臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第234號
上 訴 人 鄧月桃（即新添商行）
訴訟代理人 曾海光律師
上 訴 人 丁○○
上訴人共同
訴訟代理人 己○○
被 上訴人 台灣省農會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蔣志明律師
複 代理人 楊榮富律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年5月
31日臺灣臺中地方法院93年度訴字第52號第一審判決提起上訴，
，本院於民國95年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決第一項應減縮為被告〔即本件上訴人〕應連帶給付原告〔即本件被上訴人〕新台幣壹佰伍拾萬陸仟叄佰柒拾元及自民國九十三年一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有 法定代理人承受其訴訟以前當然停止；第170條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟 法第170條、第175條分別定有明文。經查，被上訴人之法定 代理人已由古源俊變更為丙○○，有行政院農業委員會94年 4月28日農輔字第09401 21334號函附在本院卷可稽（見本院 卷第26-28頁），被上訴人依首開規定聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴 。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回（遲延利息部分之請求於本院減 縮為自起訴狀繕本送達被告即上訴人鄧月桃之次日〔即93年 1月9日〕起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。 ㈡訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人鄧月桃（即新添商行，下稱鄧月桃。再新添商行之實 際經營人為己○○，與上訴人鄧月桃為夫妻）以上訴人丁○
○為連帶保證人，於民國（下同）87年1月1日與被上訴人訂 立乳品承銷契約，承銷區域為基隆市（註：己○○自57年起 即承銷被上訴人乳品），並訂有「台農乳品承銷同意書」之 書面契約（下稱系爭承銷同意書），依系爭承銷同意書第12 條約定，承銷人就承銷之容器（即空瓶箱）未能繳回者，於 結束承銷業務時，承銷人願以現金賠償。按鄧月桃（即新添 商行）自92年5月22日起即無承銷權（即結束承銷業務）， 計鄧月桃即新添商行自91年11月13日起至92年6月29日止共 積欠承銷免回收保久乳品之貨款新台幣（下同）1,003,734 元（已扣除溢繳之回收乳貨款526元、低溫紙盒貨款730元） 。又被上訴人所承銷之乳品價格未包含乳品容器（即空瓶箱 ），鄧月桃（即新添商行）截至92年10月31日止逾期未繳回 保久乳空箱716只（每只90元）、空瓶92,049支（每支4元） 、低溫紙盒空箱500只（每只140元），是鄧月桃（即新添商 行）應賠償被上訴人之容器費計502,636元。爰依系爭契約 第9條、第12條之約定及買賣、連帶保證之法律關係提起本 件訴訟，訴請上訴人應連帶給付被上訴人1,506,370元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，並願供擔保，請准為假執行之宣告等語。㈡、在本院之補充陳述：
⒈經查上訴人積欠被上訴人貨款共計1,003,734元一節，為上 訴人於本件訴訟所不爭執，復經上訴人於 鈞院94年度上字 第257號兩造間確認經銷關係存在事件中所自承，自堪信為 真實。
⒉上訴人以伊取得南港區之經銷權，被上訴人未盡經銷契約之 從給付之義務，而阻止志遠商行於南港區經銷或對志遠商行 之越區行為加以處罰為由，主張同時履行抗辯權，而拒絕給 付上開貨款云云，並無理由：
