臺灣桃園地方法院民事判決 九十年訴字第二二九八號
原 告 大船國際音樂有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 延發有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬捌仟叁佰壹拾元，及自民國九十年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零貳萬捌仟叁佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百二十八萬九千九百十元及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：被告於民國（下同）八十九年八月起至九十年一月間陸續向原告訂購貨物 ，原告已依約交貨予被告，惟被告迄今尚積欠貨款一百二十八萬九千九百十元未 給付，爰依買賣契約之法律關係提起本件訴訟。三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠被告所提之道歉傳真函固係原告於八十九年十月五日傳真與被告，惟其內容僅談 及市場價格，及同意降低被告之進貨價，並無表示若原告對被告有差別待遇，一 經被告發現，即可沒收所有貨品，且無庸給付貨款；另錄音帶譯本為被告於九十 三年間私自竊錄，並未得原告同意，此種違法取得之證物，應無證據力。退步言 之，觀諸錄音譯文，原告自始至終均無「如果原告對被告有差別待遇，一經被告 公司發現，就可沒收所有貨品，且無庸給付貨款與原告」之意思，此可反證：原 告於九十年三月間電洽被告商談貨款時，被告並無表示貨款要全部沒收，而是可 以談的。
㈡至被告所提宏泰商行謝萬吉八十九年十二月八日之送貨簽收單，主張其中記載２ ００ｍｏｖｉｅ，作為證明原告有送二百分鐘洋片貨品至宏泰商店，確沒有送貨 給被告云云。然而，於八十九年十二月間被告即以此送貨單為由，對原告公司抱 怨、施壓，在溝通過程中原告為息事寧人，始表示若真有此情形，則雙方爭執之 當月、當次沒先下貨之貨款就不收款，而不是全部貨款免收，所以原告才要求被 告說要賠多少。且被告一直以宏泰商店、順泰商店（二家商店負責人與被告公司 乙○○為兄弟關係）之出貨單為據，主張該二家公司的貨比被告的貨早，該金額
從宏泰商店、順泰商店之出貨單上是可以確定的，故在溝通中原告要求被告先提 出，究竟以當時被告之認知想要原告賠多少錢，反而是被告一直未表明全部不想 付，甚至對於原告表示辦退貨，也未反對。
㈢原告否認同意被告對於原告所有貨物均有優先下貨之權利，否則全部貨款免收。 蓋若如同意，等於表示原告所有貨物非得賣給被告，不能不賣，且被告一定優先 買受，此於經驗法則上，原告是不可能同意的。 ㈣兩造公司生意往來，多數是原告於貨到公司後主動下貨給被告，但此種生意往來 方式，對於雙方並無拘束，換言之，此並非雙方約定之交易方式，原告對於是否 要主動出售貨物給被告，仍有決定權，因此，原告仍有權決定不再出售貨物給被 告，被告以此為由主張原告違約，實有誤會。
四、證據：提出送貨單十八紙（以上均為影本）為證。乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠本件被告為泰國貨品之大盤商兼經銷商，原告為拷貝相關影音著作之公司，兩造 自八十三年間起即長期交易往來，原告每取得泰國新出版之影音著作，即將之大 量翻拷並交予被告寄賣，被告則依原告之交貨暨請款明細單暫將貨款先行給付， 俟一段期間盤點後再行結帳，因被告在銷售泰國貨品之市場佔有率極大，原告深 恐被告一旦不向其進貨，其公司貨品極有可能銷售無門，近年來一直不斷培養下 游之銷售點，被告初始以市場自由競爭，而認原告之自我保護行為無可厚非，詎 料，原告於八十九年初銷售貨品時竟對被告差別待遇，其製作之新貨早在二、三 週前即已出現在他銷售點，惟遲未將相同之新貨品送交被告，致被告就上開泰國 影音著作在新品銷售方面喪失競爭力，嗣兩造於八十九年十月五日達成協議，原 告之實際負責人曾傳棟允諾日後不得對被告差別待遇，倘被告發現原告有差別待 遇之行為，即可沒收所有貨品，無庸給付貨款等語，然兩造協議後，被告仍不時 發現原告有違約將新貨先交付他經銷商之情形，且原告自九十年一月起即不再出 貨予被告，依兩造前揭協議，被告本有沒收貨品，並免付價金之權利，原告本件 請求，實無理由。
㈡倘兩造未訂有協議，被告自無權過問原告要先下貨給何人，縱原告未下貨與被告 ，被告亦無由向原告索賠，原告更無同意理賠之理。本件原告於被告以其未優先 給貨為由向原告請求賠償時，乃回應：「要賠多少？」，而不爭執理賠之緣由， 由此可知，兩造確有原告應優先下貨與被告之協議。又若原告所述違約後僅限當 月、當次貨款無庸給付等語屬實，則原告倘完全不出貨予被告，被告縱發現有差 別待遇之違約行為，亦無從扣抵貨款或追討損害，被告自無與原告成立此等協議 之理；又被告係擁有商品通路之盤商，且前發現原告有先下貨與他經銷商之行為 ，若非原告保證今後必定優先下貨與被告，違約時被告所有積壓貨款無庸給付乙 節，被告早已另覓其他合作廠商，況原告於錄音帶對話中亦不否認有「如果別人 先下貨，我沒先下貨，所有帶子不用錢」之約定，於鈞院審理中竟辯稱僅限當月
