臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二○號
上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司新營分行
法定代理人 丙○○
被 上訴人①乙○○
②甲○○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十八日臺灣臺
南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一五九三號）提起上訴，判決後由最高法
院第一次發回更審，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十二月三日）判決如左：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第（二）項之訴部分及訴 訟費用之裁判均廢棄。（二）被上訴人應與原審被告【洪輝明】連帶給付上訴 人新台幣（下同）六百萬元及如附表㈢所示之利息及違約金。（三）第一、二 審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 （四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）最高法院發回意旨，並未否定上訴人之女婿【洪輝明】、女兒【吳美悅】係 被上訴人之〈意定代理人〉，又未否定被上訴人應負〈表見代理人〉之授權 人責任。意定代理人與本人（委任人）之間有委任關係，表見代理人與本人 之間未有委任關係。查上訴人於本案未發回前，主張被上訴人之女婿【洪輝 明】、女兒【吳美悅】係被上訴人之〈意定代理人〉（一般有授權之代理人 ），若非〈意定代理人〉，被上訴人有表見之事實，也應負表見代理之授權 人責任，被上訴人仍應負給付借款予上訴人之責；因〈意定代理人〉與〈表 見代理人〉不同，法院不能認定【洪輝明】、【吳美悅】是被上訴人之〈意 定代理人〉，同時也認定【洪輝明】、【吳美悅】是〈表見代理人〉。鈞院 前審判決認定【洪輝明】、【吳美悅】是被上訴人之〈意定代理人〉，也是 〈表見代理人〉，發生矛盾，最高法院乃將本案發回，則最高法院並未認定 【洪輝明】、【吳美悅】非被上訴人之〈意定代理人〉，又未認定被上訴人 並無表見之事實。則【洪輝明】、【吳美悅】若是被上訴人之〈意定代理人 〉者，【洪輝明】、【吳美悅】就本案借款以被上訴人之名義所為行為，對 被上訴人本人應發生效力，假設其非被上訴人〈意定代理人〉，被上訴人應 負表見代理人之授權人責任，應負償還本案借款之義務。 （二）本案之借款人【洪輝明】係被上訴人之女婿，洪輝明之妻【吳美悅】是被上 訴人之女兒。洪輝明自民國（下同）八十四年一月二十四日起至八十七年十 一月九日止，連續向上訴人借附表㈠所示共筆借款，均以被上訴人夫妻為 連帶保證人，其中第、、、四筆借款合計六百萬元之借款即係本案 系爭之借款，筆借款之中第、、三筆借款係被上訴人夫妻在國內時
，洪輝明以被上訴人夫妻為連帶保證人所借。委任契約不一定要訂立書面， 現今交通電訊發達，隨時可以交通電訊溝通意思，【洪輝明】與【吳美悅】 是被上訴人之女婿、女兒，與被上訴人住在一起，被上訴人二人要作【洪輝 明】之連帶保證人，於七十九年三月二十日立《印鑑卡》予上訴人，之後， 洪輝明連續立《借據》向上訴人借款，被上訴人二人在《借據》上蓋印鑑章 ，連續作保多次，附表㈠所示共筆借款是自八十四年一月二十四日起至八 十七年十一月九日止之借款，《借據》上所蓋被上訴人之印章係被上訴人專 用於上訴人銀行之印鑑章，重要之物，被上訴人不可能隨便交付他人使用， 蓋章與簽名有同一效力，被上訴人就借據上連帶保證人欄所蓋的章若是被上 訴人親自所蓋，被上訴人固應負連帶保證人之責，若非親自所蓋，託其女婿 或女兒所蓋，也應認定出於被上訴人意思，【洪輝明】、【吳美悅】是被上 訴人之女婿、女兒，其女婿、女兒之供述難免偏袒被上訴人，不得以其女婿 、女兒有對上訴人不利之供述而認定被上訴人不負連帶保證人之責。查附表 ㈠所示共筆款之連帶保證人及所使用印章均相同，借款人【洪輝明】於八 十七年九月及十月間借到本案系爭四筆借款之後，始週轉困難，之前，借款 人【洪輝明】之經濟狀況良好，【洪輝明】實無於八十四年、八十五年、八 十六年、八十七年間盜蓋被上訴人之印鑑章之必要，第、、筆借款時 ，被上訴人夫妻還在國內，【洪輝明】並無盜用被上訴人印鑑章之可能。本 件系爭之四筆借款是被上訴人女兒【吳美悅】出面所辦理，被上訴人在《借 據》上之姓名是【吳美悅】之筆跡，則到上訴人銀行辦理本案借款之人並非 【洪輝明】，【洪輝明】向檢察官自首其偽造文書，不得以其自首而認定被 上訴人未授權予其女兒【吳美悅】蓋被上訴人之印章在《借據》上，被上訴 人並無相當證據可證明【洪輝明】或【吳美悅】使用被上訴人印章是違背被 上訴人本人之意思。
