臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第405號
上 訴 人 千葉工程顧問股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 郭承昌律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖修譽律師
複 代理 人 劉嘉瑜律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年3月
20日臺灣士林地方法院94年度訴字第1248號第一審判決提起上訴
，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯 失公平者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款 定有明文。上訴人雖於本院始主張依據民法第506條、第507 條、第509條、第511條等損害賠償之規定，惟上訴人於原審 即主張依據承攬契約為請求，故上訴人於本院始為前開主張 ，顯係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，且如不許其 提出顯失公平，揆諸前開說明，自應予准許。
二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，准其一 造辯論而為判決。
三、上訴人主張：
㈠被上訴人於民國（下同）93年9月間，欲於宜蘭縣礁溪鄉○ ○段452地號土地上（下稱系爭土地）興建房舍供拍戲之用 ，乃委託伊進行興建工程之設計規劃及建造（下稱系爭工程 ），並約定於請得建造執照後半年內完成。被上訴人雖曾要 求系爭工程經費不逾新台幣（下同）1500萬元，伊因農舍依 法規上限為150坪，因而告知不會超出預算。惟至93年12月 間與被上訴人確認農舍面積達300坪，逾法令限制部分要求 二次施工，伊因而表示將超出預算，被上訴人則請伊儘量控 制，勿超出預算太多。經議定後，伊即依被上訴人之需求進 行圖式設計規畫，且進行代辦申請建築線等各種應辦手續， 並陸續於94年1、2月完成。嗣伊於94年1月間完成設計圖交 予被上訴人，被上訴人則先後要求修改圖面內容，兩造復確 認各項建材需求，始將設計圖分送日昌營造公司及宜風設計 公司報價，並將工程估價單轉交被上訴人。
㈡伊係於94年3月初送件申請建造執照，同年3月15日開工當日 ，被上訴人尚要求修改農路位置及建照圖面，並因原提供無 農舍證明已逾限，被上訴人允諾重新提供，足證被上訴人對 於施作進度明確知情，伊並無遲延。然因被上訴人及地主未 提供無農舍證明等文件，致建造執照經主管機關以資料不全 駁回，非可歸責於伊。
㈢被上訴人初雖表明預算範圍，惟仍須待設計圖完成確認後， 始得估算工程預算，因被上訴人要求華麗高價建材，經多家 營造公司報價至少需1770萬至2400萬元間。被上訴人雖反應 報價過高，伊明示被上訴人可委請他人興建，僅須支付伊顧 問設計費用，然被上訴人疑因經費問題無意興建，因而拒絕 ，系爭工程亦因此迄未施建。
㈣伊因系爭工程支出：除已支付宜風設計公司訂金3萬8000元 外，並負有39萬2000元債務；支付黃俊輔建築師及邱美慧設 計師繪製圖面費用各5萬元；支付開工拜拜雜支1萬5000元； 伊人事成本至少3萬元；支付委請黃茂榮填土方3萬元，以上 共計72萬5000元。若加計支付費用成本25%計算之報酬，則 被上訴人應支付伊90萬6250元，伊僅請求被上訴人給付75萬 元。
㈤因建造執照申請未能完成非可歸責伊，工程預算復係於工程 設計圖面完成後始得以確定，故伊對工程遲延及工程報酬超 出預算，無須負責，伊仍得主張承攬工作已完成，請求被上 訴人就已完成事項給付承攬報酬75萬元。且被上訴人就系爭 工程之施工及材料之指示亦不適當，伊亦得依民法第509條 請求已服勞務之報酬及墊款之償還。
㈥伊初僅評估在150坪之興建、材料及施工之條件下應可控制 在1500萬元內，並無確定為1500萬元，且不含二次施工共 300坪，更無自93年9月起半年內完成之限期及事後付款等約 定。
㈦因無農舍證明有效期限制，被上訴人如認送件申請建照逾期 係可歸責於伊，即無需於94年3月再與伊確認設計圖面，況 被上訴人自認曾將完工期限展延至94年5月，此時即必須補 提新無農舍證明，伊於遲延無可歸責。
