臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度易字第76號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現在臺灣泰源技能訓練所執行強制工作）
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2297
號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、戊○○前於民國79年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判 處有期徒刑4年，經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定， 於80年11月16日入監執行，於83年2月7日假釋交付保護管束 （假釋期滿日為85年4月8日），而於假釋期間即83年4月間 再犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑6月確 定，於85年1月16日入監執行，嗣於87年5月13日縮短刑期假 釋，復於假釋期間即87年12月7日再犯竊盜罪，經臺灣臺中 地方法院以88年度易字第1394號判決處有期徒刑5月確定， 於88年12月27日入監執行殘刑，而於90年11月11日縮短刑期 執畢出監，詎猶不知悔改，竟與黃天明共同基於詐欺取財之 概括犯意聯絡及行為分擔（黃天明涉案部分，由檢察官另案 偵辦），推由戊○○擔任負責人，於93年9月間虛設獨資商 號松德建材行，繼之以松德建材行之名義，先後於如附表一 所示之時間、地點，佯以附條件買賣之方式，向合迪股份有 限公司（下稱合迪公司）購買如附表一所示廠牌、型號之挖 土機2部、鏟裝機1部【總價新臺幣（下同）5,148,000元】 ，致合迪公司負責人丙○○陷於錯誤，而分別於93年12月3 日、94年1月20日及同年3月18日，將上開挖土機2部及鏟裝 機1部交付松德建材行。詎戊○○及黃天明受領上開挖土機 及鏟裝機後，僅自94年1月7日起至同年7月7日止給付部分價 金計1,150,400元，旋未經合迪公司同意，竟將該挖土機及 鏟裝機遷移他處藏匿，經合迪公司派員訪查尋覓無著，且黃 天明所簽發以戊○○為發票人，發票日為94年8月30日，票 面金額136,400元，支票號碼0000000號，付款行為花蓮企銀 三重分行及以松德建材行為發票人，發票日分別為94年8月 31日、同年9月7日，支票號碼0000000、0000000號，票面金 額97,600元、146,200元，付款行均為花蓮企銀三重分行之 支票3紙，屆期經提示均未獲兌現，應付買賣價金亦未付清 ，迄今猶積欠合迪公司延滯金額及利息計4,455,493元，致 合迪公司因此受有損害，始知受騙。
二、戊○○與黃天明復承前述共同詐欺取財之概括犯意聯絡，以 松德建材行之名義，於如附表二所示之時間、地點，向晁谷 企業有限公司（下稱晁谷公司）負責人丁○○，佯稱願以96 萬元購買小松牌PC200-5型挖土機1部，並簽發以松德建材行 為發票人、票面金額分別為16萬元、80萬元，發票日為94年 7月17日、同年8月2日，支票號碼為AT0000000、AT0000000 號，付款行均為臺灣中小企銀大溪分行之支票2紙，以給付 貨款，致丁○○陷於錯誤，而於94年7月中旬交付上開挖土 機，嗣丁○○於上開2紙支票屆期提示請求付款，竟均未兌 現，遂至交付挖土機之原址查看，該挖土機也已經搬離現場 而尋覓無著，戊○○與黃天明則迄未歸還該挖土機，亦未清 償價金，致晁谷公司受有損害，始知受騙。
三、戊○○與黃天明另承前述共同詐欺取財之概括犯意聯絡，由 黃天明以松德建材行名義，先後於如附表三所示之時間、地 點，向臺灣萬代輪胎股份有限公司（下稱萬代輪胎公司）， 佯稱購買如附表三所示型號、數量之風力牌輪胎（總價596, 800元，並假藉與萬代輪胎公司業務人員鄭瑞平商議輪胎使 用情形及其他廠牌輪胎價格，再由戊○○簽發以其為發票人 ，發票日為94年7月15日，票面金額163,000元，支票號碼PC 0000000號，付款行係華南銀行大溪分行及發票日為94年7月 31日，票面金額241,000元，支票號碼HL0000000號，付款行 係花蓮中小企業銀行之支票2紙作為付款方式取信之，致鄭 瑞平誤信松德建材行欲購買輪胎而如數交付，嗣上開2紙支 票屆期經提示均未兌現，亦未付款，經萬代輪胎公司派員尋 覓上述輪胎無著，受有損害，始知受騙。