（三）又被上訴人甲○○為借款人，被上訴人乙○○為連帶保證人，自八十五年一 月十八日起至八十七年十一月十三日止，向上訴人借附表㈡所示八筆借款， 其中第１筆借款三百萬元及第３筆借款三百萬元均由第一商業銀行台南分行 匯往被上訴人乙○○在加拿大銀行之帳戶，充作購買不動產之用，該第３筆 借款之日（八十五年三月十三日），被上訴人夫妻在國外，由其女兒【吳美 悅】帶被上訴人二人之印鑑章及甲○○之存摺到上訴人銀行代辦借款及匯款 ，被上訴人收到該國外匯款之後，一直未對該匯款之來源有所質疑，被上訴 人甲○○與上訴人間金錢之出入，每筆均有記載在被上訴人持有之存摺裡面 ，被上訴人夫妻最後一次回國（八十七年十一月二十八日）之後，到八十八 年四月十三日也連續使用該存摺，存款六次，領款十一次。在銀行有立印鑑 卡之印鑑章與存摺均係重要文件，在專門使用於銀行借款、還款、作保，被 上訴人同意其女婿女兒【洪輝明】、【吳美悅】使用其《印鑑章》、《存摺 》而無異議，《借據》上所蓋印章既屬真正，除有確切反證外，應認定本人 有授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。則應認定被 上訴人同意其女婿【洪輝明】、女兒【吳美悅】使用其印鑑章在本案借據上 ，其女婿【洪輝明】、女兒【吳美悅】應是被上訴人之〈意定代理人〉，被
上訴人應依《借據》上所載文義負連帶給付之責。 （四）假設【洪輝明】、【吳美悅】並非被上訴人之〈意定代理人〉，但數年來， 【洪輝明】、【吳美悅】使用被上訴人之印章及存摺向上訴人借款（如附表 ㈡所示借款）及由【吳美悅】使用被上訴人之印章，將被上訴人所借金錢匯 到國外，匯入被上訴人乙○○之帳戶內，使乙○○置產，又由【吳美悅】或 【洪輝明】使用被上訴人之印鑑章，由被上訴人作借款之連帶保證人（如附 表㈠所示筆借款），被上訴人一直未加反對，則被上訴人有「表見事實」 ，應負表見代理之授權人責任，應負連帶保證人之責。 （五）訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定 判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受既判力之拘束 ，不得以該確定判決言詞辯論終結前所得提出或得提出而未提出之其他攻擊 防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張〔最高法院四十二年（上訴人九十 一年十月一日準備書㈡狀誤繕為四十年）台上字第一三０六號判例〕。又除 表現於主文之訴訟標的外，法院於該判決理由中，就訴訟標的以外之重要爭 點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違反法令或當事人已提出新 訴訟資料，足以推翻原判決之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提出之 訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任 何相反之判斷或主張（最高法院八十八年度台上字第五五七號判決要旨）。 兩造之間，因金融消費借貸及保證關係涉訟之案件有二件，①第一件為台灣 台南地方法院（下稱台南地院）八十八年度重訴字第四四一號即鈞院八十九 年度重上字第二五號請求給付借款事件，②第二件為台南地院八十八年度訴 字第一五九三號即本件訴訟。第一件是上訴人以被上訴人【甲○○】邀被上 訴人【乙○○】為連帶保證人，向上訴人借附表㈡所示八筆借款，被上訴人 夫妻就其中第６筆六百萬元及第８筆三百萬元合計九百萬元之借款未償還， 依據借貸關係及連帶保證關係，請求被上訴人夫妻二人應連帶清償九百萬元 ，被上訴人在該第一案件訴訟中抗辯借款及連帶保證均係其女婿【洪輝明】 偽造文書所為，被上訴人夫妻均在國外不知情，【洪輝明】已自首承認偽造 文書，【洪輝明】並非被上訴人之代理人〈意定代理人〉，又非〈表見代理 人〉，被上訴人不負授權人之責‧‧‧云云，鈞院調查證據及斟酌雙方辯論 意旨之後，認定被上訴人確有授權其女婿【洪輝明】、其女兒【吳美悅】代 理其借款、代辦匯款，刑事判決之認定又不能拘束民事判決，不能因【洪輝 明】自首盜蓋印章已遭起訴，遽認被上訴人毋庸負授權人責任，則認定被上 訴人有授權予【洪輝明】、【吳美悅】夫妻向上訴人代辦借款或作保之手續 ，令被上訴人【甲○○】、【乙○○】應負借款人及連帶保證人之責，應連 帶給付上訴人九百萬元及利息，鈞院之該判決已經最高法院裁定維持確定。 被上訴人在上開第一件訴訟程序中之主張與其在本件訴訟程序中之主張均相 同，參照上開最高法院四十二年台上字第一三０六號判例及八十八年度台上 字第五五七號民事判決要旨，被上訴人主張其未授權予其女婿【洪輝明】、 女兒【吳美悅】向上訴人銀行代辦借款及作保手續云云，非有理由。 （六）關於被上訴人之女婿【洪輝明】自首偽造文書部分：
