違反稅捐稽徵法等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(二)字,95年度,94號
TNHM,95,上更(二),94,20060501,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　95年度上更(二)字第94號
上　訴　人
即　被　告　丙○○
　　　　　　　　　　現於臺灣臺南看守所羈押中
選任辯護人　楊瓊雅律師
上列上訴人因違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣嘉義地方法院93
年度訴緝字第9號中華民國93年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署80年度偵字第4011號），提起上訴，經
最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、丙○○於民國（下同）七十二年間，因詐欺案件，經原審判 處有期徒刑二年五月，於上訴後經本院駁回上訴確定，於七 十三年十二月十九日入監執行，於七十五年三月十一日執行 完畢。詎丙○○與丁○○（18年11月26日生，業經原審以八 十二年訴緝字第四七號判決處有期徒刑二年確定）竟基於共 同犯意之聯絡，於七十九年七月十七日在嘉義市湖內里湖子 內四十之五號設立無進貨、銷貨事實之「開利企業社」，由 丁○○為登記負責人，為商業主人，即商業會計法所稱之商 業負責人，丙○○則為該企業社之員工，二人均為從事業務 之人，明知開利企業社與如附表一所示之公司行號並無實際 交易行為，竟共同基於違反商業會計法及幫助逃漏稅捐之犯 意聯絡，並基於概括之犯意，於如附表一所示之時間，於不 詳地點，由丙○○或丁○○填具如附表一所示內容之發票， 而填製不實之會計憑證後，或由丙○○將之交付與附表一編 號二十九之龍檜企業有限公司（下簡稱龍檜公司）、編號三 十一之玉港木業股份有限公司（下簡稱玉港公司）、編號三 十二之金港企業股份有限公司（下簡稱金港公司）、編號三 十九之聖龍有限公司之負責人（下簡稱聖龍公司），或由丁 ○○將填具之發票交予與其有犯意聯絡之庚○○（36年10月 5日生，業據臺灣嘉義地方法院另案判處有期徒刑一年十月 確定），由庚○○將之交付與附表一編號三十八之仁友企業 股份有限公司（下簡稱仁友公司）負責人；或由丁○○將填 具之發票交與庚○○，再由庚○○將之交予與其有犯意聯絡 之楊春重（16年2月16日生，已據臺灣嘉義地方法院另案判 處有期徒刑一年六月確定）後，由楊春重將之交付與附表一 編號三十三之津源土木包工業、編號三十四之大億營造有限



公司負責人；或由丁○○將填具之發票交與庚○○，由庚○ ○將之交與楊春重，再由楊春重將之交與有犯意聯絡之夏胡 雪玉（44年11月28日生）後，轉交與附表一編號二十七之瑞 哲工程有限公司（下簡稱瑞哲公司）、編號三十六之安億營 造有限公司（下簡稱安億公司）之負責人，或由丁○○將填 具之發票交付與其餘如附表一所示之公司行號（進貨之公司 行號、發票號碼、銷售額、稅額或收受發票公司行號之負責 人均如附表一編號一至四十一所示）。而其中如附表三所示 之公司，並無進貨或任何支出之事實，將取自開利企業社發 票提出予其公司所屬之稅捐稽徵處，作為各該公司行號之進 項憑證，幫助上開納稅義務人逃漏如附表三所示之營業稅。二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺灣嘉義地方法院檢察署移送併辦。 理 由
甲、証據能力部分：
按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行 前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事 訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。查：
