臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第2829號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 扶助律師邢越律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師黃均熙律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板
橋地方法院96年度重訴字第26號，中華民國97年3月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17136
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與乙○○均明知未經主管機關或中央主管機關內政部 許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及 子彈，竟仍於95年5月中旬至同年5月底之某日，由渠等共同 出資新臺幣10萬元，向已成年真實姓名不詳、綽號為「世正 」之男子，購買可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造 之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及12GAUGE 制式霰彈2顆（均已因鑑定需要而試射滅失），旋未經許可 ，將上開槍枝及子彈置於乙○○位在臺北縣新莊市○○路51 巷6號住處而共同持有之。嗣經警於95年7月11日中午12時15 分許，在乙○○上開住處查獲上開改造霰彈槍1支及制式霰 彈2顆。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
(一)按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證 據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之 陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判 決可資參照。經查：本件被告乙○○之警詢筆錄，屬傳聞證 據，而被告甲○○之辯護人於本院準備程序時已就上開供述 之證據能力提出爭執（見本院卷第57頁），且被告乙○○於
警詢之供述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形 不相符合，亦非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查 無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第15 9條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明 被告等有罪之依據。
(二)至本件認定事實所引用本件卷內之其餘卷證資料（除上開被 告乙○○之警詢筆錄及檢察官95年7月12日之偵訊筆錄外） ，被告二人之之辯護人於本院審理時對其證據能力並不爭執 （見本院卷第72至74頁），且被告二人之辯護人亦未於本院 言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌 卷內所有證據資料作成之情況，並無違法取證之情形，認應 係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情 形，認具有證據能力，核先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、被告甲○○及乙○○於本院審理時未到庭，惟被告甲○○於 原審及本院準備程序時均矢口否認有持有上揭改造霰彈槍及 制式霰彈，辯稱：其本來要合資購買，因為錢不夠，綽號世 正之人就把霰彈槍帶走，其就跟被告乙○○說不要買了，後 來被查獲當天，其進到被告乙○○家就被警察抓，才知道霰 彈槍及子彈在被告乙○○家裡，本件犯行與其無涉云云；被 告乙○○於原審時及本院準備程序中對於持有上揭霰彈槍及 子彈之犯罪事實，則均坦承不諱。
二、經查：
(一)上揭事實，迭據被告乙○○於原審96年12月26日準備程序時 及本院97年8月12日準備程序時均坦承不諱（見原審卷第160 頁、本院卷第56頁反面），並有仿雙管霰彈之改造霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）及12GAUGE制式霰彈2顆（ 均已因鑑定需要而試射滅失）扣案為憑。而上開扣案之槍、 彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認雙管霰彈 1 支（槍枝管制編號：0000000000），係仿雙管霰彈槍製造 之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造霰彈槍，機械性能良好 ，可擊發12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力；另子彈2顆部分， 經試射後，均係12GAUGE制式霰彈，具殺傷力等情，有該局 95年10月3日刑鑑字第0950103453號槍彈鑑定書一份在卷可 稽（見偵卷第191至193頁），足認被告乙○○之自白與事實 相符，自足採為認定事實之基礎。
