臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重家訴字第5號
原 告 徐美却
訴訟代理人 熊治璿律師
複代理人 李佳俞律師
訴訟代理人 江來盛律師
黃仕勳律師
複代理人 黃興木律師
被 告 徐森林
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 吳政憲律師
上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國106年6月15日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認附表二所示不動產為兩造公同共有。
被告應將如附表二所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷。被繼承人徐陳玉珠所遺附表二所示所示遺產，應按附表二「分割方法」欄所示分割方法分割。
被告應給付原告新臺幣壹佰零柒萬肆仟壹佰柒拾元整，及自民國一百零六年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零六年四月二十日起至遺產分割完畢之日止，按月給付原告新臺幣參萬玖仟柒佰捌拾肆元。
本判決第四項於原告以新臺幣參拾伍萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行;本判決第五項於判決確定前如清償期已屆至，得為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此於家事訴訟事件同 有準用，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款， 家事事件法第51條分別定有明文。查原告起訴時，原聲明： 先位請求：㈠確認被繼承人徐陳玉珠於民國91年12月6日 所立之代筆遺囑無效。㈡被告就附表一所示編號1、2之不動 產所為「登記日期：103年7月17日，原因發生日期：103年3 月27日，登記原因：遺囑繼承」等登記應予以塗銷。㈢如附 表一所示編號1、2被繼承人遺產應予依應繼分分割，其分割 方法按附表一「原告先位聲明分割方法」欄所示。備位聲
明：㈠確認附表一所示編號1、2之遺產為兩造公同共有。㈡ 被告就附表一所示編號1、2之不動產所為「登記日期：103 年7月17日，原因發生日期：103年3月27日，登記原因：遺 囑繼承」等登記應予以塗銷。㈢如附表一所示編號1、2被繼 承人遺產，應予依特留分分割，其分割方法為編號1之土地 由被告取得，編號2之土地由兩造各取得2分之1；嗣經多次 變更、追加與調整，於106年4月19日具狀請求：先位聲明 ：㈠確認徐陳玉珠於91年12月6日所立之代筆遺囑無效。㈡ 被告應將附表一編號1、2之不動產，登記日期103年7月17日 之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢如附表一所示編號1至6之遺產 ，應返還繼承人全體公同共有，並按附表一「原告先位聲明 分割方法」欄所示分割方法分割被繼承人徐陳玉珠如附表一 所示之遺產。㈣被告應給付原告新臺幣（以下同）4,504, 304元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息；暨自本書狀繕本送達之翌日起、至 本件遺產分割完畢之日止，按月給付原告140,762元。㈤訴 訟費用由被告負擔。㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明：㈠確認附表一所示編號1至6之不動產為兩造公同 共有。㈡被告應將附表一所示編號1、2之不動產，登記日期 103年7月17日之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢如附表一所示編 號1至6所示遺產，應按附表一「原告備位聲明分割方法」欄 所示分割方法分割被繼承人徐陳玉珠如附表一所示之遺產。 ㈣被告應給付原告2,252,152元整，及自本書狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自本 書狀繕本送達之翌日起、至本件遺產分割完畢之日止，按月 給付原告70,381元。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥原告願供擔 保，請准宣告假執行，核屬上開規定所列之相關事由，依法 尚無不合之處而應准許。