①証人庚○○、楊春重於原審另案81年度訴字第258號違反 稅捐稽征法等案件之供述，証人戊○○、吳振安於原審81 年度訴字第501號違反稅捐稽征法等案件之供述，同案被 告丁○○於本件案件，均係本於被告之身份於調查站、偵 訊及原審審理接受訊問所為之供述，均係於刑事訴訟法施 行前，依原有效法定程序進行訴訟程序時所為之供述，均 得作為本件之証據。被告辯護人主張「同案被告丁○○所 為之供述，在本案並未具結而不具証據能力」云云，尚無 足取。
②証人即加信實業股份有限公司之負責人薛國元於臺灣高雄 地方法院審理時，龍檜公司之負責人許材和於原審他案審 理時之供述，亦均係本於被告之身份接受訊問所為之供述 ，均係於刑事訴訟法施行前，依原有效法定程序進行之訴 訟程序時所為之供述，揆之上開規定，均得作為本件之証 據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承曾填具無銷貨事實之發票予 金港公司、玉港公司及龍檜公司、聖龍公司等事實，惟矢口 否認就金港公司、玉港公司及龍檜公司、聖龍公司以外如附 表一所示公司行號取得開利企業社虛偽開立之發票與自己有 關，辯稱：伊只是開利企業社的業務員，並非開利企業社之 實際負責人，該企業社之老闆是丁○○，該企業社並不是虛



設行號，其他的事情其沒有參與云云。
二、經查：
㈠開利企業社確有開立如附表一所示發票之事實，除為被告所 不爭外（見原審卷一第37至39頁、本院更二審卷第134頁） ，並有異常統一發票查核清單一份、統一發票影本附卷可參 ，堪信為真實。
㈡再查，開利企業社並無「營業之事實」，業據證人即於八十 年間負責查緝本案之稅務員黃政聖於原審審理時證稱：「當 初前幾期申報的時候還是正常，一個月的進銷金額很大，但 是繳的稅都只有一、二千元，我們有所懷疑，我們要去瞭解 實情，是否確實有這個實情。我們去看了登記營業的現場， 我們發現沒有人在那裡，是個空屋，我們就把購買發票的證 明收回來，沒有再讓他們開發票．．．」、「（之後還有去 查核他是否為虛設行號？）後來，我們發現進銷異常的情形 ，我們有去調進銷異常的狀況，我們查核之後要去請他們負 責人說明，我們有要將購買證明收回來，我們有去找人，但 是找不到人。我們是根據他們留下來的資料去發通知函，還 有去他們營業的地點去看，還有打電話，都找不到人」、「 （你們查核的時候，到他們營業的地點去找人，是否有對於 營業的地點去做詳細的勘查？）依據它們留下的資料去找， 門都關起來，我從門縫去看，裡面都空空的」、「（你們第 一次去看開利企業社是何時？）登記設立沒有多久，申報一 、二期的時候。一期是兩個月」、「（設立之後申報兩期之 後，你們發現有異常，你們是否七十九年底去現場查看？） 詳細日期我不太記得，我只記得是申報兩期之後」、「（你 們查核有無結果？）當時有成立一個桃鳴專案，他們在查虛 設行號，那是全省性的。後來，我是八十一年調到國稅局去 ，後續的動作我就不曉得了」、「（全省性的資料過來，所 指為何？）異常資料」、「（是否有開利企業社？）有的， 開利企業社取得別人的發票。那時候很多家公司都是這樣的 情形」、「全省我們互通這些資料，我們手上看到的就是這 些資料。我們接獲別的縣市的通知，報某個商行是虛設行號 ，我們發現開利企業社有取得這些虛設行號的發票來抵銷進 項。」等語（見原審卷三第93頁起至第95頁、第98頁至第99 頁）；嗣於本院更一審審理時，証人黃政聖亦詰証稱「（你 於八十年八月十四日在接受嘉義市調站之證言是否實在）實 在」、「開利企業社前幾期有申報營業稅，大約有二期左右 ，這二期的進項金額很大，但繳的稅很少，查覺有異」、「 （你是二期以後到現場查看）是」、「（你從門縫看，可以 看很清楚嗎）可以看清楚，裡面沒有辦公桌椅，都是空空的