本件系爭借款之《借據》上之筆跡均係被上訴人之女兒【吳美悅】之筆跡， 附表㈠所示三十五筆借款及另案（鈞院八十九年度重上字第二五號給付借款 事件）之借款，自頭到尾（包括本件糾紛部分之四筆借款）均係被上訴人之 女兒【吳美悅】出面辦理，並非被上訴人之女婿【洪輝明】所辦理。假設有 偽造文書之情事，偽造文書之人為被上訴人之女兒【吳美悅】，並非被上訴 人之女婿【洪輝明】，【洪輝明】向檢察官所為其偽造文書之自首與事實不 合，依據與事實不合之自首所為檢察官之起訴或刑事判決，不得作為本案判 決之依據，刑事判決不得拘束民事庭之民事判決。 （七）關於上訴人請求被上訴人連帶給付之依據： 借款人【洪輝明】向上訴人借系爭借款時，其《借據》上連帶保證人欄亦有 被上訴人二人之姓名及蓋章，上訴人是依據該《借據》之文義及被上訴人蓋 在該《借據》上之印文為證據，主張被上訴人應負連帶保證人之責而請求給 付，並非依據被上訴人之《印鑑卡》及《約定書》，主張被上訴人係連帶保 證人。被上訴人就借據上所蓋印章係其印鑑章之事實及借據上被上訴人之姓 名係其女兒吳美悅所寫。則本案之關鍵是可否認定「被上訴人授權其女兒吳 美悅、其女婿洪輝明向上訴人借款或作借款之連帶保證人」或「吳美悅、洪 輝明是否被上訴人之表見代理人」。委任契約，並非要式行為，不一定要訂 立書面契約，有相當事實可認定被上訴人有授權予其女兒【吳美悅】、其女 婿【洪輝明】辦理借款或作連帶保證人時，法院也可認定被上訴人應負授權 人之責。被上訴人二人在另案即鈞院八十九年度重上字第二五號給付借款事 件，也主張被上訴人在國外，【洪輝明】盜用其印章，以被上訴人甲○○為 借款人、被上訴人乙○○為連帶保證人辦理借款，洪輝明自首，檢察官已提 起公訴，拒不負借款或連帶保證人之責任‧‧‧云云。鈞院就該另案請求給 付借款事件綜合各項事證，認定被上訴人甲○○、乙○○應負授權人之責任 ，令被上訴人應負借款人、連帶保證人之責任。被上訴人不服鈞院就該另案 之判決，向最高法院上訴，最高法院將其上訴駁回，駁回理由係鈞院綜合各 項事證，認定被上訴人甲○○、乙○○應負授權人（即授與代理權之人）責 任，並未違背法令，又謂鈞院並未援引《印鑑卡》之記載及《約定書》為判 斷之基礎，不生約定書之約定是否顯失公平等之問題，有最高法院九十一年 度台上字第一九二五號民事裁定理由可稽。
（八）關於洪輝明與被上訴人是否住在一起之事： 查【洪輝明】是被上訴人之女婿，其夫妻確與被上訴人住在一起，此觀本件 系爭《借據》上面所載借款人【洪輝明】與連帶保證人之被上訴人之住所及 洪輝明與被上訴人所立《印鑑卡》上所載住所均係「台南縣後壁鄉頂安村三 二０號」即明，【洪輝明】週轉困難倒閉之後，向檢察官自首時，洪輝明夫 妻才搬離上開住所。
（九）被上訴人在〔民事辯論意旨狀〕承認其有將其二人之印鑑章連同上訴人甲○ ○之存摺交予其女兒【吳美悅】，主張其將印鑑章及存摺交付予其女兒吳美 悅之主要目的是繳納稅金。上訴人對被上訴人所謂「其將印鑑章連同存摺交 予吳美悅之目的是委其領款繳納稅金」一節之主張加以否認。
（十）附表㈠所示【洪輝明】所借借款之筆數達三十五筆，借款日期自八十四年一 月二十四日到八十七年十一月九日止，前後有三年十個月之久，三十五筆借 款之《借據》上連帶保證人欄所蓋印章均係被上訴人在上訴人銀行留設《印 鑑卡》之印鑑章，印鑑章與銀行之存摺是重要文件，不可能隨便交付他人， 每一筆借款均由【吳美悅】出面辦理，【吳美悅】是被上訴人之女兒，女兒 不會違背親生父母之意思，連續三十五次，做出盜用印鑑章及存摺之不法行 為，則依社會經驗法則，應認定被上訴人女兒【吳美悅】連續三年十個月之 久，在三十五筆借款之《借據》上蓋上訴人之印鑑章，應為被上訴人所知而 不反對，被上訴人所謂【吳美悅】盜蓋其印章云云之主張，依社會經驗定則 不足採。按「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」 ，【民事訴訟法】第二百二十二條亦有明文規定。請將原判決關於上訴人敗 訴部分（即關於被上訴人二人）部分廢棄，改判令被上訴人應負連帶保證之 責。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審提出之證據外，補提附表三紙、台南地院八 十八年度重訴字第四四一號、本院八十九年度重上字第二五號民事判決、最高 法院書記廳通知書、最高法院九十一年度台上字第一九二五號民事裁定（均影 本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴及其假執行之聲請均駁回。（二）第二審及發回 前第三審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如判決不利於被上訴人時，願預供擔 保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： （一）查最高法院發回意旨，係謂：原審一方面以被上訴人將其使用於上訴人之印 鑑章及存摺交予【吳美悅】及【洪輝明】保管使用，由【吳美悅】二人使用 該印鑑章及存摺，以甲○○為借款人、乙○○為連帶保證人，向上訴人借貸 ，並曾將所借三百萬元款項，以乙○○為匯款申請人，匯往國外其帳戶內等 行為，認定被上訴人利用電話或傳真機委託其女婿、女兒【洪輝明】、【吳 美悅】，授權其等使用被上訴人夫妻之印鑑章及存摺，辦理銀行借款、領款 、轉帳、匯款、清償貸款及做連帶保證人。另一方面，又依相同之事實，認 被上訴人本人有「表見之事實」，應負表見代理人之授權人責任云云，揆諸 首開說明，自有理由矛盾之違法云云，是最高法院並未認定被上訴人之女婿 【洪輝明】及女兒【吳美悅】係被上訴人之〈意定代理人〉，亦未認定被上 訴人有表見之事實應負〈表見代理人〉之授權人責任。 （二）【洪輝明】自八十四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止，連續向上 訴人借貸附表㈠所示共三十五筆借款，均盜用被上訴人等二人之印章偽造被 上訴人等二人為連帶保證人，其中編號１至等三十一筆借款，【洪輝明】 已還清；、、、四筆借款合計六百萬元之借款，即係本案系爭之借 款：