(二)被告甲○○雖辯稱：其本來要合資購買，因為錢不夠，綽號 世正之人就把霰彈槍帶走，其就跟被告乙○○說不要買了，
後來被查獲當天，其進到被告乙○○家就被警察抓，才知道 霰彈槍及子彈在被告乙○○家裡，本件犯行與其無涉云云， 惟查，被告甲○○於檢察官偵查中供稱：扣案之散（霰）彈 槍係其與被告乙○○共同出資向綽號「世正」之人購買，其 有出資15,000元，該槍、彈係「世正」於95年5月中旬或5月 底拿到被告乙○○家，後來就一直放在那等語（見偵卷第16 4頁、第221頁），核與證人即同案被告張仲民於檢察官偵查 中證稱：有聽過被告乙○○、甲○○以10萬元向「世正」購 買等語（見偵卷第160頁），復參酌上開被告乙○○之自白 及內政部警政署刑事警察局95年10月3日刑鑑字第095010345 3號槍彈鑑定書，足認上開扣案之具有殺傷力之槍、彈確係 被告甲○○、乙○○合資向綽號「世正」之人購入後，交由 被告乙○○將上開槍枝及子彈置於被告乙○○位在臺北縣新 莊市○○路51巷6號住處而共同持有之無疑，被告甲○○上 開所辯，無非飾卸之詞，諉無足取。
(三)至被告乙○○於檢察官偵查中供稱：散（霰）彈槍原本係甲 ○○之朋友綽號「世正」所有，其朋友「何承漢」要買，原 本說好12萬元，要付給「世正」9萬元，另外3萬元是「何承 漢」要給其與被告甲○○之佣金，後來因「何承漢」只有6 萬元錢不夠，其與被告甲○○各出15,000元，補齊9萬，先 將槍拿回其住處，要再向「何承漢」收3萬元云云（見偵卷 第156、157頁），於原審時改稱：其朋友綽號「承漢」要買 扣案之霰彈槍跟子彈，因其朋友「承漢」只有6萬，其與被 告甲○○各拿15,000借他，就先給「世正」9萬元，還差1萬 ，其朋友「承漢」還欠渠等3萬元，就想說等他還3萬元後， 再將槍、彈交給他，所以就將槍、彈放在家裡，被告甲○○ 也知道「世正」將槍放在其住處，後來其朋友「承漢」錢拿 不出來，要將槍、彈退給世正，世正也不給渠等退貨云云（ 見原審卷第190至195頁），是被告乙○○就其與被告甲○○ 幫其朋友「何承傑」購買槍、彈之主要事實價格，前後所供 不一，已有瑕疵可指，並與上開被告甲○○於檢察官偵查中 之供述及證人張仲民於檢察官偵查中之證述不符，自難僅憑 被告乙○○上開有瑕疵之供述，即遽認被告二人係幫被告乙 ○○之友人「何承漢」向綽號「世正」之人購買上揭扣案之 槍、彈，附此敘明。
(四)本件事證明確，被告二人之犯行，均堪認定。三、核被告甲○○及乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被 告二人以一持有行為，同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯
，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。被告甲○○及蕭 宇庭間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○前 因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑 3月確定，並於91年7月10日易科罰金執行完畢，有本法院被 告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告甲○○及乙○○上揭時地向綽號「世正 」之人，購買扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿雙管霰彈槍 製造之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及12G AUGE制式霰彈2顆（均已因鑑定需要而試射），係共同基於 販賣之犯意聯絡而為之，因認被告甲○○及乙○○二人此部 分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣改 造霰彈槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪云 云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年 上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照。公 訴人認被告涉有販賣槍枝、子彈等罪嫌，無非係以被告乙○ ○、甲○○之供述及被告甲○○之通聯紀錄等為其主要論據 。惟被告二人於原審時均堅詞否認有公訴人所指此部分之犯 行，被告乙○○辯稱：槍枝在其住處查獲，但不是要賣的等 語；另被告甲○○則辯稱：其本來要合資購買，後來有說不 要再購買，所以不知道槍枝的事情，係事後查獲後才知道等 語。經查：
(一)上開扣案之霰彈槍及子彈係被告乙○○與甲○○共同出資向 綽號「世正」之人購買後，藏放在臺北縣新莊市○○路51巷 6號被告乙○○住處，而共同持有之等情，已如上訴，雖公 訴人認渠等另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經 許可販賣改造霰彈槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販 賣子彈罪云云，惟按「刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原 有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販 賣既遂或未遂。」，最高法院著有89年台上字第4144號判決