四、案經合迪公司、晁谷公司及萬代輪胎公司分別訴由臺灣桃園 及臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉臺灣臺東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。本件證 人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就案發當時與待 證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居 於證人之地位，自應依法命其具結，使證人知悉其有據實陳 述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能 力。又刑事訴訟法第159條之5第1項規定，係以被告以外之 人於審判外之陳述不符同法第159條之1至第159條之4有關傳 聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情 況，認為適當時，始有其適用。此所謂審酌該陳述作成時之
情況認為適當者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過 程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障， 加以綜合判斷而言，倘法院審酌結果，認為該違背法定程式 屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低 之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得 作為證據；至同法第158條之3規定之立法目的，乃在擔保該 證言或鑑定意見係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法 具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作 為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具 結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法第159 條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上 揭第158條之3規定之限制（最高法院著有94年度臺上字第32 77號判決意旨可資參照）。是證人甲○○於94年10月24日及 95年3月20日在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官面前所為陳 述，係依法應具結而未具結所為之陳述，而檢察官既未踐行 人證之法定訊問程式，揆諸前揭規定與說明，自不得作為證 據，縱令經被告同意，亦不得作為證據，合先敘明。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 復已明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質 上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人 未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、李緒忠、丁○ ○、鄭瑞平對於其等在檢察官偵查中經具結後所為陳述，均 未曾提及檢察官訊問時有不法取供之情形，且被告復未釋明 前揭4位證人於檢察官訊問時所為陳述有何顯不可信之具體 情事，按諸上開說明，其等於偵查中經具結後所為之陳述， 自具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同
法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 件判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，業經本院於準備 程序及審理時提示被告及辯護人均表示無意見，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固坦承為松德建材行之負責人，惟矢口否認 有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與黃天明是生意上的朋友， 黃天明表示欲與他人合夥經營砂石生意，才以伊之名義去申 請松德建材行，之後黃天明將松德建材行搬至桃園縣大溪鎮 南興里7之12號永順砂石場，伊未曾至松德建材行上班；伊 不知黃天明以伊之名義去申請花蓮區中小企業銀行（下稱花 蓮企銀）支票，直到銀行打電話找黃天明軋票款時，方知悉 黃天明以伊之名義開戶，伊既未看過這些支票，也未曾簽發 支票。黃天明欲向合迪公司購買挖土機時，有載伊至砂石場 ，伊坐在旁邊看黃天明與賣方交涉，伊都沒有說話，之後購 買挖土機、鏟裝機時，伊確實有在契約書上簽名擔任保人， 但是因為黃天明訛以尚有他人以房地產作保，伊才簽名的。 嗣合迪公司將挖土機、鏟裝機交給黃天明或是砂石場的員工 ，伊並未簽收，故無詐欺情事。至於黃天明向晁谷公司購買 挖土機乙節，伊並不知道，因當時伊被通緝，很少至砂石場 ，有一次黃天明載伊至砂石場時，曾向晁谷公司丁○○表示 伊係松德建材行的老闆，但伊並沒有看過之後所簽立的買賣 預約書。另於94年5月間，黃天明與伊一起至砂石場，有看 到萬代公司把輪胎載來，但是黃天明聲稱該輪胎是永順砂石 場的，並對送貨員表示伊係松德建材行之負責人，黃天明則 為經理和股東，嗣送貨員將輪胎卸貨後就走了，伊也是被黃 天明騙的。另外華南銀行大溪分行、臺灣中小企銀大溪分行 的支票帳戶也不是伊去申請的，伊不知黃天明是如何申辦的 ，只知黃天明向跟合迪公司購買挖土機時，有用伊之名義去 花旗銀行三重分行辦理支票帳戶云云。惟查，上開犯罪事實 業據：