⑴上訴人並未取得南港區之經銷權：
①參諸系爭同意書第11條第1項之內容「承銷人承銷本項產器 品願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產，其設定金 額按本同意書第6條之平均銷售量計算，．．，即承銷人應 提．．以上之質權或抵銷權設定」、第20條第1項「本承銷 同意書經承銷人簽章後，連同本書第11條之質權或抵押權設 定證明書提交貴會（即被上訴人）．．。」、第2項「續辦 之申請應經貴會認可，並願依貴會之通知期限內辦理續簽同 意書寄送貴會，逾期或未按規定辦理者貴會亦得認為承銷人 自願放棄繼續承銷。」等語。足見，承銷人縱在於原承銷區 ，亦應按承銷數量而提供數額不等之擔保（質權或抵押權） 予提供乳品之被上訴人，且經被上訴人認可無訛。而按，解
釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 。民法第98條，定有明文。另參諸最高法院19年上字第58號 、19年上字第453號、39年台上字第1053號判例要旨及65年 台上字第2135號號判決要旨以觀可知「解釋契約，應探求當 事人立約時之真意，而於文義及理論上詳為推求當事人之真 意為如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目 的及交易上之習慣，而本於經濟法則，基於誠實信用原則而 為判斷。」換言之，契約既為屬有相對人之意思表示之一， 則其解釋方法，為平衡當事人的利益及合理分配危險，應以 客觀上表示價值作為認定意思表示內容的準據（即規範的解 釋，闡釋性解釋）。在此種解釋，一方面要求表意人於表示 其意思時，應顧及相對人了解可能性；他方面相對人亦須盡 必要注意去正確了解表意人之所欲，故在解釋上應特別斟酌 相對人明知或可得而知的事實，並就磋商過程、交易目的及 利益狀態，依交易慣例及誠實信用原則加以判斷。是於擴張 承銷區域時，承銷數量即隨之增加，則承銷權自亦應增加擔 保，並於完成提供或設定擔保之手續時，經被上訴人認可， 始認為取得擴張承銷區域之承銷權。
②本件上訴人鄧月桃（即新添商行）主張其已取得南港區之台 農乳品承銷權，係以被上訴人於90年8月21日台農乳中廠業 字第138號函（即被證1）為其證據方法，然參諸該函係載： 「貴商號（指上訴人鄧月桃即新添商行），申請擴大營運區 域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設定額50 萬 元，．．，請查照。」等語。復參諸，卷附92年1月10日被 上訴人發函予上訴人鄧月桃（新添商行）之函文（發文字號 ：台農乳中廠業字第007號）載明：「貴商號（即上訴人鄧 月桃）於90年8月21日申請擴大營運經銷南港區域，業經本 廠通知貴商再增補抵押設定50萬元正，貴商迄今木辦理增設 ．．，同時該區域應另簽辦本廠銷售同意書，經報核後正式 於該區域具有經銷權，請查照配合辦理。」等語，足見上訴 人鄧月桃並未完成提供設定擔保之手續，並經被上訴人認可 前，尚未取得南港區之承銷權甚明。
③再按將要約擴張、限制或為其他變更而為承諾者，視為拒絕 原要約而為新要約，民法第160條定有明文。是以上訴人鄧 月桃申請擴大至南港區之經銷權，既經被上訴人於90年8月 21日以台農乳中廠業字第138號函中載明：「貴商號，申請 擴大營運區域至南港區乙節，本廠敬表同意，請增補抵押設 定額50萬元正，為維繫雙方長期合作，南港區每月銷售量應 達到550箱以上，期能達成核定之計畫目標量。請查照。」 等語，足徵被上訴人係就上訴人鄧月桃有關擴大至南港區經