乙、實體部分
壹、本件原告主張：
一、被繼承人徐陳玉珠於103年3月27日死亡，其配偶徐金來早於 45年1月29日死亡，兩造為被繼承人徐陳玉珠之子女，均係 合法繼承人，每人應繼分為2分之1、特留分為4分之1。被繼 承人徐陳玉珠死亡時遺留有如附表一所示編號1、2之遺產， 而被告於103年7月17日持被繼承人徐陳玉珠於91年12月6日 所立之代筆遺囑（以下稱系爭遺囑），將被繼承人徐陳玉珠 所遺留如附表一所示編號1、2之不動產以「遺囑繼承」為原 因辦理所有權移轉登記為被告所有，並為管理收益。二、惟系爭遺囑不符代筆遺囑之法定要式，應屬無效：被繼承人 徐陳玉珠未受教育並不識字，年逾80歲，根本無力簽名，亦
不可能瞭解代筆遺囑之意義，更不知道代筆遺囑之用意目的 為何，且系爭遺囑製作時，其身體健康情形尚佳，並無製作 遺囑之需要或迫切性，又其生前未曾向原告表示有製作系爭 遺囑，而原告住在大里區，與被繼承人所在之太平區並非路 途遙遠，系爭遺囑製作時原告卻未接獲通知，故系爭遺囑絕 非被繼承人徐陳玉珠所為。再細審系爭遺囑內容：『長女徐 美却，本人已在其事業上有幫助，此次分配雖未致特留分， 但連同事業上之幫助，已經超過應繼特留分』云云，完全是 子虛烏有、虛偽不實。又事實上原告對被繼承人徐陳玉珠非 常孝順，且自幼因父親早逝，原告身為長女，從小即與被繼 承人辛勞工作、操持家務，反觀被告與其配偶林秀華平日對 被繼承人徐陳玉珠相當不孝，時加辱罵、毆打，故被繼承人 徐陳玉珠絕不可能會做出被告囊括全部財產，原告卻分文未 得，違背常理、親情之代筆遺囑。
三、被繼承人徐陳玉珠名下有如附表一所示數筆不動產，其中大 里區光正段第241-2地號土地約有3分多，同段242地號土地 約2分半，同段242-1地號土地約2分半，同段242-3地號土地 約2分半，市價達2億3千多萬元，依繼承之法律關係，原告 得繼承2分之1。被告將被繼承人徐陳玉珠名下之不動產出租 ，每月收取20多萬元之豐厚租金，尚有其他鉅額收入，被告 貪得無厭，為圖得不法所有，心生歹念，罔顧手足之情，製 作虛偽不實之代筆遺囑，藉以將本應由原告取得系爭遺囑所 登記土地侵吞入己，自無法讓人甘服。
四、又被告僅從事老薑之買賣，且每月收取20多萬元之租金，詎 自取得土地後，即不斷以土地向農會借貸鉅額款項，甚至被 繼承人徐陳玉珠已患重病，被告仍以被繼承人徐陳玉珠為連 帶保證人之名義向農會借貸高額款項，使原告可能因為被繼 承人為連帶保證人而蒙受農會追償借款之風險，被告心態誠 屬可議。而系爭遺囑之筆跡，以肉眼觀察，字體工整有力， 一眼即可看出並非一個未受教育，目不識丁，且非經常書寫 文字之人之字體，應不是被繼承人徐陳玉珠之筆跡，是系爭 遺囑並非被繼承人徐陳玉珠之意思，且簽名亦非被繼承人徐 陳玉珠之筆跡，系爭遺囑自屬無效。
五、承前，系爭遺囑既屬無效，被告持系爭遺囑就附表一所示編 號1、2之不動產所為「登記日期：103年7月17日，原因發生 日期：103年3月27日，登記原因：遺囑繼承」之登記，即為 無法律上原因，被繼承人徐陳玉珠如附表一所示編號1、2之 遺產應歸兩造全體繼承人公同共有，被告所為上開移轉登記 行為，已侵犯原告之繼承權，爰依民法第179條、第1146條 規定，請求被告塗銷上開登記，而兩造間就被繼承人徐陳玉
珠如附表一所示遺產並無不分割之約定，惟兩造迄今無法協 議分割，是原告本於繼承人地位，請求將被繼承人徐陳玉珠 如附表一所示之遺產，按附表一「原告先位聲明分割方法」 欄所示分割方法分割被繼承人徐陳玉珠如附表一所示之遺產 。