意旨可資參照，是依上開判決意旨，行為人須有販賣之故意 且已著手於販賣之行為，始能成立刑法上之販賣罪。本件被 告甲○○於檢察官偵查中固供稱：其原本是想說槍先放在乙 ○○家中，等有人可以出資購買時，再轉賣出去等語（見偵 卷第165頁），被告乙○○於原審時供稱：我們要退（槍、 彈），又沒有辦法退，想說乾脆把他賣掉，原本有說要拿過 去，結果沒有拿等語（見原審卷第191頁），則被告甲○○ 及乙○○雖有意思要將上開扣案之槍、彈賣掉，但因尚未著 手任何販賣之構成要件行為，揆諸上開判例意旨，自與未經 許可販賣改造槍枝、子彈罪之構成要件不符，尚難以該法條 相繩。
(二)至檢察官雖以被告甲○○之通聯紀錄（見偵卷第122頁）， 而認被告二人確有販賣槍枝、子彈之犯行，然上開通訊監察 譯文中，至多僅能證明被告甲○○在與他人商談見面事宜或 拿東西，尚不能證明被告二人已與他人商談欲販賣上開扣案 之槍、彈。此外，復查無其他積極證據足證被告二人有檢察 官所指之販賣槍、彈之犯行，揆諸上揭說明，本應為無罪之 諭知，然因檢察官認被告二人此部分犯行，與前開經論罪科 刑部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指 明。
五、原審本同上見解，因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條 第1項、第42條第3項各規定，於審酌被告二人之行為，對社 會所生之危害程度、被告乙○○承認犯罪而態度良好，被告 乙○○為事實上持有槍彈之人，犯罪情節較被告甲○○為嚴 重及其他一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑3年3月， 併科罰金新臺幣5萬元，被告甲○○有期徒刑3年4月，併科 罰金新臺幣5萬元，並均諭知罰金如易服勞役以新台幣1千元 折算1日之折算準。扣案之具有殺傷力之仿雙管霰彈槍製造 之改造霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000），係屬違 禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之 12GAUGE制式霰彈2顆，因已鑑定試射用去，已滅失而不存在 ，而未併予諭宣告沒收，並於理由中敘明查無證據證明被告 二人有販賣上開扣案之槍、彈之犯行，本應為無罪之諭知， 然因認被告二人此部分犯行，與前開經論罪科刑部分，屬實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。核其認事用法，俱無 違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，仍執陳詞認被告二 人涉犯販賣槍枝、子彈罪，被告乙○○上訴意旨，請求從輕 量刑，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，均為無理由，應予駁 回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知未經許可，不得寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，且明知十字弓係槍砲彈 藥刀械管制條例列為管制之刀械，不得非法持有，竟仍於95 年7月11日某時，在其前揭住處收受由真實姓名年籍不詳、 綽號「海哥」之成年男子所寄放具有殺傷力之仿COLT廠半自 動手槍製造槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍1支枝（ 槍枝管制編號：0000000000）及十字弓，而未經許可持有上 開槍枝及十字弓。另於不詳時間，收受由不詳之人寄放具有 殺傷力之具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3顆、具直徑約 9.0MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7MM金屬彈頭之 土造子彈2顆。嗣於95年7月11日中午12時15分許，為警在其 前揭住處查獲上開具殺傷力之改造手槍1枝、土造子彈共9顆 及十字弓1把，因認被告乙○○此部分另犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條 第4項之未經許可寄藏子彈罪、同條例第14條第3項之未經許 可持有刀械罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，自無從為有罪之認定，最高法院76年台上字 第4986號判例足資參照。再「刑事訴訟法第一百五十六條第 二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真 實性；亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價 值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證 明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其 所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自 白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」 ，最高法院著有74年度台覆字第10號判例可資參照。三、公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，無非係以被告乙○○檢 察官偵查中之供述，並有仿COLT廠半自動手槍製造槍枝，車 通槍管內阻鐵而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：000000 0000）、十字弓1把、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3 顆、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7M M金屬彈頭之土造子彈2顆扣案為憑。此外，復有臺北市政府