銷權之要約，增加限制即要求增補抵押設定額50萬元及該區 每月銷售量應達550箱以上，自應視為拒絕原要約而為新要 約，於上訴人鄧月桃依被上訴人所為之限制增補抵押設定額 50萬元前，自難謂兩造已有擴大至南港區經銷之合意。 ④復查上訴人申請將經銷區域擴大至南港區，即令僅係將原繼 續經銷契約之區域予以擴大，亦屬單方面要求變更契約內容 ，就變更契約內容之部分，猶如新要約，然契約之成立，須 要約與承諾一致，亦應得被上訴人之承諾，何能成立而生效 ？況且，姑不論被上訴人於90年8月21日函文中，要求上訴 人增補50萬元之抵押權設定，究屬拒絕原要約，而視為新要 約，抑或僅為生效要件（上訴人自承為生效要件，此參上訴 人於上訴理由㈡狀第1頁記載：「依被上訴人民國90年8月21 日台農乳中廠業務138號函所載，．．至於尚須增補50萬元 ，則為生效條件之情形．．。」等語自明），於上訴人完成 增補設定抵押權50萬元以前，自難謂上訴人已取得南港區之 經銷甚明。
⑤又按承銷人承銷本項產品願提供相當價值以上之有價證券或 同值不動產之質權或抵押權設定，其設定金額按本同意書第 6條之平均每月基本銷售量計算，在1,000箱以下為46萬元， 1,500箱以下為69萬元（以每增加500箱以內，增加23萬元餘 類推）即承銷人應提115萬元以上之質權或抵押權設定。上 項質權或抵押權設定之金額，如承銷人每月實際銷售量超過 基本銷售量時，貴會得隨時要求承銷人增提同等比例之相當 價值質權或抵押權設定，並應在1個月內辦妥設定登記手續 ，否則超過部份貴會得予停止出貨，承銷人絕無異議。本項 質權或抵押權設定登記，其費用及辦理手續，悉由承銷人自 行負責辦妥提交貴會，系爭經銷同意書第11條定有明文。系 爭經銷同意書之所以有上開規定，乃因設定抵押權之目的係 在作為承銷人貨款及空箱、瓶繳回之擔保，是以苟承銷人之 實際經銷數量已超過基本銷售量，則當初依基本銷售量為基 準所設定之抵押權，即不足擔保，而有再增加之必要。基此 ，即令如上訴人所云90年時，上訴人之基本銷售量已降為 1,309箱，然依上訴人所提呈之資料所示，上訴人90年1月之 實際銷售量仍高達2,160箱（1,610＋550）、2月之實際銷售 量則高達2,886箱（2,436＋450），自仍應維持原148萬之抵 押權設定，始足供擔保。是以上訴人稱90年時其基本銷售量 為1,309箱，故所需提供抵押擔保已降為69萬元云云，要無 足取。再者，上訴人鄧月桃就原經銷區域即基隆區域所為之 擔保，是否已超過相當之擔保，與本件被上訴人依上開函文 要求有關擴大至南港區之經銷，須增設抵押權設定，要屬二
事，上訴人焉能片面主張以原擔保之金額轉而代替被上訴人 所要求增補之50萬元抵押權設定？從而，上訴人謂原抵押權 設定，於90年間超過79萬元（實際上原擔保並無超過之情形 ），已逾被上訴人要求增補之50萬元，自無庸再為擔保之必 要云云，要屬無據。
⑥另查上訴人與正豐行結盟及聯保之範圍，僅限於上訴人與正 豐行間就彼此之債務（即貨款、空箱、瓶之繳回等債務）負 連帶之責，被上訴人並未同意上訴人與正豐行以結盟及聯保 之方式，來代替本件抵押權之增設，此參被上訴人向上訴人 提出擴大經銷權至南港區之申請後，被上訴人即以90年8月 21日之函文要求上訴人增補抵押權設定自明。準此，上訴人 謂：被上訴人同意由上訴人以聯保代增補抵押權之設定云云 ，要非屬實。至於上訴人所指被上訴人91年1月21日及同年5 月3日之函文，至多僅能證明被上訴人依上訴人與正豐行互 為聯保之約定，要求正豐行就新添商行積欠之貨款負責而已 。再者，參諸上開兩函文並無隻字片語提及被上訴人同意以 聯保之方式來代替本件抵押權之增補，佐以被上訴人92年1 月10日再次發函予上訴人，要求上訴人增補設定抵押權50萬 元等情，亦徵被上訴人確無同意以聯保方式代增補抵押權設 定之表示。