。」、「（你於八十年間在接受嘉義市調站作證說開利企業 社沒有進貨而拿發票來扣抵營業稅時間是不是在八十三年間 清查發覺的）是」、「（依何標準認定行號是虛設行號）沒 有買賣事實就是虛設行號」、「我們稅捐處會全國用腦查證 結果開利企業社向對方取得發票是虛設行號」等語（見本院 更一審卷第186頁起至第187頁、第189頁至第190頁）。且同 案被告丁○○於原審八十二年度訴緝字第四七號案件調查時 亦供証「開利企業社係我與丙○○合夥經營木材生意，起先 有賣木材，後來只有賣發票」等語（見原審訴緝字第四七號 卷第19頁正面），嗣於原審該案審理時，同案被告丁○○復 就本件檢察官起訴之事實載稱「實無進貨及銷貨事實之行號 『開利企業社』，藉以該企業社名義開立明知為不實事項之 統一發票出售牟利」等事實，亦均坦承不諱（見該案卷第10 1頁）；另証人即附表二之恆大貿易行邱欽旺於板橋地方法 院審理時稱：「（恆大貿易行）公司也沒做生意」（見原審 卷四第148頁）；守川行之負責人吳英富於臺灣板橋地方法 院審理自白稱：「未與開立發票之公司交易過（見原審卷四 第413頁）；達美廣告印刷企業行之負責人張木林於臺灣臺 北地方法院審理時自白稱係遭人利用之人頭，對方稱當負責 人只要繳稅即可（見原審卷四第431、432頁），足見恆大貿 易行、守川行及達美廣告印刷企業行均為虛設行號無訛，則 開利企業社豈有與上開行號交易之可能？況同案被告丁○○ 於原審審理時亦均坦認開利企業社乃無實際交易之虛設行號 ，再參以開利企業社七十九、八十年度均無申報營利事業所 得稅紀錄，有財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局九十三年 六月十日南區國稅嘉市一字第0930025706號函附卷可稽（見 原審卷一第94頁），足認開利企業社並無營業之事實，而為 虛設之行號，是被告所辯稱：伊僅係開利企業社之業務員， 對於實際狀況不太清楚，但開利企業社係負責人丁○○自國 外進口木材，放置處所乃於臺北不詳地點，開利企業社確有 實際交易云云，已無足採。
㈢又查開利企業社係於七十九年七月十七日經核准設立，至八 十四年三月一日業經撤銷其設立登記，而開利企業社之營業 項目為：建材、曲木合板、模板、合板薄片、木片裝璜材料 買賣等情，復經本院前審調取開利企業社營利事業登記抄本 核閱屬實，並有嘉義市政府94年9月12日函附卷足稽（見本 院更一審卷第116頁、117頁），而依卷附嘉義市稅捐稽徵處 所提出之異常統一發票查核清單所載開利企業社之進貨明細 ，開利企業社乃向如附表二所示之廠商進貨，其中①恆大貿 易行之營業項目為「１、各種皮飾皮箱皮革製品之買賣及進



出口貿易業務。２、一般進出口貿易業務（期貨除外）。３ 、有關前項業務之代理經銷報價及投標。」，又有臺北市政 府營利事業登記證一紙附卷可稽（見原審卷四第198頁）； ②世勝企業社之營業項目為「專營高級皮包飾品髮夾胸針領 帶夾及五金百貨螺絲餐盒免洗餐具等批發買賣業務。」；③ 欣韻行之營業項目為「皮包五金百貨拉鍊扣子內裡布買賣」 ；④欣業布行之營業項目為「專營皮包裡布及各種布類材料 成衣布料之買賣業務」；⑤威信商行之營業項目為「日用雜 貨批發及買賣業務」；⑥柏文企業商行之營業項目為「１、 冷凍實品罐頭批發業務。２水電材料批發業務。３、一般進 出口貿易業務（期貨除外）。４、上列各項有關業務之經營 及轉投資」；⑦守川行之營業項目為「免洗餐具各種塑膠袋 各種免洗餐具之批發業務」；⑧安力工程行之營業項目為「 １、室內裝潢設計油漆粉刷及清潔等工程。２、防水測漏工 程材料等業務買賣。３、機械五金建材陶磁產品建材裝潢包 裝材料之進出口買賣業務。」；⑨達美廣告印刷企業行之營 業項目為「１、廣告企劃製作美工設計之業務。２、室內裝 潢之設計及代理業務。３、各種印刷品之設計。４、各種紙 品裝潢材料之買賣業務。」；⑩三三塑膠玩具行之營業項目 為「各種塑膠玩具及相關材料及鐵材賣賣業務」，亦有營利 市業抄本附卷足憑（見原審卷二第114、115、120至123、19 2至195頁）。惟觀之上開恆大貿易行所開立予開利企業社之 發票品名欄載稱「高級模版、木薄片、合版、木製品」；世 勝企業社所開立予開利企業社之發票品名載稱「合版、高級 模版、木製品、建材五金、砂石」；欣韻行所開立之發票品 名載稱「木版、高級模版、木製品」；欣業布行所開立予開 利企業社之發票品名載稱「模版、木製品、天然級配」；威 信商行所開立予開利企業社之發票品名載稱「木薄片、木製 品、高級模板、合版」；守川行所開立予開利企業社之發票 品名載稱「高級模板、木薄片、高級模版合版、木材」；達 美廣告印刷企業行所開立予開利企業社之發票品名載稱「模 板、木製品」；三三塑膠玩具行所開立予開利企業社之發票 品名載稱「木製品、高級模板」，則依各該發票品名欄所載 交易之項目，又核與上開公司行號之營業項目不符；另安力 工程行所開立予開利企業社之發票品名載稱「建材五金、砂 石」，亦與開利企業社之營業項目及被告所自承之營業項目 不符，益證開利企業社實為一虛設行號，且無進貨之事實， 至為明確。