警察局95年8月28日函文，與槍彈鑑定書一份在卷可稽。四、被告乙○○於本院審理時未到庭，惟其於原審時堅詞否認有 公訴人所指之犯行，並辯稱：其原本不知上開扣案之物品係 何人所有，被查獲之後才知道是張仲民的等語。五、經查：
(一)公訴人雖以被告乙○○於偵查中之供述而認被告乙○○涉犯 此部分犯行，惟被告乙○○於檢察官偵查中供稱：2支貝瑞 塔、1支掌心雷還有子彈都是張仲民所有的等語（見偵卷第 206頁），核與證人即同案被告張仲民於原審時供稱：扣案 之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈9 顆及十字弓1把都是其朋友綽號「海哥」拿到被告乙○○家 ，由其收受、保管，其先將上開物品收在客廳桌下，後來再 移至房間衣櫥的抽屜內，被告乙○○應該不知道等語（見原 審卷第212至217頁），且參以證人即查獲之員警王聖潔於原 審時證稱：當時雖係在被告乙○○之家中查獲，但是該房間 係被告乙○○借給被告張仲民活動等語（見原審卷第185頁 ），足認上開扣案之槍枝、子彈及十字弓等等物品，係案外 人不詳姓名綽號「海哥」之成年人，帶至被告乙○○住處交 由同案被告張仲民保管無疑，是公訴人以被告乙○○於檢察 官偵查中之供述而認被告乙○○涉犯此部分犯行，尚嫌率斷 。至證人即同案被告張仲民於檢察官偵查中供稱：上開扣案 之槍、彈及十字弓係一位朋友阿海去被告乙○○住處聊天， 聽他們說是阿海帶去的，當天其有看到阿海在場云云，雖與 其於原審時之證詞不符，惟其於原審時已詳細證述本件扣案 之槍、彈、十字弓係綽號「阿海」帶至被告乙○○住處，由 其收受、保管，被告乙○○應該不知道等情為，已如前述， 自與其於檢察官偵查中泛稱「係聽到他人講說，扣案之槍、 彈及十字弓係阿海帶去的」較為詳細明確，自應以其於原審 審理時之證述為可採。另被告乙○○於檢察官95年7月12日 檢察官偵查中固供稱：扣案之掌心雷係海哥所有寄放在其我 這的云云，惟此部分除被告之自白外，並無其他補強證據， 足資擔保被告自白之真實性，自難採為認定事實之基礎。(二)而扣案之仿COLT廠半自動手槍製造槍枝，車通槍管內阻鐵而 成之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、十字弓 1把、具直徑約9.0MM金屬彈頭之土造子彈3顆、具直徑約9.0 MM金屬彈頭之土造子彈4顆、具直徑約0.7MM金屬彈頭之土造 子彈2顆、臺北市政府警察局95年8月28日函文，與槍彈鑑定 書一份等，均僅能證明上開槍枝、子彈及十字弓均係在被告 乙○○之住處違警查獲，且扣案之槍、彈均具有殺傷力，以 及扣案之十字弓屬槍砲彈藥刀械管制條例及公告管制之刀械
，尚不足以證明被告確有非法持有上開扣案之槍、彈及十字 弓之犯行，是公訴人執此認被告乙○○涉犯此部分犯行，亦 嫌速斷。
(三)至原審雖就證人即同案被告張仲民於95年7月間某日（7月11 日前），自綽號「海哥」之男子，收受可發射子彈具有殺傷 力之仿BERETTA廠92FS型改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號：0000000000號）而無故持有上開具有殺傷力改造手 槍之犯行，判決有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元， 而未就其所涉犯之之寄藏槍、彈及十字弓部分一併審究，固 有不周，惟因同案被告張仲民上開持有具有殺傷力改造槍枝 之犯行，經原審判決後，證人即同案被告張仲民及公訴人均 未上訴，本院自屬無從審理，併此敘明。
(四)綜上所述，公訴人所提出之證據並無法證明被告乙○○有公 訴人所指之未經許可寄藏改造手槍、子彈及未經許可持有刀 械等犯行。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告乙○ ○涉有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告乙○○ 犯罪。
六、原審因予諭知被告乙○○無罪之判決，經核尚無違誤。公訴 人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
丙、被告乙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待渠等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日 刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 吳 燦
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 邵淑津
中 華 民 國 97 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。