⑦再查於上訴人完成抵押權之增補設定，且經被上訴人認可前 ，雙方就上訴人於南港區之經銷一節，其意思表示並未合致 ，已如前述，又契約因雙方合致成立，與之附有停止條件或 解除條件之情形，顯不相同，自無民法第99條以下有關條件 章節適用之餘地（含民法第101條）。況且，擔保品之提供 是否符合要求，每隨擔保品之位置、面積、已設定抵押權之 狀況而異，且此既為契約合意與否之要件，則被上訴人擁有 絕對之決定權（即認可），否則無異上訴人可得強制契約之 成立，是上訴人主張：伊已提出不動產（即原已設定抵押之 台北縣瑞芳鎮○○○段之土地共24筆）以供擔保，被上訴人 以日後難以處分拒絕，有違其對其他承銷人之情形，而認被 上訴人係以不正當之行為阻止伊提供擔保之事實，應有民法 第101條第1項之適用云云，要不足採憑。再者，上訴人提出 上開24筆土地作為擔保時，被上訴人之承辦人員李涵恕即向 當時被上訴人之法律顧問李兆祥律師洽詢，是否接受此擔保 ，經李兆祥律師告知上開土地恐難為有效擔保後，被上訴人 之承辦人員始否准以上開土地作為擔保，焉能指有何不正當 行為可言？至於嗣後捷鵬商行（與新添商行、正豐行之實際 負責人均為己○○）以上開擔保品作為抵押，申請南港區之 經銷權時，則因該時之承辦人員為趙國峰，並未事先詢問法
律顧問李兆祥律師，是以不知上開抵押物恐有不足擔保之情 形，因而准捷鵬商行之申請。準此，上訴人徒以嗣後被上訴 人准捷鵬商行以之作為擔保品一情，倒果為因，遽謂：被上 訴人先前否准上訴人以之為擔保，係不正當之方法云云，亦 屬無據。
⑧依系爭同意書第4條第2款之規定，任何經銷商均應於核定之 經銷區域經銷，而不得越區銷售，亦即即令係空區亦不得越 區銷售，避免有礙整體之經銷秩序，上訴人稱：南港區若為 空區，則無越區銷售之問題云云，要無足取。準此，南港區 既未經核准列入為上訴人承銷之範圍，上訴人原即無權指摘 第三人是否進入該區承銷，被上訴人係於上訴人舉發志遠商 行越區銷售後，自行為維持承銷秩序，始去函告知志遠商行 勿越區銷售（此請參酌鮮乳廠91年12月27日函），上訴人亦 不得執此主張被上訴人已同意其就南港區有承銷權。另被上 訴人既尚未核准上訴人將經銷權擴至南港區，自無同意上訴 人於該區經銷之情事，是以即令上訴人實際上有至該區從事 經銷行為，亦係未經被上訴人同意所為之私下越區經銷行為 ，因此在無其他經銷商檢舉之情況下，被上訴人自無發函指 稱上訴人越區銷售之可能，併予敘明。
⑵退步言之，姑且不論上訴人是否有取得南港區之經銷權，然 因上訴人主張志遠商行在南港區越區經銷，被上訴人未予處 置乙節為被上訴人所否認，依法應由上訴人就其主張有利於 己之事實負舉證責任，雖上訴人提出被上訴人對志遠商行函 表示勿越區銷售之函件一紙為證，惟上開函件僅係被上訴人 促其經銷商勿越區經銷之函件，並不足以證明志遠商行確有 越區經銷之事實，上訴人復無其他證據佐證，自不能以上開 函件而認志遠商行確有越區經銷之事實。況依該函顯示，被 上訴人於接獲檢舉，亦有處置，上訴人指被上訴人未阻止志 遠商行至南港區銷售云云，與事實不符，要不足取。另依系 爭承銷同意書第4條之規定，處罰經銷商，乃被上訴人之權 利，並非義務，且需被上訴人已掌握經銷商已有上開違約之 事證，否則被上訴人仍不得依約處罰。且觀諸兩造之經銷同 意書，亦無任何被上訴人對於其他經銷商越區不處罰，即應 負損害賠償之約定。又民法第360條規定買賣之物，缺少出 賣人所保證之品質者，買受人得請求不履行之損害賠償，兩 造為經銷之關係，並非買賣關係，自無該條之適用，再民法 第227條第2項所定因不完全給付而生前項以外之損害者，債 權人並得請求賠償，係指於加害給付所生之損害賠償，亦與 本件無符合要件，上訴人對於其所主張之債務不履行損害賠 償請求權之主張已嫌失據。尤以所謂同時履行之抗辯，乃係
基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契 約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方 之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時 履行之抗辯（最高法院著有59年度台上字第850號判例參照 ）。上訴人依承銷關係支付貨款之目的，主要在取得乳品之 銷售為對價，因此上訴人給付貨款之義務，與被上訴人供給 乳品之義務，始立於對待給付之地位。除此之外，即令被上 訴人有違反其他義務之情形，而生賠償之事由，亦與上訴人 之貨款給付義務，非立於互為對待給付之關係，上訴人自不 得行使同時履行抗辯權，而拒絕給付貨款等情，業經 鈞院 94年度上字第257號判決（見證2）說明甚詳，是以上訴人以 伊取得南港區之經銷權，被上訴人未盡經銷契約之從給付之 義務，而阻止志遠商行於南港區經銷或對志遠商行之越區行 為加以處罰為由，主張同時履行抗辯權，而拒絕給付上開貨 款云云，均屬無據。