㈠證人李緒忠於偵查時具結證稱：本件伊是代表合迪公司簽約 ，卷附93年12月3日附條件買賣契約書（見臺灣桃園地方法
院檢察署94年度交查字第666號卷第5及6頁）係伊與被告及 游采樺簽的；卷附94年1月20日附條件買賣契約書（見臺灣 桃園地方法院檢察署94年度交查字第666號卷第9及10頁）則 是伊與被告、游采樺、黃天明簽的，簽約地點均在桃園縣大 溪鎮的某個砂石場，不是在松德建材行內，依約上開買賣之 挖土機2部必須放在松德建材行，然事後經派員查訪，該2部 挖土機皆已不知去向；卷附94年3月18日附條件買賣契約書 （見臺灣桃園地方法院檢察署94年度交查字第666號卷第13 及14頁）也是伊與被告及游采樺簽的，簽約地點也是在桃園 縣大溪鎮的某個砂石場，不是在松德建材行內，依約該買賣 之鏟裝機1部也必須放在松德建材行，然事後經派員查訪， 該鏟裝機亦已經不知去向；卷附發票日為94年8月30日，支 票號碼0000000號，票面金額136,400元，付款行為花蓮企銀 三重分行之支票1紙（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度交 查字第666號卷第17頁），係以被告名義簽發，並以松德建 材行為擔保（背書）；卷附發票日為94年8月31日，支票號 碼0000000號，票面金額97,600元及發票日為94年9月7日， 支票號碼0000000號，票面金額146,200元，付款行均為花蓮 企銀三重分行之支票2紙（見臺灣桃園地方法院檢察署94年 度交查字第666號卷第18及19頁），則是以松德建材行之名 義簽發後，交伊收執，上開3紙支票嗣經提示均未兌現；當 初是黃天明及被告與伊洽談前述3筆交易，被告有談到價錢 方面的問題，被告與黃天明合夥經營松德建材行向合迪公司 購買挖土機及鏟裝機等語（見臺灣臺東地方法院檢察署95年 度偵字第2297號卷第35及36頁）；證人甲○○於偵查中亦結 證：松德建材行登記地址即桃園縣大溪鎮○○路○段345號， 經查訪結果為汽車美容公司，據鄰居表示不知有松德建材行 ，也沒有看過挖土機等機具等語明確（見臺灣臺東地方法院 檢察署95年度偵字第2297號卷第37頁），並有證人甲○○之 訪查記錄表1紙及訪視照片2張附卷可參（見臺灣臺東地方法 院檢察署95年度偵字第2297號卷第43及44頁）。而被告於本 院審理時復自己承認：黃天明找伊與合迪公司洽談生意，前 揭3份附條件買賣契約書上「戊○○」之署押，確實是伊親 簽無訛等語（見本院卷第174頁）。又上開挖土機2部及鏟裝 機1部，業經合迪公司分別於93年12月3日、94年1月20日及 同年3月18日交付予松德建材行，而被告與黃天明所簽發如 犯罪事實一所載支票3紙，嗣經提示均未兌現，松德建材行 迄今猶積欠合迪公司延滯金額及利息計4,455,493元之事實 ，亦有買賣標的物交貨與驗收證明書3紙（見臺灣臺東地方 法院檢察署95年度偵字第2297號卷第48至50頁）、花蓮區中
小企業銀行支票暨退票理由單各3紙（見臺灣桃園地方法院 檢察署94年度交查字第666號卷第17至19頁）及松德建材行 繳款明細表3紙（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第 2297號卷第40至42頁）在卷可按。足徵被告確與黃天明共同 以松德建材行之名義，向合迪公司購買前述挖土機2部及鏟 裝機1部，且曾與合迪公司業務人員即證人李緒忠洽談有關 前揭買賣標的價金，嗣更進而以松德建材行代表人之身分與 合迪公司簽訂上開3份附條件買賣契約書（見臺灣桃園地方 法院檢察署94年度交查字第666號卷第5、6、9、10、13及14 頁），並以個人之名義與黃天明、游采樺共同充任該附條件 買賣契約買方即松德建材行之連帶保證人。從而堪認被告絕 非祇是單純松德建材行之掛名負責人而已，其就上開3筆交 易，確實曾經參與磋商及締約之過程，自不能率以僅係名義 負責人，未受領該標的物云云，而諉為不知其事。 ㈡證人即晁谷公司負責人丁○○於警詢及偵查中證述：伊在臺 北縣五股鄉開設晁谷公司販售中古挖土機，於94年7月1日下 午4時許，松德建材行經理黃永福（實即黃天明）至晁谷公 司看挖土機，欲購買小松牌型號PC200-5，車身號碼68166號 挖土機1部，雙方議定價格96萬元，伊依約於翌（2）日至大 溪鎮南興里16鄰7-12號收款，由會計簽交面額分別為16萬元 、80萬元，發票日為94年7月17日、同年8月2日，支票號碼 為AT0000000、AT0000000號，付款行均為臺灣中小企銀大溪 分行之支票2紙，嗣於94年7月19日接獲中國國際商銀新莊分 行通知退票，幾經聯絡無著始知受騙；伊係於94年7月2日下 午2時許，在松德建材行內與被告簽立上開挖土機之買賣預 約書；上開支票是以松德建材行之名義所開立，松德建材行 向晁谷公司購買前揭挖土機有簽立買賣預約書，當時是在松 德建材行內，由該公司負責人即被告與黃永福（黃天明）2 人在場簽訂該買賣預約書與伊，同時開立前述2紙支票（見 臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第108號卷第30至33頁 ）；松德建材行於94年7月1日向晁谷公司購買小松牌挖土機 1部，簽約地點在國道三號大溪交流道附近的砂石場，伊見 過被告數次，該筆交易自94年5月起與被告及黃天明洽談好 幾次，黃天明給伊之名片叫黃永福，伊要求以現金付款，但 後來則是簽發支票，伊在94年7月中旬交貨，交貨地點也在 上述砂石場，支票是被告及黃天明交代會計開立松德建材行 之支票給伊，當時被告與黃天明均在場，嗣上開支票遭退票 ，伊打電話給黃天明，但無人接聽，伊至砂石場查看已人去 樓空，挖土機也不見了；黃天明曾介紹被告謂其2人係共同 合夥經營松德建材行，伊還曾與被告泡茶2、3次；松德建材
行登記地址與實際營業地點不同，是掛羊頭賣狗肉，伊萬萬 沒有想到，其等竟能在短短期間內，將砂石場內多達2、30 部之拖車、挖土機、鏟裝機、砂石等笨重原料及設備全部搬 走等語（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2297號卷 第79及80頁）。足資證明被告和黃天明，自94年5月起，即 多次與晁谷公司負責人即證人丁○○洽談關於前述小松牌型 號PC200-5，車身號碼68166號挖土機之買賣事宜，嗣雙方於 94年7月2日下午2時許，在國道三號大溪交流道附近砂石場 簽立上開挖土機之買賣預約書，並簽發以松德建材行為發票 人之前述2紙支票，被告均在場與聞其事。準此以觀，被告 確實有參與松德建材行與晁谷公司間關於上開挖土機之買賣 事宜，並知悉黃天明指示會計以松德建材行之名義（登記負 責人即為被告），簽發上開2紙支票，以支付晁谷公司貨款 ，且該2紙支票屆期經提示均遭退票，嗣被告與黃天明旋將 砂石場之全部機具、設備及砂石等遷往他處，自此避不見面 等情，均堪以認定。
㈢證人鄭瑞平於警詢及偵查中亦證稱：伊於萬代輪胎公司擔任 區域業務，黃天明於94年5月11日以松德建材行名義打電話 向萬代輪胎公司訂購風力牌輪胎20條（型號HN329、HN236各 10條）貨款163,000元，當時黃天明開立被告所有之華南商 業銀行大溪分行支票號碼PC0000000號，發票日為94年7月15 日之支票1紙給付貨款，另於同年6月3日及6日向萬代輪胎公 司訂購風力牌輪胎（型號HN236及HN329，計30條），貨款 241,000元，並開立被告所有之花蓮區中小企銀三重分行支 票號碼HL0000000號，發票日為94年7月31日之支票1紙給付 貨款，又於94年7月14日訂購風力牌輪胎（型號HN236）24條 ，貨款192,000元，迄未付款亦未開立支票，嗣伊前往松德 建材行要收取貨款，發現該公司已搬離，支票到期也都跳票 未兌現，計積欠萬代輪胎公司貨款596,800元（見臺灣桃園 地方法院檢察署95年度偵字第8371號卷第45頁）；伊曾在桃 園縣大溪鎮的辦公室內見過被告，被告有實際出面，黃天明 表示其為場地負責人，被告則是黃天明之老闆，黃天明並未 表示係借用被告之名義開設松德建材行，且上開3次買賣， 被告曾與伊討論輪胎使用之情形，及別種廠牌之價格；伊有 看過被告，黃天明說被告是松德建材行之老闆，黃天明自稱 是經理，伊至桃園縣大溪鎮之砂石場請款，只有拿到1張支 票，但沒有兌現，被告當時坐在砂石場內泡茶等語（見臺灣 臺東地方法院檢察署95年度偵字第2297號卷第58、59、78及 79頁）。足見松德建材行向萬代輪胎公司訂購上述3筆風力 牌輪胎之過程中，被告確實有實際出面洽談，並曾與萬代輪
胎公司之區域業務代表即證人鄭瑞平談論有關輪胎使用之情 形，及別種廠牌之價格，是被告就松德建材行與萬代輪胎公 司間之上開買賣各節，自不能諉為不知。
㈣又證人即松德建材行會計乙○○於本院審理時具結證稱：伊 是在大溪永順砂石有限公司認識在庭之被告，後來永順砂石 有限公司轉讓給被告後就改名為松德建材行，原來的永順砂 石有限公司老闆林有明將砂石場轉讓給黃永福即黃天明之松 德建材行，被告是松德建材行之掛名負責人，伊平常都叫黃 永福叫「黃董」，稱被告為「蔡董」，整個砂石的出貨、叫 貨都是在黃天明在負責，被告都是跟著黃天明來，因為是掛 被告的名字，被告之印章及存摺都在黃天明保管，要用印時 均是由黃天明蓋好後交給伊處理給付廠商貨款，黃天明和被 告都是同進同出的，伊個人經驗曾有華南銀行大溪分行打電 話來要被告去軋票，附於臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵 字108號卷第36及38頁所示支票2紙，係黃天明叫伊開的，因 為該支票上面的筆跡是伊的，金額部分也是依黃天明指示寫 