六、又倘若鈞院認系爭遺囑為合法有效，則附表一所示編號1、2 之不動產由被告一人繼承已侵害原告之特留分，此外，本件 被告因為開創事業，基於營業上需要資金周轉，乃要求被繼 承人徐陳玉珠將其名下如附表一所示編號7至9之不動產移轉 過戶至被告名下，即被繼承人徐陳玉珠分別在91年12月11日 將重測前大里區番子寮段健仁子段348-1號、348-3地號土地 （即重測後光正段242-1地號土地、同段第242-3地號土地） ，及在92年將大里市○○路000巷00號房屋，以贈與、買賣 之名義移轉過戶登記予被告。被告於取得不動產後及在前揭 之不動產興建廠房出租與他人，每月收取數拾萬元之租金。 而傳統重男輕女觀念，被繼承人徐陳玉珠因為被告之營業需 要，而以於91年、92年間為幫助被告營業之目的，已先行贈 與數筆土地予被告，依民法第1173條規定，應予歸扣，又上 開土地上陸續並有興建建物出租，是被繼承人徐陳玉珠之遺 產範圍即如附表一編號1至6所示不動產，包含臺中市○○區 ○○段000○00000地號土地及臺中市○○區○○路000巷00 號、40號、40之1號、40之2號房屋。
七、被告於被繼承人徐陳玉珠死亡後占有徐陳玉珠所遺臺中市○ ○區○○段000○00000地號土地及地上建物，並出租予第三 人收取租金，該租金自應返還予全體繼承人公同共有。被告 未經原告同意即單獨占有上開不動產使用收益，其收取之租 金或占有獲得相當於租金之不當得利，原告基於共有人之地 位，依繼承、民法第828條、民法第831條準用第821條之規 定及不當得利之法律關係，請求被告返還所受有之利益予全 體共有人，而上開不動產出租予第三人作為工廠使用，按當 地租金行情，被告應返還之租金或相當於租金之不當得利數 額計算方式如下：
(一)臺中市○○區○○段000地號土地：
系爭土地之面積為2,541.69平方公尺，以系爭土地之公告土 地現值每平方公尺7,500元，及年息百分之10，計算自103年 3 月27日起至本書狀繕本送達之翌日止，共2年8個月期間之 租金或相當於租金之不當得利，金額為【2,541.69平方公尺 ×7,500元×年息10%×(2+8/12)年= 5,083,253元（元以下 四捨五入，以下同）】；及自本書狀繕本送達之翌日起、至 遺產分割完畢（即公同共有關係消滅）止，按月計算之租金
或相當於租金之不當得利，金額為【2,541.69平方公尺× 7,500元×年息10%×1/12=158,856元】。(二)臺中市○○區○○段000○0地號土地及其上坐落之臺中市○ ○區○○路000巷00○00○00○0○00○0號房屋： 系爭鳳凰路164巷38、40、40之1、40之2號房屋暨坐落土地 ，被告出租予第三人經營工廠使用，按上開房屋之面積合計 為【277.7平方公尺+1079.3平方公尺+574平方公尺=1,931平 方公尺=584.13坪】，並參考當地工廠租金行情每坪月租金 為210元，以及被告提供之不動產租賃契約書所載101年至 103年間系爭工廠每坪月租金200元(即37,600元÷188坪=200 元/坪)，爰以月租金每坪210元，計算自103年3月27日起至 本書狀繕本送達之翌日止，共2年8個月期間之租金或相當於 租金之不當得利，金額為【584.13坪×210元×32個月= 3, 925,354元】；及自本書狀繕本送達之翌日起、至遺產分割 完畢止，按月計算之租金或相當於租金之不當得利，金額為 【584.13坪×210元=122,667元】。(三)承上，原告於先位聲明依原告應繼分比例2分之1請求被告返 還之租金或相當於租金之不當得利金額合計為4,504,304 元 【計算式：(5,083,253元+3,925,354元)×1/2 =4,504,304 元】，按月請求返還之金額合計為140,762元【計算式： (158,856元+122,667元)×1/2 =140,762元】；又原告於備 位聲明依原告特留分比例4分之1請求被告返還之租金或相當 於租金之不當得利金額合計為2,252,152元【計算式： (5,083,253元+3,925,354元)×1/4 = 2,252,152元】，按月 請求返還之金額合計為70,381元【計算式：(158,856元+ 122,667元)×1/4 =70,381元】。八、對被告答辯之陳述：