當次違約之貨品無須給付貨款云云，前後顯有矛盾。 ㈢被告因原告未優先下貨，致在新品銷售方面喪失競爭力，查被告擁有二十五家分 店，暫以每月損失六萬元，損失三個月計算，被告共損失四百五十萬元（此尚未 計算因購買ＣＤ客戶人潮，引來間接購買其他商品之損失），是原告主張之前揭 貨款尚不足彌補被告因其違約所致之營收損失，若原告能事前告知被告因商業考 量，無法再供貨，被告當能尋覓下一個供貨商，而不致造成嚴重之營業損失，然 原告以每月不斷的不平等對待在先，不預警之方式斷貨在後，致被告在斷貨二個 月後始瞭解事態已相當嚴重，再尋求彌補措失已經過三個月，原告行徑惡劣，為 此被告決定依約沒收貨品，以減少被告之損失。三、證據：提出道歉傳真函影本、及錄音帶譯本各一件為證。 理 由
一、原告主張被告於八十九年八月起至九十年一月間陸續向原告訂購貨物，原告已依 約交貨予被告，惟被告迄今尚積欠貨款一百二十八萬九千九百十元未給付，爰依 買賣契約之法律關係提起本件訴訟。被告則以伊確有向原告訂購前揭貨物，然兩 造於八十九年十月五日達成協議，原告允諾不再將優先下貨與他經銷商，倘被告 發現原告有優先下貨與他經銷商之行為，即可沒收所有貨品，無庸給付貨款，然 兩造協議後，原告仍有違約將新貨先交付他經銷商之情形，且自九十年一月起即 不再出貨予被告，依兩造前揭協議，被告本有沒收貨品，並免付價金之權利等語 置辯。
二、查原告主張被告於八十九年八月起至九十年一月間陸續向原告訂購貨物，原告並 已依約交付，然被告迄今尚積欠貨款一百二十八萬九千九百十元未給付等事實， 業據其提出送貨單十八件為證，並為被告所不爭，此部分原告主張之事實，自堪 信為真實。
三、被告則辯稱：兩造於八十九年十月五日達成協議，原告允諾日後不得對被告差別 待遇，若有違約情事，所有積欠之貨款被告均無須給付等語，惟為原告所否認， 是本件應審究者厥為兩造是否確曾協議原告不得優先出貨與他經銷商？若有前揭 協議，原告是否有違約優先下貨與他經銷商之情事？其因違約所應負之賠償責任 為何？被告得否主張沒收全數貨物，而無庸給付系爭貨款？經查： ㈠查被告為證明兩造確有前揭協議，乃提出兩造之談話錄音帶譯本一件為證，原告 對前揭錄音帶譯本之真正不爭執，惟陳稱：該錄音帶為非法取得之證物，不得作 為認定事實之證據。經查，被告所提出之錄音帶譯文為被告法定代理人與原告法 定代理人間之對話錄音，按刑法第三百十五條之一規定：「無故利用工具或設備 窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。」、「無故以錄音、照相、錄影 或電磁記錄竊錄他人非公開活動、言論或談話者。」其所規範者均為「他人」間 之談話，並不包括自己與他人間之對話。另外，通訊保障及監察法所規範者亦為 他人間之通訊，則本件被告法定代理人將其自己與原告法定代理人間之談話予以 錄音，並非違法取得該項證物；況原告法定代理人到庭亦不否認與被告法定代理 人間確有如譯文內容之對話，應認被告所提出之該錄音證物之內容得作為判決基 礎之證據。再查，觀諸前揭錄音帶譯文內容，被告之法定代理人詢問：「你先前 講是說，如果別人先下貨，我沒先下貨，所有帶子不用錢，現在還算不算？」、
「那你以前講過的話算不算數？」、「我問你說，我說，之前講的那個事情還算 不算數？」等語，訴外人曾傳棟則一再回答：「現在已沒有這個問題了。」「那 個時候我要負責，你要我賠，我說可以，賠多少，你也不講：：」「不算啦！現 在已經不算數了」等語，均未否認兩造曾有「原告不得優先下貨與他經銷商，否 則應對被告負違約責任」之約定，且陳稱：「那個時候我要負責，你要我賠，我 說可以：：」等語，倘兩造並未約定原告應優先下貨與被告，則原告於被告主張 原告先下貨與他經銷商有違約定時，何以不主張兩造並無優先下貨之約定，故無 違約金之問題即可？反而陳稱：「那個時候我要負責，你要我賠，我說可以：： 」等語，因而足認兩造間確有原告公司若有新出版之影帶，將優先出貨與被告之 約定無訛。
㈡被告另辯稱：原告於前揭協議達成後，並未依約履行，竟將２００ｍｏｖｉｅ影 帶一百四十四片（每片售價一百四十元）及Ｔ－ＶＣＤ影帶二百片（每片售價三 十元）先下貨與他經銷商宏泰商店及順泰商店，致被告受有營業損失等語。原告 對其將Ｔ－ＶＣＤ影帶二百片優先下貨與順泰商店乙節不爭執，惟就２００ｍｏ ｖｉｅ影帶部分陳稱：此部分影帶伊曾徵詢被告是否購入，經被告表示不願買受 ，伊未出貨與他經銷商云云。按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證， 最高法院十九年上字第二三四五號判例意旨可資參照。經查，本件原告若有新出 版之影帶，依兩造之協議，應優先下貨與被告，已如前述，則原告主張係因被告 表示不願買受前揭影帶始未出貨與被告乙節，既經被告否認其事，自應由原告就 此有利於己之事實，負舉證責任，惟原告迄未提出任何證據以實其說，則其所辯 ：因被告不願買受前揭影帶，始優先出貨與他經銷商云云，應無足採。況查，兩 造多年來之交易方式均為原告於貨到公司後即主動出貨與被告，於出貨後第三個 月與被告結算貨款，倘被告認某部分影帶滯銷欲退貨，原告即將該部分之貨物買 回，並於嗣後請領貨款中扣抵該部分款項等情，業據兩造自承在卷，則依前開交 易方式，被告於購入影帶後，若發覺該影帶滯銷，既得將影帶交由原告買回，於 應給付之貨款中扣抵，而無損失之可言，衡情其於知悉原告有新出版影帶時，應 無不進貨增加交易機會之理，是原告主張係經被告表示不願購入前揭影帶，始未 出貨與被告云云，亦無足採。