㈠按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負 履行責任之契約，【民法】第七百三十九條定有明文。是故，保證契約之成
立，必須先有主債務（例如借款契約）之成立存在為前提，如無主債務之成 立存在，即無成立保證契約可言。
㈡查本件被上訴人等二人於七十九年三月二十日在上訴人銀行立具《印鑑卡》 及《約定書》時，並無【洪輝明】向上訴人借款之主債務之存在。至於【洪 輝明】向上訴人銀行借款之日係始自八十四年一月二十四日起至八十七年十 一月九日止之借款連續三十五次（即如附表㈠所示），距離上述被上訴人等 二人於七十九年三月二十日在上訴人銀行立具《印鑑卡》及《約定書》以後 經過四年又十個月之事。由此可見，被上訴人等二人於七十九年三月二十日 在上訴人銀行立具《印鑑卡》及《約定書》之主債務人（借款人）係另有他 人，顯與【洪輝明】於八十四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止連 續三十五次之借款無關；而是另有對於其他人向上訴人銀行借款所訂立之保 證契約立具之《印鑑卡》及《約定書》。
㈢上訴人在本件訴訟所提出主張之上述被上訴人等二人七十九年三月二十日在 上訴人銀行立具之《印鑑卡》及《約定書》，係七十九年三月二十日被上訴 人等二人為自己經營的〈宏祥工藝有限公司〉（下稱宏祥公司）向上訴人借 款作保證人時，在上訴人銀行簽下所謂《印鑑卡》及《約定書》（乙○○任 職為該公司負責人、甲○○為經理），至八十二年間該公司已還清借款不再 借款，即被上訴人與上訴人銀行之間的連帶保證契約也因宏祥公司之借款已 還清而隨之消滅，所有有關保證契約文件亦應作廢退還。惟上訴人並未將被 上訴人等二人之上述《印鑑卡》及《約定書》作廢退還被上訴人，竟於四年 後擅自利用該已失效作廢之《印鑑卡》及《約定書》作為【洪輝明】於八十 四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止之連續三十五次借款之保證， 並未與被上訴人等二人另訂保證契約令被上訴人另訂《新印鑑卡》及《新約 定書》；且【洪輝明】於八十四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止 之連續三十五次借款時，被上訴人等二人在國外，不可能與上訴人銀行之間 成立連帶保證契約。
㈣證人【王久益】（洪輝明借款時之上訴人銀行經理）在另案台南地院八十八 年度重訴字第四四一號給付借款事件證稱「記得他（指洪輝明）在做盆栽， 有客票要來借款，因其信用好又要以甲○○、乙○○當保證人，因他們二人 也與銀行往來，所以就叫經辦辦理」等語（參見該案第一審卷八十八年十二 月二日筆錄第七十八頁）。
㈤證人【周培森】、【蔡博義】於台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署 ）八十八年度偵字第七五二八號洪輝明偽造文書案件證稱：「告訴人所說向 一銀借款部份不是以洪輝明名義貸款，是以甲○○名義借款，另外洪輝明也 有借六百萬元，以乙○○夫婦作連保人，我們銀行也是規定第一次對保，人 要到場，也要留『授信約定書』及『印鑑卡』。至後展期手續也是核對印鑑 即可，不需本人到場」等語（參見該案卷八十八年六月二十九日筆錄第五十 五頁）。
㈥證人【王久益】在上開偽造文書案件證稱「銀行於第一次辦對保時需要本人 到場，同時也會要求客戶簽「授信約定書」，‧‧‧」等語（參見該案卷八
十八年六月二十九日筆錄）。
㈦綜右所述，被上訴人等二人並未與【洪輝明】、【吳美悅】夫妻住在一起， 【洪輝明】於八十四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止之連續三十 五次向上訴人借款時，被上訴人等二人均在國外，【洪輝明】未邀被上訴人 等二人為其連帶保證人，被上訴人等二人亦未與上訴人訂立為【洪輝明】向 上訴人借款之連帶保證契約，上訴人亦未曾通知被上訴人，【洪輝明】之上 述借款時，被上訴人等二人不知情，亦未到場，故無簽立《印鑑卡》及《約 定書》，更不可能簽立《約定書》及《印鑑卡》。 （三）【洪輝明】於八十四年一月二十四日起至八十七年十一月九日止之連續三十 五次向上訴人借款（如附表㈠）時，均係盜用被上訴人等二人之印章，偽造 被上訴人等二人為連帶保證人及偽造被上訴人甲○○為借款人，偽造被上訴 人乙○○為連帶保證人之事實，業經洪輝明自首後，經台南地檢署檢察官以 八十八年度偵字第七五二八號偽造文書乙案提起公訴，現由鈞院九十一年度 上訴字第五二五號偽造文書乙案審理中（溫股），有該案卷可證。 （四）兩造發生訴訟後，被上訴人在【洪輝明】住處（台南縣後壁鄉頂安村三二０ 號）找到如附表㈠所示【洪輝明】在八十四年十二月三十日之第筆借款、 八十五年一月五日之第筆借款、八十五年一月十九日之第筆借款所用之 紙張完全一樣之空白借款申請書七份，空白借據四份，空白利息增補條款約 定書四份，已蓋章兼簽名未使用借據一份，蓋章兼簽名利息增補條款《約定 書》未使用一份。