(一)被告固提出被繼承人徐陳玉珠於91年11月6日之土地贈與所 有權移轉契約書簽名、於92年11月5日建築改良物買賣所有 權轉契約書簽名、被告邀同被繼承人徐陳玉珠為連帶保證人 ，向太平市農會申請貸款，其於95年6月26日簽立一式三份 之借據之簽名及被告邀同被繼承人徐陳玉珠及訴外人林秀華 等，向台中市大里區農會於100年9月13日申請貸款時，其於 借款申請書之簽名等幾份書面資料，據以主張被繼承人徐陳 玉珠有『親筆書寫能力』，然依被告所提出之前揭幾份資料 ，從該幾份資料中徐陳玉珠之簽名，經肉眼觀察顯然可以看 出與代筆遺囑之徐陳玉珠簽名出入甚大，顯見代筆遺囑之徐 陳玉珠之簽名並非被繼承人徐陳玉珠之筆跡。
(二)被告稱原告因營業所受被繼承人徐陳玉珠生前特別贈與價額 ，已超過其因繼承應得之數額，依歸扣結果系爭遺囑並未侵
害原告特留分，並舉民法第1173條第1、2項規定據以主張歸 扣云云。然而本件系爭遺囑所記載之上開內容，並非是被繼 承人徐陳玉珠之意思，完全是被告藉由代筆遺囑捏造不實之 情節，完全是無中生有，被告前揭所言實不可採。被繼承人 徐陳玉珠生前並未贈與或提供任何金錢上之支助，原告完全 是自食其力，系爭遺囑所記載之事項，完全被告利用代筆遺 囑虛構不實之情節，實屬信口開河、無稽之談，何況如果系 爭遺囑所述為真，請被告提供任何系爭遺囑所記載之事項以 實其說，否則被告所辯即不足採信。
九、並聲明：
(一)先位聲明：
1.確認徐陳玉珠於91年12月6日所立之代筆遺囑無效。 2.被告應將臺中市○○區○○段000地號、臺中市○○區○○ 段00000地號土地，登記日期103年7月17日之遺囑繼承登記 予以塗銷。
3.如附表一所示編號1至6之遺產，應返還繼承人全體公同共有 ，並按附表一「原告先位聲明分割方法」欄所示分割方法分 割被繼承人徐陳玉珠如附表一所示之遺產。
4.被告應給付原告4,504,304元，及自本書狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自本書狀 繕本送達之翌日起、至本件遺產分割完畢之日止，按月給付 原告140,762元。
5.訴訟費用由被告負擔。
6.原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
1.確認附表一所示編號1至6之不動產為兩造公同共有。 2.被告應將臺中市○○區○○段000地號、臺中市○○區○○ 段000○0地號土地，登記日期103年7月17日之遺囑繼承登記 予以塗銷。
3.如附表一所示編號1至6所示遺產，應按附表一「原告備位聲 明分割方法」欄所示分割方法分割被繼承人徐陳玉珠如附表 一所示之遺產。
4.被告應給付原告2,252,152元整，及自本書狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自本書 狀繕本送達之翌日起、至本件遺產分割完畢之日止，按月給 付原告70,381元。
5.訴訟費用由被告負擔。
6.原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告主張被繼承人徐陳玉珠於91年12月6日所立之遺囑上「
徐陳玉珠」之簽名並非真正云云，被告否認之。系爭遺囑業 經被繼承人徐陳玉珠簽名於其上，並經鈞院所屬民間公證人 黃章旗於91年12月6日認證屬實，自應推定為真正。被繼承 人徐陳玉珠雖不識字，然仍能書寫自己之姓名，原告稱102 年9月11日授信約定書上僅蓋指印部分，乃係因當時被繼承 人身體中風，雖意識清醒，但並無充分力氣書寫文字，且此 僅能證明102年間被繼承人徐陳玉珠之身體狀況不佳，被繼 承人於91年間將土地贈與被告、92年間出賣房屋予被告，均 係親筆簽名於契約書上。95年、100年間被繼承人擔任被告 連帶保證人，被繼承人徐陳玉珠均親筆簽名，足證被繼承人 徐陳玉珠確實能夠書寫自己姓名。