㈧本件既非可歸責於伊，伊已投注相當時間心力並支付成本及 代墊款額，基於衡平原理，伊得依民法第506條請求被上訴 人賠償損害。又被上訴人未補提無農舍證明，違反協力義務 ，伊得依民法第507條解除契約，並得請求賠償因契約解除 而生之損害，該損害即為已進行之工作。又被上訴人之解約 ，應解為終止契約，伊亦得依民法第511條請求被上訴人賠 償因契約終止而生之損害，即伊支出之75萬元。
㈨爰依委任、承攬契約之法律關係，聲明：⑴被上訴人應給付 上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴人嗣 於本院主張依承攬契約之法律關係為請求（見本院卷第54頁 ，故上訴人原起訴依民法第546條、548條為請求部分，本院 自不再予審酌），並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給 付上訴人75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人則以：
㈠伊明確告知上訴人所興建房舍坪數為280餘坪，全部預算至 多1300萬元至1400萬元，並應於半年內即94年3月完工，且 事後一次付款，上訴人表示願依約承包。
㈡系爭契約成立後，伊即於93年9月至11月間，分次將包含無 農舍證明之所有應備文件交予上訴人，並無耽擱，系爭無農 舍證明亦係94年2月底方到期，並無逾期失效可言，僅因上 訴人延誤申請時程，致文件失去時效而須重新申請，不可歸 責於伊。
㈢上訴人原稱雖無法於94年3月全部完成，亦可於94年1月底內 完成第一期工程。嗣後上訴人復表示未達上開工程進度，伊 始同意將第一期工程完工期限展延至94年5月。然上訴人於 94年3月15日開工當日，竟連建造執照亦未申請核准，甚至 建築圖面亦未全部完成，嚴重違背約定施工期限，且上訴人 報價高達2400萬元，遠逾兩造原約定。是伊於開工後2、3日 即通知上訴人，系爭契約已因上訴人之遲延及未能依約定承 包金額承作，而依民法第502條第2項及第503條之規定解除 ，並經上訴人同意，上訴人自不能請求給付報酬。 ㈣上訴人主張已支付代墊款75萬元，並未舉證證明，伊否認之 。上訴人支付張效平薪資，係基於渠等間僱傭契約，與系爭 承攬工程無關，均不得向伊主張。
㈤依證人張永峰於原審說明，其於93年11月受上訴人委任，上 訴人已提供伊所交付之無農舍證明，依張永峰經驗，掛件後 10天即可拿到建造執照，應可於93年12月之前取得建造執照 ，而無適用新法規之問題。且張永峰表示93年12月前不需污 水搭排之許可，而關於水利溝版橋部分亦不會影響建造執照 之取得，顯係因上訴人與張永峰未能處理妥適，未依照既定 之時程，而於93年12月底前申請建造執照，方需地主提供污 水搭排許可等語，資為抗辯；並聲明：上訴駁回。五、兩造不爭之事實：
㈠被上訴人於93年9月、10月間，經訴外人楊鴻彬之介紹，將
坐落系爭土地興建房舍施作委由上訴人設計、規劃及興建。 被上訴人為申請系爭工程之建造執照，於93年11月間委託設 計師張永峰之建築事務所辦理。
㈡張永峰為辦理該建築簽證，於93年12月完成設計圖面、及申 辦申請建築線，於94年1月完成申請農路及農路送審，94年2 月完成委託結構技師為結構設計系統、結構斷面及配筋圖、 委託大地技師為地質鑽探報告、及委託水電技師設計電力、 空調、給水照明、消防等設備設計。
㈢張永峰受託設計之圖面包括二次施工在內，其中第一次施工 部分面積約147坪，嗣系爭工程經兩造同意於94年3月15日開 工，惟其時建造執照尚未取得。
㈣被上訴人係於93年11月間提供無農舍證明予上訴人，該無農 舍證明時效為6個月，有效期限至94年2月20日止，於上訴人 94年3月15日送件申請建造執照，上開無農舍證明已屆期失 效，被上訴人嗣並未再提出無農舍證明予上訴人。上開申請 建造執照送件則於94年3月28日經宜蘭縣礁溪鄉公所（下稱 礁溪鄉公所）退件。