凡此可證明上訴人銀行供給【洪輝明】過多之空白表格用 紙，由此可證【洪輝明】、【吳美悅】利用被上訴人二人在國外盜取印章一 次多蓋幾十張留著，隨時為偽造文書用，被上訴人等二人回國多住幾個月， 【洪輝明】夫妻亦不怕盜不到被上訴人等二人之印鑑章。 （五）【洪輝明】盜用被上訴人等二人之印章偽造被上訴人等二人為連帶保證人信 用借貸係起始於八十四年一月二十四日，被上訴人【甲○○】借貸兩次，每 次三百萬元共六百萬元（如附表㈡所示編號１、２筆借款）係【洪輝明】盜 用被上訴人等二人之印章偽造被上訴人為連帶保證人之後之八十五年一月十 八日，被上訴人甲○○自己借款六百萬元之其中三百萬元於出國前自己先匯 往國外乙○○帳戶內，其餘三百萬元留在甲○○之存摺，出國前囑【吳美悅 】領出匯往國外被上訴人乙○○帳戶。因此被上訴人乙○○在國外收到六百 萬元係正常並無不當，與【洪輝明】盜用被上訴人等二人之印章偽造被上訴 人等二人為連帶保證人，並不相關。而【洪輝明】能夠在上訴人銀行借款予 取予求，其原因係上訴人銀行經理【王久益】為要在八十四年八月間上訴人 銀行新營分行舉辦該行五十三週年行慶盆栽展覽會，始與【洪輝明】掛勾偽 造被上訴人等二人為連帶保證人（預謀上訴人銀行萬一貸款不能收回有所損 失時，全部由被偽造之連帶保證人之被上訴人等二人負擔），無限制貸款給 【洪輝明】購買盆栽。銀行慶結束後，上訴人銀行行員對【洪輝明】另眼相 看，給【洪輝明】方便所致。
（六）上訴人九十一年九月四日準備書狀（第五頁）主張：被上訴人甲○○與上訴 人間金錢之出入，每筆均有記載在被上訴人持有之存摺裡面，被上訴人夫妻
最後一次回國（八十七年十一月二十八日）後，到八十八年四月十三日也連 續使用該存摺，存款六次，領款十一次云云，與事實不符：查被上訴人等二 人於八十七年十一月二十八日回國後，到八十八年三月二十九日及八十八年 四月六日僅二次各領取十萬元現金以外，並無另外去上訴人銀行存取款項， 該存摺上之存款，及領款記錄係八十八年三月二十九日與八十八年四月六日 各領取十萬元時，銀行之記帳電腦將電腦內記錄一次印上去，如「C*000000 0」即係委託行代收客票之款、「償貸款」即係借款利息之自動扣款；「活 存息」即係該存摺內之存款所生利息，經電腦計算後自動記入之帳，該帳內 日期也是電腦自動記帳之日期，上訴人銀行卻利用其自家之電腦自動記錄之 日期及項目抹黑客戶，以推卻責任。
（七）〔按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代 負履行責任之契約，【民法】第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證 契約之一種，自亦應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有 意思之合致，始足成立。又我國人民將自己之印章交付他人，委託他人辦理 特定事項者，比比皆是。倘持有印章之該他人除受託辦理之特定事項外，其 他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負責，未免過苛。〕（最高 法院八十六年度台上字第二０八號判決參照）。本件被上訴人僅係囑託【吳 美悅】於八十五年一月十八日出國後，將被上訴人甲○○在八十五年一月十 八日先後兩次借款各三百萬元共六百萬元之其中尚未匯款之三百萬元，匯往 國外給乙○○帳戶，因而告訴被上訴人放置印章及存摺之處，以便領款及辦 理匯款，並未授權委任【洪輝明】、【吳美悅】向上訴人銀行還款及借款， 亦未授權委任【洪輝明】、【吳美悅】代辦被上訴人二人為洪輝明向上訴人 借款之連帶保證人。又查意定代理，為法律行為，必須本人（委任人）與意 定代理人間有委任關係。上訴人主張被上訴人二人有授權委任【洪輝明】、 【吳美悅】代辦借款及為洪輝明向上訴人借款之連帶保證人云云，被上訴人 予以否認，上訴人空言主張，並未舉證以實其說，顯無可採。上訴人雖主張 委任契約不一定要訂立書面，現今交通電訊發達，隨時可以交通電信溝通意 思云云，亦無證據以資證明，亦難採信。至上訴人九十一年九月四日〔準備 書狀〕第二項末段所引用最高法院三十七年上字第八八一六號判例意旨係載 ：「借據內印章及作押房契既屬真正」，係指設定抵押權登記而言，與「存 在銀行之印鑑卡（與洪輝明之本件借款無關，已如上述）之印鑑章與存摺之 真正」之情節大不相同，不能比附援引於本件。 （八）又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任， 必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當 之（最高法院六十年台上字第二一三０號判例參照）。我國人民將自己印章 交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人， 除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本 人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂 某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自 屬率斷（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。本件上訴人九十一