二、系爭遺囑兼有指定分割方法之意思，依遺囑自由處分遺產原 則，自應從之。通觀系爭遺囑之前後文字，被繼承人徐陳玉 珠僅就系爭不動產部分全部指定由被告繼承，再由被告補償 160萬元予原告，並未提及被繼承人徐陳玉珠其他財產，且 參以系爭遺囑係於91年12月6日訂立，適逢SARS風暴，全球 因疫情擴散肆虐而惶惶不安，經濟低迷、百業蕭條，臺灣亦 受波及，房市慘澹、房價崩盤，是以系爭不動產當時之市價 而言，由原告取得160萬元之補償金額亦堪屬合理。足認系 爭遺囑之性質不僅為應繼分之指定，尚兼具指定「由被告受 分配系爭不動產、原告則受相當金錢補償」之分割方法。是 從系爭遺囑所載文義，足認系爭遺囑兼具指定應繼分與分割 方法之性質。並就被告單獨取得系爭不動產所有權、原告則 受相當金錢補償之分割方法而言，尚難逕認有侵害原告特留 分之情形，依遺囑自由處分原則，自應從系爭遺囑所載為之 。至原告依特留分比例計算應得之補償金額是否有所不足， 僅涉及其特留分扣減權之行使範圍。
三、系爭遺囑第一項記載：「長女徐美却，本人已在其事業上有 幫助。此次分配雖未致特留份。但連同事業上之幫助，已超 過應繼特留份。」等語明確。被繼承人徐陳玉珠於生前為原 告營業而贈與相當金錢，且該數額業已超過原告因繼承應得 之數，並載明於遺囑內，顯係同意予以歸扣。又原告所受者 為特別贈與，自應歸入應繼遺產之內，以期共同繼承人間之 公平。而該特別贈與數額既然大於原告應得之數，原告就被 繼承人所遺遺產之特留分自未遭受侵害，其主張予以扣減云 云，並無理由。又縱認依系爭遺囑分配結果，致原告應得之 數不足，系爭遺囑亦不因此當然無效：並就不足之數，經依 比例抵銷被告代墊之遺產稅後，被告願再以金錢補償之。被 繼承人徐陳玉珠僅遺有附表一編號1、2之不動產，並無其他 遺產，又上開土地業經系爭遺囑以為分割，其本意即係將上
開土地之所有權由被告取得，原告應得之數則以金錢補償之 。縱有侵害原告之特留分，為尊重被繼承人徐陳玉珠訂立遺 囑之本意，仍應續由被告保有所有權，並補償不足之金額予 原告。而原告固先繳納遺產稅，被告認為伊本身因繼承取得 徐陳玉珠所有不動產而應負擔全部遺產稅，故將原告代墊之 遺產稅1,198,135元，與依系爭遺囑所指定之分配即補償金 160萬元，一併於鈞院提存所供原告受領，如鈞院認原告得 主張特留分扣減權，則原告自應負擔同等比例之遺產稅，並 就該負擔與被告應再行補償之金額互為抵銷。
四、被告否認附表一編號3至6之不動產為被繼承人徐陳玉珠之遺 產，該等建物之房屋稅起課時間依序分別為：92年8月、94 年7月、92年11月，而被繼承人徐陳玉珠早於91年12月6日即 立系爭遺囑，可見被繼承人徐陳玉珠立系爭遺囑時，尚無前 開建物存在，是該等建物自非被繼承人徐陳玉珠所留遺產。 又被告否認原告主張之「被告於繼承開始前因「營業」等， 已從被繼承人徐陳玉珠受贈台中市○○區○○段000○0地號 土地、同段242之3地號土地、門牌號碼台中市○○區○○路 000巷00號房屋，應依民法第1173條第1項、第2項規定，將 其價額計入應繼遺產中」為真。而根據證人黃婉茹、施敏惠 之證述，及卷內證據資料，足證系爭代筆遺囑符合民法第1 194條之法定要件，是原告先位聲明之請求，並無理由。本 件系爭代筆遺囑已符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件， 依法有效成立。原告先位聲明主張確認系爭遺囑無效等，均 無理由。系爭遺屬既為有效成立，嗣被告依「遺囑繼承」法 律關係取得附表一編號1、2之不動產，於法並無不合。原告 請求被告返還相當於租金之不當得利及利息；暨按月給付原 告140,762元均無理由，應予駁回。