六、上訴人又主張：伊為被上訴人施作系爭工程，因施作進度遲 延及報價超逾約定，均不可歸責於伊，雖契約已解除，伊仍 得請求被上訴人給付承攬報酬或已支出費用之損害賠償等語 。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應 審究者厥為：㈠系爭工程施作進度遲延及報價超逾約定，應 歸責於何人？㈡被上訴人主張系爭契約已解除，有無理由？ ㈢上訴人主張依據承攬契約請求被上訴人給付報酬或損害賠 償，有無理由？茲分別論述如下：
㈠兩造約定上訴人所應承作者，乃坐落系爭土地上房屋建造事 宜，其內容包括房屋之設計、規劃及興建等情，已為兩造自 承屬實（見原審卷第221至222頁）。且被上訴人於委託興建 之93年9月、10月間，即已向上訴人表明所欲施作之房屋面 積約250坪，包括設計、二次施工在內之總工程款約1400萬 元，所提供草圖亦包括二次施工在內等情，亦經證人楊鴻彬 於原審結證屬實（見原審卷第68至70頁），並提出草圖影本 4紙存卷為證，而張永峰受託設計之圖面包括二次施工在內 ，且經證人於原審結證屬實（見原審卷第70、72頁），此復 為上訴人所不爭執。上訴人雖一再否認原約定工程費用包括 二次施工部分在內，惟亦自承：協議之初被上訴人所明示之 工程經費僅有1500萬元等情屬實（見原審卷第45頁背面）， 且於原審陳稱：「兩造當時農舍的興建及預計的經費，雙方 都只談了大概，大概的經費就是1500萬元，坪數大概300坪 以內的農舍」等語（見原審卷第196頁），核與上開證人證
述情節大致相符。顯見兩造對系爭契約所約定之酬金係以全 部房屋建造完成之總經費為概數約定且為一次給付，並係以 工程總造價1400萬元至1500萬元之經費建造完成面積至少 250坪之房舍，為其契約之目的；如僅完成其中部分之工作 諸如設計、規劃，或所為設計規劃未能據以施作上開造價及 坪數限制之建物完成，系爭契約對上訴人而言，即失其意義 。亦即兩造間系爭契約係上訴人依被上訴人指示為其完成房 屋設計、規劃及興建工作，且俟上訴人依約完成全部工作後 ，始由被上訴人一次給付報酬之契約，其內容重在工作即房 屋興建完成之結果，而非單純委託上訴人處理事務，故系爭 契約之性質核應屬承攬契約無疑。
㈡被上訴人係於93年11月間提供無農舍證明予上訴人，該無農 舍證明時效為6個月，有效期限至94年2月20日止，為兩造所 不爭執，而證人楊鴻彬於原審亦證稱：「辦理建造執照所需 簽名的資料文件，亦於斯時交付予上訴人」（見原審卷第68 頁），衡情上訴人應於無農舍證明有效期限內儘速送件申請 建造執照，惟上訴人卻於逾無農舍證明有效期限後之94年3 月15日始送件申請建造執照，致上開無農舍證明已屆期失效 ，而於94年3月28日遭礁溪鄉公所退件，顯見此為上訴人延 誤申請建造執照所致。上訴人雖主張：因設計圖面被上訴人 一改再改，及地主未配合辦理相關文件，致文件不齊，而延 誤建造執照之申請等語。惟查，兩造約定系爭工程總造價為 1400萬元至1500萬元，已詳如前述，上訴人自應在此範圍內 設計、規劃被上訴人同意之圖面，然上訴人將設計圖分送千 葉公司、日昌營造公司及宜風設計公司報價，仍高達1738萬 元至2228萬元不等，有上訴人提出之工程估價單附卷可稽（ 見原審卷第124至133頁），均顯逾約定總造價，則被上訴人 要求上訴人更改設計圖面在約定總造價範圍內，核與常情無 違，報價超逾約定自不得歸責於被上訴人，而應歸責於上訴 人，且上訴人就地主未配合辦理相關文件，復未舉證以實其 說，上訴人此部分之主張，自不足採。
㈢被上訴人抗辯：伊已以上訴人施工遲延及其所提出之工程估 價超出原約定工程總造價，而於通知上訴人解除系爭契約等 語，已經證人楊鴻彬結證屬實（見原審卷第68頁）。而上訴 人就系爭契約解除與否及如何解除各節，前後陳述雖有反覆 ，惟亦曾確稱：「本件是委任和承攬的混合契約，前段建築 設計圖面及建照取得是屬於委任契約，後段關於房屋興建工 程是承攬契約，承攬契約已經解除了」（見原審卷第141 頁 ）、「承攬預約已解除了，解除的原因就是被上訴人說不作 了，上訴人這邊也不勉強，也就是同意了」（見原審卷第
196 頁）等語，顯見上訴人就承攬契約業已解除並不爭執。 是縱認被上訴人抗辯據以解除契約之上開法律原因並不存在 ，或被上訴人未曾據以為解除契約之通知，亦堪認兩造已有 解除系爭契約之合意無疑。