年九月四日〔準備書狀〕第三項主張：假設【洪輝明】、【吳美悅】並非被 上訴人之意定代理人，數年來，【洪輝明】、【吳美悅】使用被上訴人之印 章及存摺向上訴人借款（如附表㈡所示借款）及由【吳美悅】使用被上訴人 之印章，將被上訴人所借金錢匯到國外，匯入被上訴人乙○○之帳戶內，使 乙○○置產，又由【吳美悅】或【洪輝明】使用被上訴人之印鑑章，由被上 訴人做借款之連帶保證人（如附表㈠所示借款），被上訴人一直未加以反對 ，則被上訴人有「表見事實」，應負表見代理之授權人責任，應負連帶保證 人之責云云，全係不實，被上訴人予以否認。查上訴人主張之上開事實，均 係【洪輝明】、【吳美悅】盜用印章偽造文書的行為，被上訴人二人均不知 情，如何反對？可見被上訴人二人並無「表見之事實」，不應負表見代理之 授權人責任。
（九）關於洪輝明自首偽造文書部分：
本件系爭借款（如附表㈠編號、、、，借款日期及金額依序為：㈠ 編號：⒐⒘：二百萬元；㈡編號：⒐⒚：一百萬元；㈢編號： ⒑⒘：一百萬元；㈣編號：⒒⒐：二百萬元）之借款人為【洪輝明】， 雖然系爭借款之借據上之筆跡，縱令係【吳美悅】之筆跡，惟【吳美悅】係 【洪輝明】之妻，附表㈠所示三十五筆借款及另案（鈞院八十九年度重上字 第二十五號給付借款事件）之借款，自頭到尾均係【吳美悅】與其夫【洪輝 明】一起到上訴人銀行共同辦理。【洪輝明】不啻自首盜用印章偽造被上訴 人等二人為其向上訴人借用系爭借款之連帶保證人，且在偵查中及一、二審 自白盜用印章偽造文書。因此【洪輝明】自首偽造被上訴人等為本件系爭借 款之連帶保證人，觸犯偽造文書罪，【洪輝明】與其妻【吳美悅】二人顯有 犯意之聯絡，兩人均應構成偽造文書罪，是以，【洪輝明】所為偽造文書罪 之自首，與事實相符，足以證明被上訴人並非本件系爭借款之連帶保證人。 （十）關於上訴人主張請求被上訴人連帶給付之依據—為系爭借款之《借據》上連 帶保證人欄有被上訴人等二人之姓名及蓋章；並非依據被上訴人之《印鑑卡 》及《約定書》（指七十九年三月二十七日被上訴人二人為宏祥公司向上訴 人借款時，為該公司之連帶保證人所立具之印鑑卡及約定書）云云。惟查： ㈠借款人【洪輝明】向上訴人借系爭借款時，被上訴人二人均在國外（即加拿 大）有內政部警政署入出境管理局出具之被上訴人甲○○、乙○○之「入出 境日期證明書」各一份可證，因此被上訴人等本人不可能與上訴人訂立連帶 保證契約，亦無授權【洪輝明】或【吳美悅】與上訴人訂立連帶保證契約， 上訴人主張被上訴人等二人於系爭借款時，雖在國外，但以口頭或利用電話 或傳真機委託【洪輝明】、【吳美悅】，授權其等使用被上訴人夫妻之印鑑 章做連帶保證人云云，惟為被上訴人所否認。上訴人並未舉證以實其說，空 言主張被上訴人二人有委託授權【洪輝明】、【吳美悅】使用被上訴人等二 人之印鑑章做連帶保證人，不啻並無委任契約，亦無任何證據足資證明，顯 無可採。
㈡又依最高法院八十五年度台上字第二八五０號判決意旨謂：「按由自己之行 為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表
見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民 將印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該 他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均 須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。查訴外人楊清華、張菊英夫 婦於八十年十月十五日向被上訴人借款時，上訴人並不在場，上訴人交付土 地、建物所有權狀及印鑑章予楊清華夫婦，目的係委其向桃園縣桃園市農會 抵押貸款，而非委其保證之行為。原審就楊清華夫婦向被上訴人借款時，除 使用上訴人所交付之印鑑章盜蓋於保證人欄外，有否出示上訴人之土地及建 物所有權狀予被上訴人，未予調查審認，徒憑上訴人曾將土地建物所有權狀 及印鑑章交付楊清華夫婦，即認上訴人就保證契約之訂立，應負表見代理之 授權人責任，尚嫌速斷」云云，則本件【洪輝明】向上訴人借系爭借款時， 被上訴人等二人均在國外，並不在現場，從令被上訴人二人交付印鑑章及被 上訴人【甲○○】連同存摺交予【吳美悅】，目的係委其領款繳納稅金，而 非委其借款及委其保證之行為，則【洪輝明】、【吳美悅】夫婦向上訴人借 系爭借款時，除使用被上訴人所交付之印鑑章盜蓋於保證人欄外，並無出示 其他授權之證明文件予上訴人，乃上訴人徒憑被上訴人等二人曾將印鑑章及 被上訴人【甲○○】連同存摺交予【吳美悅】，即主張就保證契約之訂立， 應負表現代理人責任云云，有違背上揭最高法院之判例及判決意旨，顯無理 由。