㈣關於金港公司、玉港公司、龍檜公司及聖龍公司所取得開利 企業社簽發之不實發票均為被告所交付，業經被告供明在卷



（見本院更二審卷130頁、第277頁）；另仁友公司取得之發 票，則係由同案被告丁○○交付與証人庚○○，再由証人庚 ○○交付與該公司負責人戊○○；而安億公司、瑞哲公司所 取得之發票，則係由同案被告丁○○將該發票交付與証人庚 ○○，再由証人庚○○將之交付與証人楊春重，由証人楊春 重將之交與証人夏胡雪玉，再由証人夏胡雪玉分別將發票交 付與上開二家公司；津源土木包工業、大億公司所取得之開 利企業社發票，係由同案被告丁○○交與証人庚○○，再由 庚○○交付與楊春重，由楊春重津源土木包工業、大億公司 負責人王裕惠等事實，又據証人庚○○、戊○○、楊春重、 夏胡雪玉、安億公司負責人黃聰明、瑞哲公司負責人林瑞銅 分別証述明確（見偵字第4011號卷第23頁背面至第24頁、第 72頁、第32頁背面至第33頁、第36頁、第73頁、第74頁，偵 字第4899號卷第5頁起至第7頁、第9頁至第11頁、第15頁至 第18頁、第46頁背面至第47頁、第56頁至第58頁、第182 頁 背面，訴字第501號卷第18、23、36頁、訴字第258號卷第28 頁、32頁至第33頁、第34頁背面至第35頁、第66頁、第140 頁至第146頁、第182頁至第183頁、訴緝字第47號卷第52 頁 ）；而被告所交付之上開發票，並無交易之事實，又據証人 即聖龍公司之負責人吳振安於原審另案審理時供証「（附表 一聖龍公司部分）該四張發票是丙○○交付，因我剛開業， 以百分之五價格向丙○○買得四張發票」等語（見原審卷四 第439頁）。證人即金港公司、玉港公司經理林育昌於調查 站接受訊問時証述「與開利企業社並無交易之事實，附表一 金港公司、玉港公司取得之開利企業社發票，均係向丙○○ 購買」等語（見聲字第820號卷第21頁起至第22頁)，且復於 原審審理時亦証述該發票是向丙○○購買之情（見原審卷一 第123頁至第124頁、第125頁）；証人即龍檜公司之負責人 許材和於調查站訊問及偵查中則証述「開利企業社七十九年 十二月間開立給本公司之發票計十五張（即附表一龍檜公司 七十九年十二月部分之發票）沒有進貨事實」等語明確（見 偵字第4011號卷第8頁、第71頁背面起）；此外，同案被告 丁○○或經由証人庚○○等人交付之如附表一所示安億公司 、仁友公司、瑞哲工程有限公司、津源土木包工業、大億公 司、新建成木業等公司行號均無向開利企業社進貨之事實， 復據証人庚○○、楊春重証述在卷（見原審81年度訴字第 258號卷之偵字第4899號卷5頁背面至7頁背面、第58頁、第 15頁至第16頁、第56頁至第57頁，訴字第258號卷第33頁背 面、第62頁至第64頁、第66頁、第141頁至第144頁、第182 頁）；並經証人即安億公司實際負責人黃聰明、新建成木業



負責人蕭炳煌、仁友公司負責人戊○○、瑞哲公司負責人林 瑞銅、津源土木包工業、大億公司負責人王裕惠証述明確（ 見偵字第4011號卷第23頁背面、第39頁背面、第32頁背面起 至第33頁、81年度訴字第258號卷內之偵字第4899號偵查卷 第9頁背面起、第19頁背面起、訴字第258號卷第28頁起至第 29頁、第31頁起、原審81年度訴字第501號卷第18頁、第36 頁起、本院更二審卷第241頁起至第243頁）。再參酌開利企 業社並無進貨之事實，已如上述，衡情豈有貨物得以販售， 足認開利企業社雖有簽立附表一所示之發票，但與附表一之 公司實際上並無交易之情，從而被告、同案被告丁○○等人 所交付之上開發票應為不實之發票，可堪認定。至於証人許 材和雖另供証「開利企業社七十九年九月至十月開立予本公 司之發票計十一張（即附表一龍檜公司七十九年九月、十月 之發票部分），確實有進貨事實」等語（同上偵查卷第第8 頁、第71頁背面起）；証人即附表一樁昇木業股份有限公司 負責人陳彥宏証述「向開利企業社買捲木皮二匹，而持有開 利企業社發票」云云（見原審卷四第53頁），証人即加信實 業股份有限公司員工葉豐成証述「有向開利企業社丁○○購 買材料」云云（見原審卷四第130頁），均顯與事實不符， 自難信採。