的；另附於臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8371號卷 第13頁所示付款行為花蓮企銀三重分行之支票1紙也是黃天 明叫伊開的，客戶請求支付貨款的時候，被告均有在場，就 在黃天明身邊；永順砂石場轉手給松德建材行後，伊領到2 個月的薪水，第3個月只上班10幾天，沒有領到薪水，砂石 場就倒了，機具連夜都被搬走，砂石也被載走，砂石車也都 不見了，之後被告與黃天明就不見了，伊之薪水也沒有領， 廠商貨款也沒有付；砂石場員工均知悉松德建材行登記負責 人是被告，因發票章之負責人是被告；平常被告也會到松德 建材行上班，但出現的時間不一定，通常是有客人到工廠就 看得到被告，時間不一定，被告是跟著黃天明一起來，比例 上如黃天明來工廠10次的話，被告約有7、8次同行，建材行 要用印時，黃天明會在建材行當場蓋印交給伊處理，黃天明 用印時，若被告有在現場的話，被告就在旁邊看著黃天明用 印；前揭附於臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字108號卷 第36及38頁所示支票2紙，是黃天明用印，簽發該2紙支票的 過程，被告應該是有在場等語明確（見本院卷第162至169頁 ）。益證被告與黃天明平日於松德建材行幾乎是同進同出， 被告之印章及存摺等即便係由黃天明持有中，然黃天明以松 德建材行（登記負責人為被告）或被告個人之名義簽發支票 以支付交易廠商之貨款時，被告均在場目睹黃天明用印之情 形，其非但未加以制止並取回印章、存摺，猶一再放任黃天 明於支票上用印，自始至終均未曾表示異議，是被告辯稱係 遭黃天明所騙，其不知黃天明如何申辦華南銀行大溪分行、
臺灣中小企銀大溪分行的支票帳戶，只知黃天明曾以其名義 去花旗銀行三重分行辦理支票帳戶云云，委不足採信。況依 證人乙○○上開所述，被告與黃天明係在毫無預警及徵兆的 情況下，連夜就將砂石場內全部之機具、設備（包括挖土機 、鏟裝機、砂石車）及砂石等物，遷移一空，公司員工於事 前竟全然不知，迨翌日上班知悉時，已聯絡不上被告及黃天 明，部分薪資亦迄未領取，足見被告與黃天明係有計劃地預 謀犯案，否則豈能在極為短暫之時間內，覓得藏匿上開機具 、設備及砂石之處所，並將之悉予遷往該處。
㈤末查，松德建材行於臺灣中小企銀大溪分行所開設之000000 00000號帳戶，於94年3月21日之結存金額僅6,520元；同年4 月20日之結存金額為9,705元；同年5月27日之結存金額為 11,865元；同年6月30日之結存金額為102,662元之事實，有 臺灣中小企銀大溪分行95年2月25日95年度大溪字第048號函 檢具松德建材行存款交易明細查詢單1份附卷可稽（見臺灣 桃園地方法院檢察署95年度偵字第108號卷第66至69頁）， 乃被告及黃天明均明知松德建材行於上開時間之資力已明顯 不足，竟仍先後自93年12月3日起至94年3月18日止，向合迪 公司訂購總價高達5,148,000元之挖土機2部及鏟裝機1部； 復於94年7月2日向晁谷公司訂購總價960,000元之挖土機1部 ；另自94年5月11日起至同年7月14日止，向萬代輪胎公司訂 購總價596,800元之輪胎，嗣旋將上開機具及輪胎等物，悉 予遷往他處，避不見面，且迄未清償貨款。是被告與黃天明 間，就上開行為具有詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔等情， 洵堪認定。
㈥此外並有附條件買賣契約書、動產擔保交易登記標的物明細 表、經濟部工業局動產擔保交易（附條件買賣）登記證明書 各3份、郵局存證信函3份（見臺灣桃園地方法院檢察署94年 度交查字第666號卷第5至25頁）、臺灣中小企業銀行大溪分 行94年9月27日94年度大溪字第0299號函檢送被告開戶資料 1份暨退票紀錄10份（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵 字第108號卷第10至15頁）、被告口卡片1份、晁谷公司買賣 預約書1紙、臺灣中小企業銀行大溪分行支票暨退票理由單 各2紙、臺灣中小企業銀行大溪分行95年2月15日95年度大溪 字048號函檢附松德建材行於94年間之存款交易明細查詢單 及開戶資料1份、桃園縣政府營利事業登記證1紙、被告之國 民身分證領補換資料查詢結果1紙、法務部票據信用資訊連 結作業查詢明細表1份（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度 偵字第108號卷第24、35至39、66至75頁）、華南銀行大溪 分行支票暨退票理由單各1紙、花蓮區中小企業銀行支票暨