五、被繼承人徐陳玉珠立系爭代筆遺囑時，特於遺囑第三條指明 ：「以上四項房地產於長子徐森林取得繼承所有權後，由長 子徐森林支付新台幣壹佰陸拾萬元給長女徐美却。」，而被 告業已向鈞院提存該160萬元，足認被繼承人徐陳玉珠係有 償的給予被告財產上利益，並非以遺贈方式為無償的給予被 告系爭房地。是本件應無民法第1225條遺贈扣減權之適用餘 地。故原告備位聲明主張系爭代筆遺囑之內容顯已侵害原告 之特留分，依民法第1225條規定得行使特留分扣減權云云， 即無可採。是以原告備位聲明之請求為無理由，依法應予駁 回。又即便本件有民法第1225條遺贈扣減權之適用，然原告 主張仍有違誤之處，本件原告僅得請求被告將系爭土地中侵 害其特留分之部分予以塗銷，並非得請求塗銷所有系爭土地 ，再者，按特留分被侵害者所得行使之扣減權，性質上屬物
權之形成權，於行使扣減權後，回復之特留分仍概括存在於 全部遺產上，並不得轉換為依應繼財產價值計算之金錢，是 原告主張依民法第1138條、第1144條及第1223條、第1224條 等規定，可受分配上列應繼遺產總價額之4分之1，即價值 32,332,673元之財產【計算式：129,330,692元×1/4＝32,3 32,673】。」為無理由，應予駁回等語置辯。六、又如認有侵害原告特留分，則以系爭242、242-2地號土地價 值66,332,345計，依特留分1/4計，則被告應補償原告16,58 3,086元。
參、得心證之理由
一、關於先位聲明部分：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承 人徐陳玉珠於91年12月6日所立系爭遺囑並非被繼承人之本 意，且系爭遺囑未合於代筆遺囑之要件，系爭遺囑應屬無效 等情，既為被告所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得 否繼承遺產之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險， 且此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起本件確 認系爭遺囑無效之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合 先敘明。
(二)次按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其 效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止 利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定 遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式 為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年台上字第18 05號判決參照）；復按遺囑應依左列方式之一為之：一自書 遺囑。二公證遺囑。三密封遺囑。四代筆遺囑。五口授遺囑 。自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自 簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數， 另行簽名。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，民法第1189條第1款、第1190條、第1194條定有明文
。
(三)原告主張被繼承人徐陳玉珠於103年3月27日去世，兩造均為 其子女，被繼承人徐陳玉珠遺有如附表二所示之遺產等情， 業據提出繼承系統表、戶籍謄本、遺產稅繳款書、遺產稅公 同共有同意移轉證明書、被繼承人財產查詢清單、土地謄本 等件為證，堪信為真實。本件原告主張被繼承人徐陳玉珠未 受教育並不識字，年逾80歲，根本無力簽名，亦不可能瞭解 代筆遺囑之意義，更不知道代筆遺囑之用意目的為何，系爭 遺囑恐非出於被繼承人真意，簽名亦非真正等情，為被告所 否認，業有系爭遺囑、土地贈與所有權移轉契約書、建築改 良物買賣所有權移轉契約書、太平市農會借據、大里區農會 借款申請書、授信約定書、贈與稅繳納資料、遺產稅繳納資 料等件為證，經查：