　㈤被告或同案被告丁○○填載不實之發票予其他廠商，幫助如 附表三之廠商逃漏如附表三所示稅捐之事實，另經證人即加 信實業股份有限公司之負責人薛國元於臺灣高雄地方法院審 理時（見原審卷四第115頁)；證人即仁友公司之負責人戊○ ○及聖龍公司之負責人吳振安於原審另案（原審81年度訴字 第501號見原審卷四第443、445頁）審理時，龍檜公司之負 責人許材和於原審他案審理時（見原審卷四第528頁)證述明 確，且就和慶土木包工業逃漏稅金額部分，有臺南縣稅捐稽 徵處之違章案件罰鍰繳款書、臺南縣稅捐稽徵處之營業稅隨 課違章核定稅額繳款書各一紙附於原審卷四第555頁可參； 有關仁友公司及聖龍公司逃漏稅金額部分，有異常查核清單 及嘉義縣銷售額與稅額申報書附於原審卷四第449至485頁可 參，並經本院調取原審法院81年度訴字第501號案件查證屬 實（見該第501號卷第41、45頁)；有關龍檜公司逃漏稅金額 部分，有嘉義市稅捐稽徵處刑事案件移送書一紙附於原審卷 四第524至526頁可參；另有關加信實業股份有限公司逃漏稅 金額部分，有高雄市稅捐稽徵處三民分處函、營業稅繳款書 各一紙附於原審卷四第97頁可資為憑，應足認定。另仁友企 業股份有限公司所取得之如附表所示之不實發票，係由同案 被告丁○○交與証人庚○○，再由庚○○交付與証人戊○○



，亦如上述。觀之証人庚○○另案供証「我是以發票面額百 分之五比例向戊○○收取現金約五萬元之價款，該二張發票 是丁○○委託其交付給戊○○，我向戊○○收取的款項，亦 全數交給丁○○」等語（見另案偵字第4899號偵查卷第18頁 正面），而証人戊○○又未與開利企業社有何實際之交易， 足認証人庚○○就同案被告丁○○填具開利企業社如附表一 編號三十八所示之不實發票，供仁友公司逃漏附表三所示之 稅捐，証人與同案被告丁○○間有犯意之聯絡及行為之分擔 甚明。此外，上揭同案被告丁○○將填具之發票交與証人庚 ○○，再由証人庚○○將之交與証人楊春重後，由楊春重將 之交付與附表一編號三十三、三十四之公司負責人王裕惠； 或由丁○○將填具之發票交與庚○○，由庚○○將之交與楊 春重，再由楊春重將之將與夏胡雪玉後，轉交與附表一編號 二十七之瑞哲公司負責人林瑞銅、編號三十六之安億公司負 責人黃聰明，而上開公司與開利企業社並無實際之交易行為 ，各該發票均屬不實，均如上述，則証人庚○○、楊春重、 夏胡雪玉等人就此部分之行為，彼等與同案被告丁○○亦有 犯意之聯絡及行為之分擔，均可認定。
㈥就附表一關於東北營造工程有限公司KG00000000、KG000000 00、KG00000000、KG00000000、KG00000000、KG00000000、 KG00000000、KG00000000發票之開立時間，經比對卷附異常 統一發票查核清單結果（見查核清單第1997、1998頁)，上 開發票均係於八十年二月間開立，檢察官起訴指稱被告犯罪 時間係自七十九年七月十八日至八十年三月，然依上開異常 統一發票查核清單及本院調查證據所得，尚無任何被告於八 十年三月販賣發票之證據，起訴意旨所指被告於八十年三月 間販賣發票之事實，尚無證據足資證明，是本院認被告犯罪 之時間應係自七十九年七月十八日至八十年二月，附此敘明 。
㈦另附表一、三關於仁友公司取得之開利企業社發票部分（為 最高法院此次發回要旨之一），該發票簽發之年份，應係七 十九年七月，業據証人戊○○於本院更二審審理時証述明確 （見本院更二審卷第242頁），並有各該發票附卷足憑（見 81年度訴字第501號卷第45頁），則仁友公司持上開發票係 逃漏七十九年七月份之如附表三所示之稅捐，亦可認定。 ㈧末按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯



罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。 故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查開利 企業社乃一虛設行號，其並無進、銷貨之事實，均如上述， 而被告與該企業社之登記負責人丁○○均明知如此，仍領用 發票並分別參與開具不實發票之行為，並分別交付該不實之 發票與附表一所示之公司行號，或親自，或由証庚○○、楊 春重、夏胡雪玉分別轉交付與該公司行號，並由附表三所示 之公司行號提出逃漏附表三所示之稅捐，則被告與同案被告 丁○○顯有犯意聯絡、行為分擔，應極明確，且揆之上開意 旨，被告就附表一所示公司行號取得開利企業社之不實發票 ，並由附表三所示之公司行號提出申報逃漏稅捐（不論係親 自交付，或由同案被告丁○○或與丁○○有犯意聯絡之庚○ ○、楊春重、夏胡雪玉等人交付），均應與同案被告丁○○ 成立共同正犯，並就全部所發生之上開結果共同負責，其所 辯「僅交付開利企業社發票與金港公司、玉港公司及龍檜公 司、聖龍公司，其餘如附表一所示公司行號取得開利企業社 虛偽開立之發票與自己無關」云云，均無足採。本件事證明 確，被告犯行，堪以認定。
㈨至於被告請求詰問証人即同案被告丁○○一節，經被告辯護 人請求依丁○○之身分證號碼查詢住所地（見本院更二審卷 第133頁），雖查得姓名為丁○○之個人基本資料數筆，但 均與本件同案被告丁○○之年籍資料不符（見本院更二審卷 第161頁起至第177頁），已無法查得同案被告丁○○之現住 地，已無從傳喚詰問，且本件事証亦已臻明確，本院認無再 傳喚詰問証人之必要，併此敘明。
三、查商業會計法於被告行為後即八十四年五月十九日經總統以 （８４）華總（一）義字第三一五六號令修正公布全文，關 於登載不實之會計憑證，舊法乃規定於第六十六條，法定刑 為五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，新法則規定 於第七十一條，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣十五萬元以下罰金。經比較新舊法，自以舊法對被 告為有利，自應依舊法即修正前商業會計法處斷。次按商業 會計法第七十一條第一款（修正前第六十六條）之商業負責 人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登 載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為



不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載 不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特 別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一 條第一款論處，最高法院九十二年度台上字第六一七一號裁 判要旨可資參照。查本件共同被告丁○○為開利企業社之登 記負責人，為獨資商號之商業主人，為商業會計法所稱之商 業負責人，被告丙○○與丁○○共同偽造不實之發票，核其 所為係犯修正前商業會計法第六十六條第一款之虛偽填載會 計憑證罪。檢察官起訴法條雖未引用修正前商業會計法第六 十六條第一款，然上開商業會計法所定虛偽填載會計憑證罪 ，原含有業務登載不實之本質，二者為法規競合關係，是本 院自得予以審究，揆諸前揭實務見解，依特別法優於普通法 之原則，應優先適用修正前商業會計法第六十六條第一款之 虛偽填載會計憑證罪。被告幫助如附表三所示之公司逃漏稅 捐，係犯稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐罪。被告先後 多次虛偽填載會計憑證罪、幫助逃漏稅捐罪，時間緊接、所 為分別為構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，為 連續犯，均應依刑法第五十六條分別論以一填載會計憑證罪 及一幫助逃漏稅捐罪，並均加重其刑。