退票理由單各1紙、萬代輪胎公司出貨單影本4紙、萬代輪胎 公司統一發票影本4紙、戊○○口卡片及及戶籍資料影本各1 紙（見見臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8371號卷第 12至22頁）、財團法人金融聯合徵信中心票據信用紀錄、松 德建材行砂石場照片7張、桃園縣政府96年2月14日府商登字 第0960050543號函檢送松德建材行申請營利事業登記及變更 之文件1份（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2297 號卷第5至12、40至44、48至50、85至88及95至127頁）、財 政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所96年2月27日北區國稅大 溪一字第0961001633號函及附件、華南商業銀行大溪分行96 年8月13日（96）華大溪字第09600083號函及附件、花蓮區 中小企業銀行三重分行96年8月27日蓮銀三字第960826號函 及附件、臺灣中小企業銀行大溪分行96年8月21日96年度溪 字第0238號函及附件各1份（見本院卷第24至35及79至123頁 ）在卷可佐。
㈥綜上各節相互參研，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以 認定，應予依法論科。
二、被告戊○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日修正 公布，並於95年7月1日施行，其修正後第2條第1項明定：行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。該條文之規定 乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法 律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明 。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之 結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議 可資參照。爰就本件新舊法比較情形論述如下： ㈠被告戊○○與黃天明共犯詐欺取財罪，其行為時刑法第28條 規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。 」修正後該條規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為 者，皆為正犯。」修正前刑法第28條所謂實施，包含陰謀、 預備、實行，修正後刑法第28條規定僅限於共同實行犯罪行 為者始成立共同正犯，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。 修正前、後刑法第28條既就共同正犯之範圍有所變易，自屬 犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法之比
較適用（最高法院96年度臺上字第934及1323號判決意旨參 照）。本件被告戊○○與共犯黃天明就所犯詐欺取財罪，係 基於共同犯罪之意思而實行犯罪構成要件行為，依修正前、 後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，修正後刑法第28條 規定對被告並無較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規 定，應適用修正前刑法第28條規定論處。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除 ，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條 第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之 行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭 會議決議參照）。
㈢刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其法定刑得併科銀元1千 元以下罰金，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標 準條例第1條前段、修正前刑法第33條第5款（規定罰金為1 元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算結果，詐欺取財罪其法定刑得併科銀元1元即新 臺幣3元以上、銀元1千元即新臺幣3萬元以下罰金。惟依據 被告行為後之修正增訂刑法施行法第1條之1前段，及刑法第 33條第5款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元 計算之」等規定，刑法第339條第1項其法定罰金刑之最高額 雖未有變動，惟最低額已提高為新臺幣1千元以上，經比較 新舊法結果，仍應適用被告行為前之舊法規定，對被告較為 有利。
