伊上開算法有誤，則伊曾支付維修費用 175萬1,000元、153萬元，應與上訴人請求之所失利益相 抵銷等語，資為抗辯。
三、本件原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，求為
判決：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人應 給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。
四、上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：（一）系爭折床、沖孔機合約總價分別為1,510萬元、790萬元， 合計2,300萬元，而上訴人僅剩系爭沖孔機214萬9,000元 未付，亦即於簽立系爭協議書前已分期給付機器總價超過 2,000萬元。
（二）系爭協議書未要求伊須先支付第3條之貨款始可買回系爭 機器。被上訴人之代表人之一廖征明在他案中表明系爭協 議書第3條與1、2條係獨立的，足証並未以第3條履行為買 回機器之前提要件。
（三）就折床部分，伊並非未準備價金，係被上訴人拒絕伊僅提 出協議書第1、2條之金額，要求伊連同第3條之金額一併 提出，方願意收受，致伊無從提出並交付買回價金。（四）被上訴人於訂立系爭議書後不久，分別將系爭折床、沖孔 機轉手賣予威捷公司、再豐公司，價金總計1,000萬元， 復於93年11月17日、12月21日以存證信函告知上訴人如先 清償一部貨款，仍可以205萬元優先承買，顯見被上訴人 貪圖不當得利。
五、被上訴人除引用原審之陳述外，另補陳略以：（一）伊同意上訴人就系爭機器享有買回權利時，上訴人就沖孔 機尚有2,149,000元之價金及維修費87,885元未付，為保 障伊之貨款權利，將買回與貨款給付二事併書立於系爭協 議書上，目的在於上訴人須依協議書所載給付，方行享有 買回權利。此可由伊公司總經理廖征明在台中地方法院檢 察署之陳述可証。
（二）再依兩造原先簽訂之訂貨合約書第6條約定，在上訴人未 付清全部貨款前，系爭二部機器之所有權仍屬伊所有，倘 系爭協議書第1、2條與第3條割裂適用，無異上訴人毋庸 清償貨款即可取得系爭機器之所有權。而參照上訴人於88 年4月23日第524號存証信函，表明「本公司已備妥該款及 屆期應付貴公司的各項貨款」，亦証上訴人係將貨款金額 及維修費備妥，始向伊主張買回權行使。
（三）系爭沖孔機之買回期限，伊同意延至88年3 月10日，惟上 訴人在此期限前並未為買回權之行使，其買回權自應歸於 消滅。上訴人雖提出４紙支票表示曾傳真予伊確認，經伊 同意而延展期限至88年3月10日付款，惟伊否認見過系爭 ４紙支票，且傳真日期係88年3月23日，較諸伊同意延展
日期之傳真文件日期「88年8月11日」，整整晚了40日。 且系爭４紙支票之發票年月日及金額，亦與延展期限及金 額不符，足証上訴人上開主張非屬事實。
（四）系爭折床機，上訴人雖於88年4月23日以存証信函表明買 回之旨，但伊亦於同月26日以存証信函請上訴人備妥貨款 及買回價款一併匯入伊公司帳戶，上訴人並未依限匯入， 即難認發生買回之效力。
（五）系爭機器因上訴人未能履約，被上訴人將系爭折床、沖孔 機轉售他，仍受有損失11萬5,563元，並無不當利益。六、兩造不爭執事項：（見原審卷第42-44頁、62頁）：（一）上訴人前於84年2月13日、85年5月9日分別以1,510萬元、 790萬元之價格向被上訴人購買SAFAN PLCR000-0000折床 、TRUMPF TC-200沖孔機，訂貨合約書第6條約定：「買方 未付清全部貨款，或已支付之支票、本票不獲兌現時，買 賣標的物之所有權仍屬乙方所有，甲方未經乙方同意不得 將買賣標的物移離，或轉讓出售或作其他處分；乙方並得 逕行取回此買賣標的物。」，有訂貨合約書足稽，故系爭 機器之所有權屬被上訴人所有（見台中地方法院95年度訴 字第3162號卷，下稱台中地院卷，第11、12頁，原審卷第 43、62頁）。