被告所犯上開虛偽填 載會計憑證罪、幫助逃漏稅捐罪部分，有方法結果之牽連關 係，應從一重之虛偽填載會計憑證罪處斷。被告丙○○與庚 ○○雖非商業負責人，但與具有該身分之商業負責人丁○○ 間有犯意之聯絡及行為之分擔，而共同實施上開二罪，應依 刑法第三十一條第一項之規定，以共犯論，而均為共同正犯 。另被告丙○○與楊春重、夏胡雪玉雖非商業負責人，但分 別與具有該身分之商業負責人丁○○間有犯意之聯絡及行為 之分擔，而共同實施上開虛偽填載會計憑證罪，亦應依刑法 第三十一條第一項之規定，以共犯論，而均為共同正犯。查 被告丙○○於七十二年間，因詐欺案件，經原審判處有期徒 刑二年五月，並經本院駁回上訴確定，於七十三年十二月十 九日入監執行，於七十五年三月十一日執行完畢。此有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可按，五年內再犯本 件之罪，為累犯，應依刑法第四十七條加重其刑，並與前揭 連續犯部分遞加重之。
四、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 有關公訴人起訴被告明知七十九年七月份，乙○○（薪資付 給清冊誤載為吳垂楊）、甲○○、林育昌等人並未於開利企 業社服務及領取薪資，竟將之登載於開利企業社薪資給付清 冊，並盗刻乙○○等人之印章，蓋用領款人蓋章欄內，虛報 為該社支付之員工薪資，因認被告涉有刑法第二百十五條、



第二百十七條等罪嫌部分，其追訴時效，業於九十二年十月 二日已完成，此部分應為免訴之諭知（詳如後述），原審疏 未注意，竟就上開業務登載不實、偽造印章等行為為論罪科 刑，自有未洽。㈡又上開部分既應免訴之諭知，則與附表四 編號３至９之人有無領取薪資無涉，易言之，被告對附表四 編號３至９之人是否有偽造上開文書罪行，並無有連續犯裁 判上一罪之關係，原審一併予審究，亦有可議。㈢又本件開 利企業社之設立登記日期為79年7月17日，原審載為79年7月 18日亦有未洽。被告上訴意旨，就上開虛偽填載會計憑証、 幫助逃漏稅捐部分，否認部分犯行，並以上開情詞指摘原判 決不當，雖無理由，惟對於上開不實薪資涉案部分，認追訴 權之時效已完成，應為免訴判決，指摘原判決不當，則為有 理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有前科紀錄、素行並非良好 ，竟以虛設行號之方式賺取金錢，不顧政府之稅捐管理，嗣 後持偽造之護照離境，逃離台灣十餘年，始行返回，且犯後 僅坦承部分之犯行之態度，暨同案被告丁○○因本件經判處 有期徒刑二年確定等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，以資懲儆。
五、公訴意旨另略以：被告丙○○明知七十九年七月份，案外人 乙○○（薪資付給清冊誤載為吳垂楊）、甲○○、林育昌等 人並未於開利企業社服務及領取薪資，竟將之登載於開利企 業社薪資給付清冊，並盗刻乙○○等人之印章，蓋用領款人 蓋章欄內，虛報為該社支付之員工薪資，因認被告於此部分 涉有刑法第二百十五條、第二百十七條等罪嫌云云。惟查上 開罪名之法定刑最高為五年以下有期徒刑，按犯三年以上未 滿十年有期徒刑之罪者，其追訴權因十年不行使而消滅，如 依法律規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時， 停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停 止前已經過之期間，一併計算，其停止原因繼續存在之期間 ，如達刑法第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停 止原因視為消滅，刑法第八十條第一項第二款、第八十三條 定有明文。查本件公訴人起訴上開被告犯罪事實之時間為七 十九年七月間，本件公訴人係於八十年八月十七日開始偵查 （見聲字第820號卷第1、7、8頁），經原審八十一年五月十 八日通緝，有該通緝書可按 (見原審卷81年度訴字第180號 第41 頁），故本件此部分時效之進行，則自七十九年七月 一日起至八十年八月十七日止，進行一年一月十六日，自八 十一年五月十八日通緝起停止進行，經法定停止期間二年六 月，至八十三年十一月十八日止，自該停止原因消滅之日起