㈢至原告主張兩造間縱有原告應優先下貨與被告之約定，然所謂「所有帶子不用錢 」之真意係指若有優先下貨與他經銷商之情事，該批貨即不向被告請款云云。經 查，兩造法定代理人於前揭電話對談中，對「兩造曾有原告若有先下貨與他人情 事時，所有帶子不用錢之約定」乙節均無爭執，衡諸常情，契約當事人間若為長 期之影帶買賣交易，則其等約定「所有」帶子不用錢，自係指交易期間買賣之影 帶全部無需支付貨款，否則契約當事人應會就無須給付貨款者究為何次買賣、貨 款多少予以特定，而無概稱「所有」帶子不用錢之理。況依原告稱兩造所約定之 違約內容係「未優先出貨之所有影帶無須給付貨款」乙情觀之，苟原告於優先下 貨與他經銷商後，拒不將已交付他人部分之影帶出貨與被告，其即得輕易規避違 約賠償責任，致被告無從主張沒收，對被告之保障益形薄弱，被告自無同意以此 作為違約懲罰之可能，是原告主張所謂所有帶子不用錢，係指優先下貨與其他經
銷商之所有帶子不用錢云云，洵無足採。
㈣末被告抗辯：原告既有違約之情事，則伊依兩造約定沒收原告交付之貨物，自屬 允當等語。按當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金。於約定違約時 應為金錢以外之給付者準用之，民法第二百五十條第一項、第二百五十三條定有 明文。查本件兩造約定：若原告未優先下貨與被告，被告積欠之貨款即無庸給付 ，此係指原告違約時，被告得沒收原告已交貨之影帶，而屬民法第二百五十三條 「準違約金」之約定。惟按約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額，且於 約定違約時應為金錢以外之給付者準用之，民法第二百五十二條、第二百五十三 條定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二 百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟 狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照 債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照。 經查，本件兩造雖約定原告若有違約情事，應將所有影帶交由被告沒收，惟查， 原告交付與被告之影帶貨款共計一百二十八萬九千九百十元，此部分之貨物除九 十年一月五日交付之Ｔ－ＶＣＤ影帶二百片（貨款計六千元）外，原告並無優先 下貨與他經銷商之情，此為兩造所不爭，被告即因而取得此部分影帶之利益，再 參諸被告得主張被告違約優先下貨與他經銷商之影帶僅三百四十四片，數量非鉅 ，對原告經銷之利益侵害，非屬重大，原告主張其因被告違約受有至少四百五十 萬元之損失，未舉實證證明，自不可採。本院審酌上述原告違約狀況及原告已交 付之貨物價款計一百二十八萬九千九百十元，即被告受有利用該已交付貨物之利 益，併斟酌一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，認兩造約定將全部 貨物予以沒收之準違約金數額過高，應予酌減至原告優先下貨與他經銷商之十倍 貨物為合理，是被告所得主張沒收而無庸給付貨款之貨物價額為二十六萬一千六 百元（〈140*144+200*30〉*10=261600）。四、綜上所述，原告依買賣契約之法律關係，請求被告給付貨款一百零二萬八千三百 十元（0000000-000000=0000000）及自支付命令送達翌日即九十年十月十九日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核 均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不 另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日 臺灣桃園地方法院民事第二庭
~B法 官 劉佩宜
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日~B法院書記官 徐永本
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