1.依系爭遺囑之見證人黃婉茹到庭證述略以：「（徐陳玉珠製 作代筆遺囑時之身體狀況如何？是否有身體狀況不佳之情形 ？）印象中可以自由的走，也可以講話，也看到她與施敏惠 代書有對話。（代筆遺囑有寫身體情況不佳，與妳所述情形 不一致，情形為何？）她做代筆遺囑的緣由我不清楚，因為 一開始不是我與她接觸，但是一般做代筆遺囑就是年紀大、 身體狀況不好。（妳當時有無與徐陳玉珠本人確認其是否要 立代筆遺囑之意思？）在寫代筆遺囑的時候，先由徐陳玉珠 講一遍，施敏惠再寫草稿，確認草稿後再寫正式的，在場的 人是由施敏惠所寫，寫正式的遺囑時，施敏惠也會再跟徐陳 玉珠確認她的意思，我有在場聽到、也看到，內容即如代筆 遺囑之記載。（請妳確認寫草稿時，是徐陳玉珠是先講一遍 ，施敏惠再寫，還是施敏惠全部寫好後，再逐條向徐陳玉珠 確認？）細節我記不得了。…（見證當天，施敏惠代書有無 向徐陳玉珠說明遺囑之內容？）徐陳玉珠有跟施敏惠說要立 怎麼樣的遺囑，施敏惠跟她確認之後，才寫了草稿及正式。 …（有無看到徐陳玉珠親筆在遺囑上簽名？）有。（請提示 代筆遺囑，她簽幾個地方？【提示】）所有簽名的地方都是 她簽的，所有人的簽名都是在公證人那邊簽的。」、「（這 代筆遺囑，當初妳為何會做見證人？）是施敏惠代書事務所 在我事務所隔壁，這代筆遺囑是施敏惠接的，她先生朱葆輝 請我去做見證人。我過去以後，施敏惠有問立遺囑人為什麼 要立遺囑，立遺囑人跟施敏惠講。（講的內容為何？）時間 太久遠，我沒有印象，詳細內容我不記得了。（立遺囑過程 妳是否全程在場？）是。（施敏惠如何做這個程序？）程序 上先擬草稿，寫好草稿向立遺囑人確認內容是否即為立遺囑 人的意思，待確認後，施敏惠代筆人才正式寫，都沒有問題
後才去公證人那邊簽名蓋章。（在做代筆遺囑時，有看到另 一位朱葆輝先生？）有，朱葆輝先生是施敏惠代書的助理。 （簽名是在哪邊簽名？）在公證人那邊簽。因為施敏惠代書 比較謹慎，因為代筆遺囑對當事人影響重大，所以才特別去 公證人那邊做公證，當時有徵詢立遺囑人之意思，才去公證 人那邊做公證。（立遺囑人對遺囑內容如何表示？除了見證 人之外，在場有幾人？）我沒有印象有幾人，如何表示我沒 有印象。（在施敏惠代書做代筆遺囑的時候，徐森林有無在 場？）沒有印象，我忘記了，我不確定。（做代筆遺囑的時 候，妳有無順便照顧妳自己在隔壁的事務所？）沒有，通常 都是在場全程見證。我們在施敏惠事務所擬完代筆遺囑並確 認完後沒有簽名，就一起到公證人處，經過我事務所時，我 將我事務所的門關上，就一同到公證人處簽名，沒有在施敏 惠事務所簽名是經過施敏惠代書詢問立遺囑人意思，得到立 遺囑人同意。我們承辦這麼多案件，且本案代筆遺囑是十幾 年前的事情，我不確定本案製作遺囑的經過有無跟其他案件 混淆，有些案件會依當事人要求直接在事務所裡簽名，到公 證人處再蓋章，有些案件是在公證人處簽名蓋章。我現在無 法確認本案的情形。施敏惠代書擬草稿不可能憑空而出，一 定是立遺囑人跟她講了之後才擬的。（代筆遺囑內容是否均 依立遺囑人之意思而製作？）是。（代書施敏惠寫完正本之 後，有無跟立遺囑人確認內容？）有。（確認完畢之後，是 否即由立遺囑人與見證人到公證人那邊簽名並且蓋章？）根 據立遺囑人意思寫完之後，有將全部內容唸給立遺囑人聽， 並且詢問立遺囑人內容是否正確。（本案是否在公證人處完 成簽名蓋章？）本案我不記得。（立遺囑人之簽名跟蓋章、 按指印，是否均係其本人所做的？）簽名跟按指印一定是本 人，蓋章部分與其他案件相同，都是交由公證人助理在上面 蓋章。（請求提示不起訴處分書第三頁倒數第十行，是否正 確？）是，簽名、按指印一定要本人。【法官諭知提示104 年1月21日檢察官訊問筆錄】（妳當初的回答是否正確的？ ）是。（請問證人，本案代筆遺囑上為何會有有關特留分的 記載？）我沒有印象，不記得她怎麼寫。（代筆遺囑在製作 當場妳有當場看過嗎？）有。（代筆遺囑中三、有關支付 160萬元給徐美卻部分，妳那時有沒有看到？）我有看過整 份代筆遺囑內容，可是就這部分我已經沒有印象。（所謂的 沒有印象，是指這特留分究竟是代筆人向立遺囑人所提出來 要在代筆遺囑裡面去處理的事項或是立遺囑人自己提的妳沒 有印象？）整份遺囑內容我有看過，但是現在我對裡面的內 容已經沒有記憶。（在代書事務所那邊之後是否一起去公證