，時效繼續進行，經八年十月又十四日，至九十二年十月二 日止，與停止前已經過之時間合併計算為十年，則上開時效 ，應於九十年十月二日止完成，而被告係於九十三年三月三 十日始為內政部警政署航空警察局高雄分局，在高雄國際機 場緝獲（見原審卷四第2頁），其時效已完成，然公訴人認 此部分與前開論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪之關係， 爰不另為免訴之論知。
六、公訴意旨另略以：被告丙○○與同案被告丁○○共同基於概 括之犯意，自七十九年七月十八日起至八十年三月止，藉該 企業社名義，開立不實之發票予除附表三外如附表一所示之 廠商作為進項憑證，幫助該等廠商以不正方法逃漏稅捐；另 丙○○與丁○○為達逃漏稅捐之目的，明知甲○○、乙○○ 、林育昌未於該企業社工作及領取薪資，將虛報甲○○、乙 ○○、林育昌為該企業社支付員工之薪資而逃漏稅捐並共同 基於概括之犯意，連續自如附表二所示之廠商購買無進貨事 實之發票，供開利企業社申報抵扣，而以不正之方法逃漏稅 捐達一億二千四百八十八萬餘元。因認被告涉犯稅捐稽徵法 第四十一條、第四十三條之罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按 稅捐稽徵法第四十一條之規定係屬結果犯除犯罪之目的在逃 漏稅捐外，並須有逃漏應繳納稅捐之結果事實，始足構成本 罪。而同法第四十三條所規定之幫助犯第四十一條之罪，當 亦應以正犯之納稅義務人確有犯第四十一條之事實與結果者 ，方有幫助犯之罪責成立可言，最高法院七十一年度台上字 第七七四九號判決可資參酌。又原判決既認定上訴人所負責 之上揭四家公司實際上並無進貨及銷貨之交易事實，則該四 家公司縱有取得不實之進貨統一發票，或虛偽開立不實之銷 貨統一發票之情事，因該四家公司本身無營業之事實，似無 應繳納營業稅而有逃漏營業稅之可言，原審未向稅捐稽徵機 關函詢倘上揭四家公司實際上並無進貨、銷貨之事實，是否 仍應繳納營業稅，遽認該四家公司各逃漏如原判決事實欄所 示數額之營業稅，並憑以對上訴人科處稅捐稽徵法第四十七 條第一款、第四十一條之罪責，尚嫌速斷，併有查證未盡之 違誤，最高法院九十三年度台上字第二六二號判決參照。 ㈡經查：金港企業有限公司、玉港企業有限公司雖自開利企業 社取得無進貨事實之發票，為前開二公司並未將上開發票向 稅捐機關提出申報而逃漏稅捐，業據證人林育昌於原審審理 時證述明確(見原審卷一第125頁），而南工營造股份有限公



司雖將取得開利公司之不實發票提出申報，惟該發票乃取自 該公司之包工薛德成，且該公司確曾支出支票二張金額分別 為一百二十六萬五千八百五十二元及四十五萬九千六百四十 五元及現金，業據證人薛德誠於該案審理時證稱：「（問： 對二張支票影本有何意見？）入我戶頭，因工錢與材料費開 在一起」（見原審卷四第70頁）並有支票影本二紙附於原審 卷肆第六十二、六十三頁，顯見南工營造股份有限公司確有 支付發票額之款項，所申報之發票雖有不實，應無逃漏稅捐 之問題。由以上二家公司之情形可知，縱係取得開利企業社 之不實發票，並不得就此推論取得之公司曾提出申報進而發 生逃漏稅捐之事實，再審酌本件公訴人所提出之證據，並無 任何證據證明附表一（除附表三外）所示公司行號已發生逃 漏稅捐之事實，經原審依職權調閱與本案相關之刑事卷宗， 僅查得如附表三所示之公司曾有逃漏稅捐之事實，其餘之公 司雖經原審依職權調閱各該公司之報稅資料，多因已罹保存 年限而無法提供或不完整，且原審於審理時依職權傳訊及當 初承辦本案之稅務員蘇永樂，提示異常統一發票查核清單予 證人觀看，證人蘇永樂則證稱無法自該資料看出如附表一所 示之公司是否曾將所取得之發票提出申報等語（見原審卷三 第10 1頁），是就附表一所示之公司扣除附表三部份之公司