⑶又查被上訴人終止上訴人於基隆區之承銷權，於法有據，業 經 鈞院94年度上字第257號判決，於理由欄中敘明詳細， 並因此駁回上訴人於該案件有關確認兩造間基隆區經銷關係 存在之上訴，是以本件上訴人主張被上訴人係片面非法終止 其基隆區之經銷權，故伊得請求所失利益174萬431元之賠償 ，並與上訴人得請求之貨款為抵銷云云，亦無足取。 ⑷再查上訴人鄧月桃即即新添商行稱其於90年8月21日曾與被 上訴人協議被上訴人應補助3%之實物獎勵，然未見被上訴人 履行，且拒不給付上開會議記議，伊已向被上訴人要求提出 上開會議記錄，否則將暫時保留該貨款計26萬1元，而被上 訴人既未提出，則應視被上訴人已拋棄該筆貨款云云，全係 出於上訴人鄧月桃即即新添商行單方主張即認定被上訴人拋 棄貨款債權，顯無可採。
⒉就上訴人積欠空瓶箱，應予賠償之部分：
⑴經查新添商行即上訴人之實際經營人己○○於原審時就被上 訴人請求積欠之容器費50萬2,636元，自承積欠被上訴人之 容器費為20萬8,636元，僅爭執未收到編號30389、30453二 批貨，而主張應扣除該二批貨之空箱及空瓶箱29萬4,000元 ，此參己○○於94年2月16日原審之言詞辯論筆錄以上訴人 丁○○之訴訟代理人身分陳稱：30389、30453這二批貨，保 久乳的空箱及空瓶總價值為29萬4,000元，此部分沒有爭執 。上訴人主張所積欠的容器費應該是50萬2,636元減掉29萬 4,000元，即20萬8,636元（包括三種容器），其餘的不爭執 等語自明，是上訴人猶指稱：被上訴人所提出空箱及空瓶數
，實有疑竇云云，要無足取。
⑵復查承銷商向被上訴人訂貨，被上訴人係開立成品出庫單， 一式六聯，一、二聯自留，其餘四聯，併同乳品交由貨運行 運送，嗣貨運行將乳品送至承銷商處，而由承銷商於受領單 位簽收欄中簽名表示領取後，由貨運行將第四聯即貨運請款 聯，交予被上訴人，以向被上訴人請領運費。基此運送流程 ，系爭編號70178、80035之出貨單即成品出庫單，既經受領 人於受領單位簽收中簽具上訴人實際負責人己○○之姓名， 嗣由松億貨運行，向被上訴人請領運送費用，自可證明上開 兩批貨物，業經收受無訛。再者，上開兩批貨品，其出庫單 之名義人為上訴人，而由被上訴人交松億公司運送，並交待 送至戊○○之乙億商行，且松億公司受託運送之乳品，每隔 一段時間即有出庫單上為上訴人之名稱，而送至乙億商行之 情形，至於將出庫單上為上訴人之名稱，而送至乙億公司之 原因，係為上訴人所交待，且「據了解」之原因為上訴人與 乙億公司合併拿獎勵，因此會要求獎勵品分送兩方等情，分 別業經證人甲○○、乙○○2人供述屬實，是以該兩批乳品 係由上訴人交待送至乙億公司，嗣亦經乙億公司收受，要屬 甚明。至於該兩批乳品固由乙億公司收受，然乳品之受貨名 義人為上訴人，係上訴人基於與乙億公司內部之約定，自行 指示被上訴人送至乙億公司，自應仍由上訴人負擔空瓶箱之 繳回義務。準此，上訴人徒以伊未收取上開乳品為由，主張 其應繳回之空瓶箱應扣除上開兩批乳品之空瓶箱金額，亦不 足採憑。
⑶再查出庫單30453號所載出貨 700箱（按一箱 30瓶，空瓶為 2萬1,000支），係上訴人要求被上訴人將台中市經銷商乙億 有限公司84年 3月28日出庫單 30303號出貨之 700箱併入上 訴人84年3月份之帳下，亦即此批乳品運交乙億公司，而記 入上訴人帳下，此由乙億公司之運銷收入明細表並無記載出 庫單 30303號之入貨即可證明，因此在出庫單編號 30453之 700箱乳品，即為乙億公司收到之700箱，此業經當時之承辦 人員即證人黃輝真供述甚明。至於證人戊○○雖證稱不記得 有無收到上開乳品，且無要求被上訴人變更訂貨單之情形等 語，並否認上開出庫品之乙億戊○○之印章非伊所蓋，並稱 伊簽收，均係簽名，不曾蓋章等情，然參諸證人甲○○證述 ：證人戊○○如果自己簽收，就會自己蓋章等語，足見證人 戊○○上開證詞要屬不實，而係曲護上訴人之詞，亦不足取 。