（二）兩造於88年1月8日簽立協議書，內容略以：「因統笠金屬 工業股份有限公司以TRUMPF TC-200沖孔機及SAFAN PLCR0 00-0000折床向永欣租賃股份有限公司抵押借款，本利及 雜支費用預估為395萬4,178元，由台灣動力企業有限公司 支付同等金額給訴外人永欣公司購回二部機器，並同時擁 有兩台機器所有權，但同意統笠公司於約定期限內，得以 約定金額優先購回機器。說明：１、PLCR000-0000折床由 台灣動力出資200萬元購回此機器，並同意統笠公司於88 年4月30日前以205萬元現款優先購買此機器，如有額外之 需要維修狀況，則費用另計。逾期則機器由台灣動力自行 處理。２、TC-200沖孔機88年元月31日前統笠公司以150 萬元之客票支付台灣動力，另付月息1%，但客票須經台灣 動力確認。同時由台灣動力支付永欣公司應收金額，並取 回此機器。３、統笠公司至87年12月31日止，應付台灣動 力及尚未兌現貨款明細：機器分期貨款總金額214萬9,000 元……維修費用總金額：8萬7,885元。」，有系爭協議書 足稽（見台中地院卷第13頁）。
（三）關於沖孔機之買回期限，被上訴人同意展延至88年3月10 日，有被上訴人回傳同意展延之資料（見原審卷第22頁） 。
（四）上訴人於88年4月23日以台中南屯郵局第524號存證信函為 購回折床之意思表示並催告被上訴人履約；被上訴人則於 88年4月26日以汐止樟樹灣郵局第144號存證信函命上訴人 先清償積欠之貨款，有88年4月23日存證信函、88年4月26 日存證信函足稽（見台中地院卷第14-18頁）。（五）上訴人尚未給付之價款僅剩系爭沖孔機171萬4,000元（原 先被上訴人主張積欠2,149,000元，嗣後被上訴人以上訴 人毋須支付88年7月20日面額435,000元之本票，作為取回 永欣公司留置在上訴人處未搬走之沖孔機電腦軟體之代價 ，故金額減為171萬4,000元，見原審卷第51、52頁）。七、本件經原審依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第 1項第3款規定，整理並協議簡化爭點（見原審卷第43、62頁 ）：
（一）系爭協議書第3條是否為第1條、第2條買回之條件？（二）上訴人買回權之行使是否逾期？被上訴人是否於88年5月6 日以516萬6,000元之價格將系爭沖孔機售予訴外人再豐公 司、於88年10月5日以577萬5,000元之價格將系爭折床售 予訴外人威捷公司？
（三）如上訴人得請求賠償，得請求之金額若干？（四）倘上訴人得請求賠償，被上訴人主張以上訴人積欠沖孔機 貨款1,714,000元、維修費87,885元、折床維修費153萬元 主張抵銷，是否有理由？
八、法院之判斷：
（一）系爭協議書第3條是否為第1條、第2條買回之條件？ 1、上訴人不爭執系爭折床及沖孔機未付清價款，所有權仍屬 被上訴人所有，而日後復經由被上訴人出面代上訴人向訴 外人永欣公司清償其抵押借款本利3,954,178元而取回系 爭機器後，依常情而論，上訴人所積欠被上訴人之債務， 除被上訴人代為清償永欣公司之債務外，另尚有原先尚未 付清之買賣價款即沖孔機1,714,000元、維修費87,885元 （折床已付清價金）。
2、依據系爭協議書之內容：「因統笠金屬工業股份有限公司 以TRUMPF TC-200沖孔機及SAFAN PLCR000-0000折床向永 欣租賃股份有限公司抵押借款，本利及雜支費用預估為 395萬4,178元，由台灣動力企業有限公司支付同等金額給 訴外人永欣公司購回二部機器，並同時擁有兩台機器所有 權，但同意統笠公司於約定期限內，得以約定金額優先購 回機器。說明：１、PLCR000-0000折床由台灣動力出資 200萬元購回此機器，並同意統笠公司於88年4月30日前以 205萬元現款優先購買此機器，如有額外之需要維修狀況
，則費用另計。逾期則機器由台灣動力自行處理。２、TC -200沖孔機88年元月31日前統笠公司以150萬元之客票支 付台灣動力，另付月息1%，但客票須經台灣動力確認。同 時由台灣動力支付永欣公司應收金額，並取回此機器。３ 、統笠公司至87年12月31日止，應付台灣動力及尚未兌現 貨款明細：
機器分期貨款總金額214萬9,000元：①88/3/20本票42萬 2,000元。②88/4 /20本票42萬2,000元。③88/5/20本票43 萬5,000元。④88/6 /20本票43萬5,000元。⑤88/7/20本票 43萬5,000元。維修費用總金額：8萬7,885元：①88/2/20 本票5萬400元。②87/12/11，3萬3,285元。③」等語（見 台中地院卷第13頁），既已將上訴人至87年12月31日止所 積欠之貨款載明尚有2,149,000元及維修費87,885元一併 加以記載，則依前後文義解釋，上訴人得向被上訴人優先 購回機器之條件，除買回價金外，尚應包含協議書內第3 條所列之貨款及維修費自明。