㈣被告行為時即修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以 內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」而修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是關於構成累犯 之要件，已經修正，自屬行為後法律有變更，非屬單純文字 修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項 「從舊從輕」原則之適用（最高法院96年度臺上字第6439及 6651號判決意旨參照）。本案被告所為詐欺取財犯行，係屬 故意犯罪，無論適用新法或舊法，悉應論以累犯，是依新舊 法比較之結果，修正後新法有關累犯之規定既未較有利於被 告，自應適用行為時法即修正前刑法第47條規定論處。 ㈤又被告行為後，刑法施行法業已增訂第1條之1，並規定：「 中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所
定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時 ，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二 年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就 其所定數額提高為三倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑 處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑 法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果 ，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即 刑法施行法第1條之1（最高法院96年度臺上字第1136號判決 意旨參照）。
三、核被告戊○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。被告與黃天明間就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告 先後多次詐欺取財犯行，其時間緊接、手法相同、觸犯犯罪 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前 刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。又犯罪事實一 部分，公訴意旨原認係犯動產擔保交易法第38條之罪嫌，然 因動產擔保交易法業於96年7月11日修正公布施行，修正前 動產擔保交易法第38條，業經修正刪除，廢止其刑罰，是公 訴人嗣於本院97年4月1日審理時，乃就該部分犯罪事實，當 庭更正起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪（見本院 卷第173頁），本院衡酌公訴意旨有關該部分事實之描述， 已就被告詐欺取財之犯罪事實有所記載，自應准予更正，附 此敘明。又被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形之 事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重 其刑。爰審酌被告有多項前科，足見素行非佳，其與共犯黃 天明於本案中所詐得財物之價值高達6,012,293元，致被害 人受有鉅額之損失，且被告於行為後猶一再砌詞狡辯，意圖 文過飾非，迄未與被害人和解並賠償被害人因此所受損害， 顯無悛悔之意，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，（修正前）第28條、（修正前）第56條、第339條第1項、（修正前）第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 盧亨龍
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 書記官 林傳坤
附表一：
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│編│犯罪時間│ 犯 罪 地 點 │被害人│ 詐 得 財 物 │ 財物價值 │備考│
│號│（民國）│ │ │ │ (新臺幣) │ │
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│1 │93年12月│桃園縣大溪鎮南│合迪公│1993年份小松牌│175萬4400 │ │
│ │3日 │興里7之12號 │司 │PC310-5型挖土 │元（尚積欠│ │
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