⑷再查成品出庫單編號30389號之乳品，係由被上訴人委託松 億貨運行「車號061」，「司機胡銀章」，於84年4月28日運
出交付上訴人，上訴人雖稱未簽收，但參酌84年4月29日上 訴人繳回空瓶箱一批，此有空瓶箱繳回單可憑，亦由松億貨 運行「車號061」，「司機胡銀章」所運回，足可證明胡銀 章將此批乳品交付上訴人後，上訴人併將空瓶箱託由胡銀章 繳回被上訴人甚明，上訴人徒以出庫單未經伊簽收為由，而 否認收受此批乳品云云，實非有理。
⑸又按系爭承銷台農乳品同意書第12條約定：「承銷人（註： 即上訴人鄧月桃即新添商行）願負責將承銷品之容器（即空 瓶箱）自出貨日起算於限期40天（離島90天東台60天）內儘 速收回，交由貴會（即被上訴人）運回。除……，其超過破 損或逾期未能繳回工廠部分，於結束承銷業務時，承銷人願 以現金賠償，上項容器之賠償標準，為乳瓶每支4元，外裝 膠塑箱每個90元。……。」本件被上訴人主張，上訴人鄧月 桃即新添商行自92年5月22日起即無基隆市之經銷權（先不 論上訴人鄧月桃即新添商行主張被上訴人終止承銷權是否合 法）。換言之，自該時起上訴人鄧月桃（新添商行）始結束 承銷業務，而被上訴人則於92年12月26日起訴，依上開約定 ，被上訴人係自結束承銷業務時，始得向承銷人請求賠償， 是姑且不論，本件被上訴人請求之系爭容器費用，是否適用 民法第127條第8款規定之2年短期時效，本件被上訴人就容 器費用之請求，顯尚未罹於時效甚明。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人2人對於上訴人鄧月桃即新添商行尚積欠被上訴人貨 款1,003,734元部分並不爭執。然被上訴人前同意上訴人鄧 月桃（即新添商行）於90年8月擴大乳品經銷區域至台北市 南港區，然卻未盡經銷契約之從給付義務（附隨義務）即保 障上訴人鄧月桃即新添商行於南港區之承銷權，阻止同為承 銷商之志遠商行於未經被上訴人許可下越區至南港區削價競 爭或依系爭契約第4條約定，對志遠商行之越區行為加以處 罰，自有不完全給付情事（即未盡附隨義務或從給付義務） 。上訴人鄧月桃（新添商行）前已依民法第264條之規定， 主張同時履行抗辯權，要求被上訴人處理前開違法情事並賠 償上訴人損失後，即同意給付貨款。然被上訴人竟不為處理 ，被告鄧月桃即新添商行自得拒付貨款，且被上訴人亦不得 以上訴人鄧月桃（即新添商行）未付貨款而終止契約，是被 上訴人片面終止上訴人鄧月桃（即新添商行）基隆市之承銷 權，自非合法，對於上訴人鄧月桃（即新添商行）因之所受 之損失，依民法第227條第2項自應負賠償之責。計自92年5 月22日至同年10月31日止，損失之利益共計1,740,431元。 又被上訴人未履行上開附隨義務，既屬不完全給付，即使上
訴人鄧月桃（即新添商行）無法獲經銷契約所保障之品質而 受損害，上訴人鄧月桃（即新添商行）依民法第360條之規 定，亦得請求被上訴人賠償上開損害。再者，被上訴人片面 終止系爭契約致上訴人鄧月桃（即新添商行）受有上開損害 ，已屬故意不法侵害上訴人鄧月桃（即新添商行）依經銷權 所得主張之權利，依民法第184條第1項前段自應負賠償責任 。故而，無論依債務不履行、物之瑕疵擔保責任及侵權行為 之法律關係，被上訴人既應賠償上訴人鄧月桃（即新添商行 ）上開之損害，是上訴人並就前開損害金額範圍內自得對被 上訴人主張抵銷本件之貨款。至於容器（空瓶箱）費用部分 ，上訴人鄧月桃（即新添商行）實際未繳回之空瓶數非如被 上訴人所主張，就編號30389、30453（合計294,000元）、 70718（106,050元）、80035（44,100元）4批貨，被上訴人 並未出貨，是上開部分被上訴人之請求自無理由。且依民法 第127條第8款規定，本件被上訴人主張之貨款其時效期間為 二年，是本件有關被上訴人主張容器費用部分，於90年12月 27日（註：被上訴人提起本件訴訟之時間為92年12月26日） 以前之部分，上訴人鄧月桃（即新添商行）亦主張時效之抗 辯。是本件被上訴人之主張，要無理由等語，資以抗辯。㈡、在本院之補充陳述：