3、惟系爭協議書第3條所示之本票到期日有部分在買回權行 使期限之後，是否得認上訴人必須一併期前清償上開本票 ，始得行使買回權，雖有疑問。然觀之系爭協議書第3條 所列之積欠機器分期貨款及維修費用高達數百萬元，依兩 造原先簽訂之訂貨合約書第6條規定：「買方未付清全部 貨款或已支付之支票、本票不獲兌現時，買賣標的物之所 有權仍屬乙方（被上訴人）所有」（見台中地院卷第11、 12頁），於上訴人未清償全部貨款以前，機器之所有權本 屬於被上訴人，倘認系爭協議書第1、2條與第3條得割裂 適用，無異上訴人無庸清償原本所積欠之貨款，僅支付買 回款即可取得機器所有權，而被上訴人為上訴人墊付抵押 借款395萬4,178元後，反而喪失原先基於附條件買賣之保 障，豈符事理之平？應認兩造締約時之真意，係上訴人行 使買回權同時，至少須清償已到期欠款，較為合理。 4、再參之上訴人於88年4月23日以台中南屯郵局第524號存證 信函通知被上訴人略以：「現本公司已備妥該款及屆期應 付貴公司的各項貨款包括3 月20日本票42萬2,000元、4月 20日本票42萬2,000元及維修費用8萬7,885元，敬請貴公 司於函到日起，立即辦理履約交機同時收款等事宜」等語 （見台中地院卷第14、15頁），經比對系爭協議書第3條 所列積欠款項明細，上訴人顯係將88年4 月23日以前屆期 之貨款本票金額及維修費用均備齊後，始向被上訴人主張 買回權之行使，益徵系爭協議書第3條之履行，確為第1、 2條買回權行使之條件。
5、上訴人雖主張被上訴人之代表人之一廖征明在他案中表明 系爭協議書第3條與1、2條係獨立的，足証並未以第3條履 行為買回機器之前提要件云云。然查，觀之廖征明在所涉 侵占等刑案中就上開行為係辯稱「動力公司與統笠公司間 之協議書，係經過乙○○與胡文棋討論後，由我負責執行 ，協議書內容是我擬的，其中協議書第3點係指告訴人（ 即統笠公司）所欠的款項要依照協議書上約定之日期還給 我們公司，而協議書第3點與第1、2點是獨立的，如果告 訴人未支付第3點的費用，我們也會認為違反雙方的協議 ，依據該協議書之約定，該二件機器的所有權屬於我們所 有，足見，本件係告訴人與動立公司間民事糾紛，... 」等語，有台中地方法院檢察署94年度偵續字第371號不 起訴處分書影本在卷可按（見台中地院卷第21頁），並未 明示協議書第3條非屬履行買回機器之條件，此部分上訴 人之主張尚非可採。
（二）上訴人買回權之行使是否逾期？被上訴人是否於88年5 月 6日以516萬6,000元之價格將系爭沖孔機售予訴外人再豐 公司、於88年10月5日以577萬5,000元之價格將系爭折床 售予訴外人威捷公司？
1、上訴人雖主張其已於系爭協議書約定之買回權期限前行使 權利，乃被上訴人違約不履行云云，惟此已遭被上訴人所 否認，自應由上訴人就此有利事實負舉証之責。 2、經查：
⑴關於系爭折床部分：
按「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限 內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法 第379條第1項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被 上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買 回價金提出，則買回契約尚未發生效力」，此有最高法院 79年台上字第2231號判例可參。上訴人固於系爭協議書第 1條所約定之88年4月30日期限屆至前，以臺中南屯郵局第 524號存證信函，表示已備妥買回價金205萬元、所積欠之 貨款42萬2,000元（88年3月20日）、42萬2,000元（88年4 月20日）、維修費用8萬7,885元，向被上訴人為購回折床 之意思表示（見台中地院卷第14 、15頁），惟被上訴人 收受上開存證信函後，旋於88年4月26日以汐止樟樹灣郵 局第144號存證信函回覆上訴人略以：「按貴公司與本公 司所訂協議書，貴公司須按約定歸還積欠之貨款……87年 12月11日3萬3,285元、87年12月18日4,200元、88年元月 20日54萬6,000元、88年2 月20日5萬400元、88年3月20日