㈢綜右說明，另案鈞院八十九年度重上字第二十五號給付借款事件之判決，及 最高法院九十一年度台上字第一九二五號裁定，僅憑上開事實即認借款及保 證契約之訂立，係被上訴人等二人之授權行為，被上訴人等二人應負授權人 之責任云云，亦有違背上揭判例及判決意旨，顯屬不當。再者，另案鈞院八 十九年度重上字第二十五號給付借款事件之判決，除以被上訴人等二人曾將 印鑑章及被上訴人【甲○○】連同存摺交予【吳美悅】，與其夫【洪輝明】 共同使用盜蓋於被上訴人【甲○○】為借款人欄及被上訴人【乙○○】為連 帶保證人欄外，又援引被上訴人等二人之《印鑑卡》之記載及《約定書》第 二條、第十一條等內容為其判斷之基礎，認定被上訴人等二人應負授權人（ 即授與代理權之人）責任云云，改判被上訴人等敗訴；惟最高法院九十一年 度台上字第一九二五號裁定駁回上訴之理由，竟謂原審認定被上訴人甲○○ 、乙○○應負授權人（即授與代理權之人）責任，並未援引《印鑑卡》之記 載及《約定書》第二條、第十一條等內容為其判斷之基礎云云，顯屬矛盾。 何況，本件案情與另案鈞院八十九年度重上字第二十五號及最高法院九十一 年度台上字第一九二五號給付借款事件之案情，並不相同，自不能比附援引 。
（十一）本件被上訴人等二人之住所係在所經營之宏祥宏祥公司，地址「台南縣後 壁鄉頂安村頂寮三二０號」）之二樓，此有宏祥公司之土地所有權狀、土 地登記簿謄本及抵押權設定契約書可證。至於【洪輝明】、【吳美悅】夫 婦係居住於吳宏振所有坐落台南縣後壁鄉○○○段頂寮小段一八六六號土 地上之農舍，併利用其空地種植花盆，此亦有該土地所有權狀可證。因該
農舍並無門牌號碼，【洪輝明】、【吳美悅】乃利用上述宏祥公司之地址 門牌號碼作為該農舍住所之門牌號碼，因此【洪輝明】在借據上所載之住 所，與被上訴人之住所相同，但並非住在一起。上訴人之此項陳述，顯屬 誤會。
（十二）又按所謂表見代理云者，係指代理人並無代理權，而因有可信其有代理權 之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理權僅限於意思表示範 圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為不僅不得成立代理，自 不得成立表見代理（最高法院八十九年度台上字第一一一六號判決意旨參 照）。本件【洪輝明】於向上訴人借款時，盜用被上訴人等之印章偽造被 上訴人等為其連帶保證人，或盜用被上訴人等二人之印章，偽造被上訴人 甲○○為借款人及偽造被上訴人乙○○為連帶保證人之行為，係不法行為 ，不僅不得成立代理，亦不得成立表見代理。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提出之證據外，補提最高法院判例要旨一 則、判決要旨三則、洪輝明自首狀、抵押權設定契約書、約定書及印鑑卡（均 影本）各一件、國人入出境日期證明書、土地登記謄本、土地所有權狀（均影 本）各二件為證，並聲請調閱本院九十一年度上訴字第五二五號偽造文書刑案 全卷。
理 由
一、上訴人之法定代理人原為【莊慶男】，因職務調動，已由【丙○○】接任，有其 提出之派令（影本‧參見本審卷第五五頁）可證，並據其具狀聲明承受訴訟（參 見本審卷第五三、五四頁），經核並無不合，應予准許；又原審判決【洪輝明】 敗訴部分，未據【洪輝明】提起上訴，此部分即不在本審審判範圍內；均合先敘 明。
二、本件上訴人起訴主張：原審被告【洪輝明】邀同被上訴人為連帶保證人，於如附 表㈢所示之借款日，分別向上訴人借得如附表㈢所示之金額，約定借款期間亦如 附表㈢所示，利息則按上訴人銀行之基本放款利率加年息百分之一‧五機動調整 按月計付，若逾期付息或到期未履行債務時，自逾期日起六個月以內，加付約定 利率之百分之十，超過六個月部分，另加付約定利率百分之二十之違約金；詎【 洪輝明】就上開借款各自附表㈢所示之利息起算日起未為清償，經催討無效，依 約即喪失期限利益；而被上訴人為各該借款之連帶保證人，應負連帶給付責任。 爰依借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人應與原審共同被告【洪輝明】 連帶給付上訴人六百萬元及附表㈢所示之利息、違約金之判決等語。三、被上訴人則以：渠等從未授權訴外人【洪輝明】或任何他人為任何借款或為保證 之行為，亦從未在上訴人所指《借款申請書》及《借據》之連帶保證人欄簽名或 蓋章，亦未與上訴人就系爭保證契約有任何口頭之意思表示一致，兩造間就系爭 借款自難謂有連帶保證契約存在。又因渠等於出國期間曾將印鑑章交付【吳美悅 】係為辦理繳納稅款，系爭借款之《借據》上之印鑑章均係遭【洪輝明】所盜蓋 ，業經台南地檢署對【洪輝明】提起公訴在案，則【洪輝明】之不法行為自無成 立表見代理之餘地。渠等不僅對系爭借款毫不知情，對【洪輝明】之前三十一筆 借款亦不知情，且該借款均係轉入【洪輝明】之帳戶，渠等自然不知向上訴人異