人處？）是。（妳剛剛提到有去關妳事務所門，有無跟其他 人分開？）我們一起去公證人事務所，他們是在施敏惠代書 事務所門口等我或是在我事務所門口等我關門，我沒有印象 。」等語（參本院104年4月8日、105年4月20日言詞辯論筆 錄）。
2.復據系爭遺囑之見證人兼代筆人施敏惠到庭證述略以：「（ 請問證人，妳退休前任何業？）土地代書。（請提示起訴狀 原證二，對此代筆遺囑，有無印象？其上簽名是否為妳的簽 名？）是我的簽名，對此代筆遺囑沒有什麼印象。（為什麼 會做此件代筆遺囑之見證人？）沒有記憶了。（黃婉茹小姐 是否認識？）認識。（為什麼黃婉茹及妳都會在這代筆遺囑 上簽名？）黃婉茹在我隔壁，她也是代書，因為需要證人， 所以請她來當證人。（做此代筆遺囑的業務多嗎？）沒有。 （這個代筆遺囑，有去做公證，妳有看到嗎？）在我們附近 有個公證人。（為何這件要特別去做公證？）記不得了。（ 代筆遺囑的筆跡是何人所寫？）是我的筆跡。（妳為什麼會 寫這些內容？怎麼樣去記載這些內容？【提示】）當事人口 述。（當事人是如何跟妳講？表達的情況如何？）記不起來 了。（妳做此代筆遺囑後，妳接續有做什麼動作嗎？）好像 有去我們附近有一位，我想不起來。有帶到公證人那裡。（ 有跟當事人講解內容是什麼？）有，是當事人講的，我當然 有跟他說。（妳記載這些內容，這個內容妳有跟他說嗎？） 一定照他的意思寫，且唸給他聽，這是我的做法。（有無給 他看過確認他的意思？）不記得了，因為他認不認得字，我 不記得，但是有帶他到公證人那裡，一切交給公證人處理。 （當事人簽名是他自己簽嗎？）有公證人，一定是他自己簽 。如果有公證人就一定去公證人那邊簽。」等語（參本院 105年10月12日言詞辯論筆錄）。
3.依上開證述，可認被繼承人徐陳玉珠製作系爭遺囑之精神狀 態或認知理解能力並無異常之處，至兩造於被繼承人徐陳玉 珠製作系爭遺囑當日是否在場等問題，亦不影響被繼承人徐 陳玉珠之遺囑能力。又「民間之公證人依公證法執行公證職 務作成之文書，視為公文書。」公證法第36條亦有明文。系 爭遺囑於製作當時既經公證人黃章旗認證，自無從僅以原告 單方揣測之詞，即認被繼承人徐陳玉珠所為遺囑行為有無效 之情形。至原告主張依證人黃婉茹之證詞足認系爭代筆遺囑 欠缺「由遺囑人口述遺囑意旨」之要式、證人黃婉茹未全程 在場見聞等，經查證人黃婉茹明確證稱:「徐陳玉珠有跟施 敏惠說要立怎麼樣的遺囑，施敏惠跟她確認之後，才寫了草 稿及正式」等語，業如上述，而本件立遺囑時距證人到庭為
證時日已久，原告徒以證人就部分支節事項記憶模糊逕認其 餘所述不足為採，自難憑認，又證人黃婉茹就遺囑人口述、 代筆之見證人筆記等及遺囑人認可過程既均見聞其事，業如 前述，縱證人黃婉茹於前往公證人處曾短暫離開，亦難認與 與遺囑之法定要式有違，原告機械式的認證人需全程陪同在 場，容與法定要式之規範有間，是原告之主張，洵無足取。 4.況原告就系爭遺囑之爭議亦曾對被告提起行使偽造私文書、 使公務員登載不實、侵占等告訴，經台灣台中地方法院檢察 署檢察官傳訊公證人黃章旗、見證人黃婉茹，並經詳為調查 後，認系爭遺囑並無原告所指之偽造等情事，已為不起訴處 分，嗣原告聲請再議，亦經台灣高等法院台中分院檢察署駁 回而確定，有台灣台中地方法院檢察署104年度偵字第3696 號不起訴處分書及台灣高等法院台中分院檢察署104年度上 聲議字第849號處分書在卷可稽。
(四)依上開證據，系爭遺囑由被繼承人徐陳玉珠口述遺囑意旨， 並指定朱葆輝、黃婉茹、施敏惠為見證人，並由施敏惠當場 筆記、宣讀及講解，同時經黃章旗公證人認證被繼承人徐陳 玉珠分配遺產之意思及內容，系爭遺囑並無任何違反法定方 式之處，縱原告或其他繼承人未於被繼承人製作遺囑時在場 ，亦不影響遺囑之效力。從而，原告前揭先位確認遺囑無效