⒈上訴人是否已取得南港地區之承銷權？
①依系爭同意書第十一條第一項規定：「承銷人承銷本項產品 願提供相當價值以上之有價證券或同值不動產之質權或抵押 權設定，其設定金額按本同意書第六條之平均每月基本銷售 量計算，在一千箱以下為肆拾陸萬元，一千五百箱以下為陸 拾玖萬元（以每增加五百箱以內增加貳拾參萬元餘類推）． ．．」，當時系爭同意書係依上訴人新添商行於民國八十七 年之平均銷售量2084箱加以認定，故須提供115萬元之質押 設定即承銷人應提供115萬元之質權或抵押權設定，惟上訴 人卻提供超出上述標準，而同意設定148萬元之抵押債權予 被上訴人（參上證一），則當時即已超出33萬元，然查自民 國八十八年後，被上訴人即不再與各經銷商簽署類似系爭同 意書之文件，而係援例依各先前所簽立之同意書內容作為依 據，由於市場競爭激烈，被上訴人乳品市佔率逐年下降，各 經銷商之月銷售額，亦逐年下降，雙方雖未簽立新承銷同意 書，而被上訴人對各經銷商每年下降之銷售量，亦同意不依 原簽立同意書之銷售量條件要求，顯見雙方早已同意以每年 實際之銷售量為依據，則依民法第一百五十三條第一項之規 定，應認雙方已以默示方式，另行成立承銷同意書，此由被 上訴人於原審亦未否認其自民國八十八年起迄至提起本案前
，並未另行簽立承銷同意書，即可得證，則原審法院對此未 予斟酌，已有未當之處。
②由被上訴人於民國九十年所訂定之平均銷量目標量可知（上 證二），上訴人新添商行於國九十年之銷售目標量為回收乳 909箱，免回收乳400箱，合計為1309箱，如前所述，雙方自 簽訂系爭同意書後，即未再續簽新承銷同意書，雙方雖以繼 續性契約，維持雙方關係，然既因市場變化，故被上訴人所 訂定之銷售量亦隨之變動，則由上證一之記載，被上訴人要 求上訴人新添商行之平均銷售量，已降為1309箱，推之系爭 同意書第十一條之規定，上訴人僅須提供69萬元之質押擔保 即可，惟上訴人新添商行既係提供148萬之抵押，已如前述 ，則其間之差額達79萬元之多，早已超越被上訴人因上訴人 跨足南港地區所需增補之50萬元，原審法院不但未深究二者 時空之差距，復未依客觀觀察者之角度，亦未依民法之誠信 原則，斟酌市場之變化及交易習慣，從而為不利於上訴人之 認定，實有未當。
③復且一德商行於民國九十年三月前，原為被上訴人於南港地 區之經銷商，然因其銷售額過低，遭被上訴人撤銷其資格， 上訴人因此於民國九十年六月向被上訴人申請，並提供上訴 人與正豐行之結盟及聯保函（參原審被證十六），被上訴人 雖主張已另去函其要求上訴人增補五十萬元，由於上訴人先 前亦曾以聯保方式作為擔保，並為被上訴人所接受，則本件 上訴人既已提出聯保函以為擔保，且依被上訴人於民國九十 一年一月廿一日及同年五月三日之來函（參上證三），均可 證明被上訴人已同意上訴人以聯保代增補抵押之情形，則聯 保所擔保之金額為二百四十萬元（即正豐行之抵押擔保金額 為九十二萬元加計新添商行之一百四十八萬元），早已逾前 揭同意書第十一條之規定，被上訴人卻猶辯稱因上訴人新添 商行未辦增補，故其尚未取得南港地區之經銷權乙節，實為 謬誤，而原審法院對上述聯保函完全未予置喙，亦屬不當， 自有違誤之處。
④按民法第一百零一條第一項規定：「因條件成就而受不利益 之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已 成就」，本件上訴人於原審既已主張被上訴人未斟酌上述之 聯保函，及已超額抵押之事實，復要求上訴人另須增補五十 萬元，亦不同意上訴人另提供抵押以為替代，此不但與系爭 同意書第十一條之規定，即可以不動產抵押之方式為之之方 式，且刻意不配合上訴人至銀行辦理定存擔保之情形，自可 認定為以「不正當行為阻其條件成就」，且因被上訴人若阻 其條件成就，則無須對上訴人因長期受他方因越區經營而受