議。又【甲○○】除於八十五年一月十八日親自與【乙○○】前往上訴人銀行辦 理借款六百萬元外，從未有向上訴人銀行借款之行為，更從未任【洪輝明】之連 帶保證人。又渠等為第一次保證時根本未到場，往後如何依前所留之印鑑為對保 ，上訴人何以在此不符合規定手續，甚至不合法之情況下，連續違法以渠等任連 帶保證人而貸款予【洪輝明】，自不負連帶保證責任等語，資為抗辯。四、上訴人主張原審共同被告【洪輝明】於附表㈢所示之借款日，分別向上訴人借得 如該附表所示之款額，約定借款期間亦如該附表所示，利息則按上訴人銀行之基 本放款利率加年息百分之一‧五機動調整按月計付，若逾期付息或到期未履行債 務時，自逾期日起六個月以內，加付約定利率之百分之十，超過六個月部分，另 加付約定利率百分之二十之違約金，詎【洪輝明】就上開借款各自附表㈢所示之 利息起算日起未為清償，經催討無效，依約即喪失期限利益之事實，已據提出《 借據》｛均影本‧參見原審八十八年度促字第二五三七二號卷附；原審卷第三二 —三五頁）、《放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單》各四紙（參見原審卷 第五十－五三頁）為證，而經原審判命原審共同被告【洪輝明】應如數給付後， 【洪輝明】並未聲明不服，復為被上訴人所不爭，固堪信為真實；惟上訴人主張 【洪輝明】之上開借款係邀被上訴人等擔任連帶保證人，被上訴人等自應負連帶 給付責任等情，已為被上訴人等所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：（一）依上訴人於原審提出由【洪輝明】借貸如附表㈢所示款項而簽立之《借據》（ 均影本）上之〔連帶保證人〕欄雖簽蓋有被上訴人之姓名及印章，而其所蓋用 之印章又與被上訴人留存在上訴人銀行之《印鑑卡》之印文相符（參見原審卷 第二二頁），然被上訴人已否認為其所簽蓋，復為上訴人所不爭執，足認系爭 借款之《借據》並未經被上訴人〈親自〉簽名蓋章於〔連帶保證人〕欄。而上 訴人主張被上訴人等應負系爭借款之連帶保證責任，係以被上訴人同意其女婿 【洪輝明】、女兒【吳美悅】使用其《印鑑章》在本案借據上，而援引最高法 院三十七年上字第八八一六號判例意旨，推認被上訴人之女婿【洪輝明】、女 兒【吳美悅】應是被上訴人之〈意定代理人〉為論據；然上訴人並未能舉出具 體之事證以資證明被上訴人確有同意渠等之女婿【洪輝明】、女兒【吳美悅】 使用渠等之《印鑑章》在本案借據上，而上訴人所引最高法院三十七年上字第 八八一六號判例所揭〔借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據 而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。〕，係由於從「印章」和「作 押房契」可以推出授權範圍（設定抵押權之旨），故認為第三人之權益應先優 於本人受保護，而賦予此法律效果。準此，若僅有「印章」，由於無法推出授 權範圍，即應認第三人之權益無優先於本人保護之必要，第三人仍應就授權事 實負舉證責任為是。查本院八十九年度重上字第二五號事件所爭執之借款，係 以被上訴人【甲○○】為〈借款人〉，而以被上訴人【乙○○】為〈連帶保證 人〉，於銀行實務運作上，銀行同意放款時不將現款交付〈借款人〉，而係以 轉帳之方法將放款金額撥入〈借款人〉之帳戶內，並在〈借款人〉帶來之存摺 記載轉帳存款之日期與金額，故被上訴人【甲○○】之《存摺》即成為本院上 開確定判決認定之重要憑據；然本件被上訴人之女婿【洪輝明】、女兒【吳美 悅】係以被上訴人等名義為「連帶保證人」，而以【洪輝明】自為〈借款人〉
，而上訴人又非將【洪輝明】所借之款額撥入被上訴人【甲○○】在該銀行之 帳戶，則縱被上訴人【甲○○】之《存摺》仍為其女婿【洪輝明】、女兒【吳 美悅】所持有，究難以此即推認被上訴人已同意渠等女婿【洪輝明】、女兒【 吳美悅】使用渠等《印鑑章》而任系爭借款之〈連帶保證人〉。因此，僅有被 上訴人等之《印鑑章》，尚無法推出授權範圍，即與上開判例所揭示之情節有 間，自難援引該判例而推認被上訴人已同意其女婿【洪輝明】、女兒【吳美悅 】使用其《印鑑章》在本案借據之情事。至於上訴人另主張【洪輝明】在借到 本件系爭借款之前經濟狀況良好，無盜用被上訴人等印鑑章之必要，且【洪輝 明】向上訴人借用如附表編號、、筆款額時，被上訴人等在國內，【洪 輝明】亦無盜用之可能云云，純屬上訴人推測之詞，尚難遽以認定被上訴人等 有授權之事實。而上訴人又未就被上訴人等確有授權之事實負舉證之責，則其 主張【洪輝明】、【吳美悅】為被上訴人等就系爭借款之〈意定代理人〉，即 非可採。
（二）按〔民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以 本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。〕（最高 法院六十八年台上字第一０八一號判例參照）；又〔由自己之行為表示以代理 權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使 第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二 一三０號判例參照）。而我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定 事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受辦理之特定事項外，其他以本
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