42萬2,000元、88年4月20 日42萬2,000元……限於88年4 月30日前將積欠本公司之貨款總額新臺幣223萬6,885元整 一併匯入本公司之帳號，或於上班時間上午9時至下午5時 到臺北總公司或臺中分公司，償還積欠之貨款，待我方實 際收到貴公司支付之積欠貨款，再繼續討論其他買賣，逾 期視同貴公司放棄任何再協商之權利。本公司帳號：第一 銀行汐止分行000-00-000000號」等語（見台中地院卷第 16至18頁），核經雙方有爭議之金額，僅在於88年2月11 日傳真文件所載88年1月20日到期、延展至88年2月28日付 款之面額54萬6,000元本票（見原審卷第22頁），是否亦 應納入買回權行使之條件，其餘被上訴人要求上訴人先行 匯付之金額，俱與上訴人88年4月23日存證信函宣稱已備 妥者相同。然上訴人收受被上訴人88年4月26日存證信函 後，並未依限清償雙方無爭議之貨款及維修費用，亦未於 協議書所定期限88年4月30日以前，提出205萬元現款予被 上訴人，則上訴人雖於買回期限內表示買回之意思，惟既 未將約定之買回價金提出，自難認已符合系爭協議書約定 之買回要件。
⑵關於系爭沖孔機部分：
上訴人主張其於88年1月8日簽訂系爭協議書時旋向被上訴 人為購回機器之表示，惟為被上訴人所否認，此部分上訴 人雖主張伊曾提出客票行使買回權，經被上訴人確認後同 意將展延至88年3月10日付款，並提出傳真暨客票影本4紙 為證（見原審卷第66-68頁）。惟查，上開傳真文件係由 被上訴人傳真予上訴人，日期為88年2月11日，而客票影 本上方顯示傳真日期為88年3月23日，顯然上開客票並非 88年2月11日傳真文件之附件。又依被上訴人於88年2月11 日之傳真文件載明：「原協議元月31日150 萬元之款項， 公司接受延至3月10日付款」等語，然觀之上訴人所提出 之4紙客票之票載發票日期分別為88年3月27日、88年5月 17日、88年4月27日、88年5月27日，面額共計139萬1,651 元，與傳真內容所定之付款期限、金額均不相符，且被上 訴人否認曾見過上開客票，則上訴人以上開客票作為買回 權行使之證明，委不足採。
3、關於系爭折床部分，買回權之期限為88年4月30日，上訴 人於期限前未將系爭協議書所載之金額提出等情，已如前 述，而證人即威捷公司實際負責人羅能慰於96年7月9日（ 原審言詞辯論期日）到庭證稱：「（問：是否曾經向被上 訴人公司購買折床？）是的，大約在88年5月左右，價格 未稅共550萬元」、「因為是中古機器必須試車2、3個月
左右，運轉之後才付款」、「有付款」、「因為被上訴人 在臺北世貿有展覽，大約是88年4月左右」、「是同一廠 牌，但臺北世貿展覽的機器是新的」、「要談購買時，被 上訴人說有一台中古機器，所以就買中古的」等語（見原 審卷第86、87頁），並有發票在卷可稽（見原審卷第59頁 ），則上訴人空言否認系爭折床係於買回權期限屆至後始 售予訴外人威捷公司云云，即屬無據。
4、至於系爭沖孔機部分，上訴人未曾於期限內為買回權之表 示，業經認定如前，而被上訴人係於買回權期限屆至後之 88年5 月間將系爭沖孔機售予訴外人再豐公司之事實，亦 有再豐公司負責人李得雄提出之統一發票、支票影本在卷 可按（見原審卷第91－98頁），亦難認被上訴人有何違約 債務不履行之情事。
（三）如前所述，上訴人並未能舉證證明其已於約定期限內合法 行使買回權而使買回契約生效，則其本於買回契約，主張 被上訴人將系爭機器出售他人，應負給付不能之損害賠償 責任，即屬無據，而被上訴人主張抵銷部分，即無庸認定 ，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人依據債務不履行損害賠償之法律關係，訴 請被上訴人應給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回 。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 袁靜文
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 書記官 應瑞霞
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