㈣按「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約 同。換言之，其經解除之契約即失其存在，雙方當事人除依 民法第259條之規定，互負回復原狀之義務及同法第260條之 規定，不妨礙其損害賠償之請求外，不得仍主張因原訂契約 所生之權利義務。準此，如認兩造所立之承攬契約已依法解 除，則該契約即溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約相同 ，被上訴人自不得仍本於該契約之約定，請求給付承攬報酬 。」（最高法院86年台上字第3545號判決意旨參照）。兩造 間系爭承攬契約既經解除，則上訴人猶依民法第490條請求 被上訴人給付承攬報酬，於法自有未合。況依民法第490條 之文義，定作人對於承攬人固負有支付報酬之義務；惟此報 酬債權，除於工作應分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時給付該部分之報酬者外，均應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 505條已規定甚明。是縱認兩造間系爭承攬契約迄未解除； 惟上訴人既未將所承攬之房屋設計、規劃及建造之工作完成 ，兩造復未有承攬工作應分部交付、並就各部定其報酬之情 事；則依前揭規定，上訴人於工作完成前，實未能向被上訴 人請求給付承攬報酬，亦堪予認定。
㈤上訴人又主張：本件非可歸責於伊，伊已投注相當時間心力 並支付成本及代墊款額，基於衡平原理，伊得依民法第506 條請求被上訴人賠償損害；又被上訴人未補提無農舍證明， 違反協力義務，伊得依民法第507條解除契約，並得請求賠 償因契約解除而生之損害；且被上訴人就系爭工程之施工及 材料之指示亦不適當，伊亦得依民法第509條請求已服勞務 之報酬及墊款之償還；又被上訴人之解約，應解為終止契約 ，伊亦得依民法第511條請求被上訴人賠償因契約終止而生 之損害等語。惟查，系爭工程施作進度遲延及報價超逾約定 ，係可歸責於上訴人，已詳如前述，而94年3月15日開工時 ，並未取得建造執照，且未實際開工，只有拜拜，為上訴人 所自承（見本院卷第139頁背面），被上訴人因而解除系爭 契約，亦已詳如前述，被上訴人自無再補提無農舍證明之必 要，且被上訴人係依民法第502條第2項、第503條之規定解 除契約，而非第506條第1項、第2項之規定解除契約，則上 訴人依民法第506條、第507條之規定請求被上訴人賠償損害 ，自屬無據。又報價超逾約定非可歸責於被上訴人，而應歸
責於上訴人，已詳如前述，尚難認被上訴人就系爭工程之施 工及材料之指示不適當，且契約經解除者，溯及訂約時失其 效力，而契約終止則僅使契約嗣後的失其效力，終止以前之 契約仍有效存在，二者並不相同，上訴人認被上訴人之解約 ，應解為終止契約，自有誤會，故上訴人依民法第509條、 第511條之規定請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。七、綜上所述，上訴人主張：伊為被上訴人施作系爭工程，施作 進度遲延及報價超逾約定，均不可歸責於伊，為不可採。被 上訴人抗辯：伊已以上訴人施工遲延及其所提出之工程估價 超出原約定工程總造價，而合法解除系爭契約，為可採。從 而，上訴人依民法第490條、第506條、第507條、第509條、 第511條之規定，請求被上訴人給付75萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、上訴人雖聲請傳訊證人楊鴻彬、張永峰、張效平、張效彬、 黃茂榮、邱美慧等人，並送請建築師公會鑑定，惟本件事證 已臻明確，本院認毋庸再予傳訊證人楊鴻彬、張永峰、張效 平、張效彬、黃茂榮、邱美慧等人，暨送請建築師公會鑑定 ；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後 核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 8 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥
法 官 黃騰耀
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日 書記官 秦仲芳
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