損之情形負責，自屬「因條件成就而受不利益之當事人」， 然原審法院卻逕認被上訴人有絕對之決定權，已嫌速斷，自 屬判決有重大瑕疵之情形，原判決實有廢棄之必要。 ⑤依被上訴人民國九十年八月二十一日台農乳中廠業務138號 函所載，被上訴人業已同意上訴人申請擴大營運區域至南港 區，然原審法院以上訴人既未依規定完成增補50萬元之抵押 設定，依民法第九十八條之解釋，契約尚未成立，惟細繹系 爭承銷同意書第四條第二款之規定「未經貴會（即被上訴人 ）之書面同意越區銷售者」，顯見越區銷售獲被上訴人書面 同意即可，至於尚須增補50萬元，則為生效條件之情形，自 屬民法第100條及第101條之範圍。
⑥查上訴人民國九十年五月卅一日向被上訴人申請擴大經營區 域至南港地區後（參上證五），隨即獲被上訴人同意以系爭 聯保書為代替抵押設定，故上訴人方提供聯保書予被上訴人 ，依上證二可知，被上訴人亦未否認其效力，更且被上訴人 其後復依聯保書之規定，停止供貨予正豐行，倘被上訴人當 時認上訴人申請擴大須增補50萬元（被上訴人要求增補50萬 元係依系爭承銷同意書之規定，即1000箱以下應設定46萬元 之擔保而來），為何又要求上訴人提出聯保書？事實上係因 當時雙方已合意，故由上訴人延續先前擔任北區經銷商推廣 促銷人連保之方式（上證六），以聯保書替代抵押設定，否 則上訴人於申請擴大營運區時，並未提出聯保書之條件（參 上證五），自無須另提供聯保書以為擔保，何以於上訴人申 請後，被上訴人卻要求上訴人提供？此亦不通之理，則被上 訴人雖稱其未同意以此為代替擔保，然上訴人依類推民法第 一百六十九條表見代理之規定，主張被上訴人已同意上訴人 擴大銷售至南港地區，始符誠信原則。
⑦參酌系爭承銷同意書第廿條之規定，顯係將有無提交質權或 抵押權設定作為生效要件，而非成立要件，原審法院徒以被 上訴人未同意，且上訴人亦未設定抵押，而認系爭契約尚未 成立，實已將成立要件與生效要件混淆，自不足採。況雙方 既認定系爭銷售行為為繼續性契約，並延續原系爭承銷同意 書之期間（因系爭承銷同意書於民國87年12月31日終止）， 則既仍有效力，又何來另訂新要約之情形？顯見本件擴大營 運至南港地區，並非成立新契約，而僅係將繼續性契約中之 經銷區域加以擴大，被上訴人卻濫用權利，不當曲解原系爭 承銷書之內容，自屬不正當之行為。
⑧復查被上訴人於另案稱其係本於維持承銷秩序及基於系爭承 銷同意書第二條之規定調整承銷區域權限，去函通知志遠商 行勿越區銷售，尚不得認被上訴人同意上訴人就南港區有承
銷權，然則當時南港地區若被上訴人尚未同意上訴人已有承 銷權，則該地區既無任何指定之承銷商，該地區乃為空區， 並無越區問題，故當時上訴人既已在南港地區承銷，若被上 訴人認上訴人並無承銷權，則志遠商行於南港地區銷售之行 為亦非越區銷售，其未違反系爭經銷同意書之規定（因該地 區尚無承銷商），否則推而言之，上訴人豈非亦因未取得承 銷權而同屬越區之行為，惟被上訴人既從未稱上訴人於南港 地區之銷售行為為越區，而僅主張志遠商行為越區，顯見被 上訴人本即已認定南港地區之承銷權歸上訴人所有，方有上 述之舉措，被上訴人徒稱其未同意，卻無法解釋何以未認定 上訴人為越區或為何志遠商行於區銷售卻係越區之行為？至 若被上訴人舉94年度上字第257號判決，認上訴人對志遠商 行有無越區未舉證乙節，查上訴人已於 鈞院民國九十五年 一月十七日庭訊時，呈交志遠商行越區經營之照片，自可為 證，不容被上訴人否認。
⑨再查由先前之上訴理由狀所述之抵押額及聯保書，上訴人早 已超過系爭承銷規定之抵押數額，而由上訴人於原審法院所 提出之土地擔保及定存單，卻不獲被上訴人協助辦理設定可 知，被上訴人確係以不正當之方式阻止系爭擴大經銷權至南 港地區之條件成就，自應視為條件已成就。
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