臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上易字第623號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡淑媛律師
莊美貴律師
被 告 辛○○即郭禕鴻
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度易
字第933號中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署93年度偵字第8646號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係臺南縣歸仁鄉嵌腳自辦市地重 劃會之理事長，其與郭金木（已歿）與張國祥於民國（下同 ）八十七年間合夥投資嵌腳自辦市地重劃，依其合夥契約書 之估計，張國祥出資新臺幣（下同）一億三千七百五十萬元 占二分之一，預估可得利潤（意指預估可回收金額，含出資 及所獲利潤，下同）四億二千八百萬元，可得抵費地一千八 百四十五坪；郭金木出資九千萬元，占二分之一乘以三分之 二即三分之一，預估利潤二億八千四百萬元，可得抵費地一 千二百三十坪；乙○○出資四千七百五十萬元，占二分之一 乘以三分之一，即六分之一，預估利潤一億四千四百萬元， 可得抵費地為六百十五坪。嗣郭金木請乙○○再投資三千萬 元，並將抵費地四百坪分予乙○○，乙○○所得抵費地即有 一千零十五坪，故郭金木所能分配之抵費地只有八百三十坪 ，加上前置作業用地面積六百坪，總計只有一千四百三十坪 ，即使再加上乙○○之抵費地，也只有二千四百四十五坪， 郭、沈之預估利潤總合則為四億二千八百萬元。故依合夥協 議書，預估之重劃經費應為二億七千五百萬元，總利潤則為 八億五千六百萬元。詎乙○○與郭金木、辛○○（前名為郭 禕鴻，郭金木之子）貪圖暴利，基於共同犯意聯絡，為了籌 募郭、沈自己應負擔之投資額，以及為了支應容大企業股份 有限公司（以下簡稱容大公司）所同時進行之鐘厝林仔等其 他自辦市地重劃開發案經費，由郭金木及辛○○以容大公司 名義（負責人為辛○○，主要業務由郭金木處理），承攬市 地重劃、建設業務，將重劃經費編列為五億三千八百五十萬 元，以上開投資總額，尚有二億六千三百五十萬元之資金差 額，然後由乙○○出面向甲○○、丁○○、申○○、壬○○
、辰○○、戊○○、陳梁烏、陳秋琪、庚○○、戌○○、鄭 啟楨、陳忠欽、未○○、鄭麗瑛、陳炳宏、己○○、陳信志 、盧麗珠、丙○○、卯○○、黃秀麗（另方碧蓮、李明源、 戴惠玲、黃陳寶碖等實為乙○○投資）等人招募，未告知原 有三人合夥情形，只宣稱以每投資一百萬元，於投資契約生 效日起之十六個月內，可收回現金一．五倍，如未能兌現即 以容大公司所有之編定為商二商業區抵費地以每坪十五萬元 之價格折抵應給付之利潤相誘。使上開投資人陷於錯誤，總 計投資二億八千四百八十萬元（意指投資人依其等與容大公 司所定之重劃投資契約書之約定，總計投資並交付容大公司 之金額），預計利潤（即合計各投資人可預期回收之出資額 及獲利）應為四億二千七百二十萬元，折為抵費地則為二千 八百四十八坪。而郭金木、辛○○及乙○○明知投資契約係 關於嵌腳自辦市地重劃之投資，上開投資款應專款專用，經 營上開重劃業務，卻未專款專用於該重劃會，將資金移往同 時進行之碖尾或鐘厝林仔等自辦市地重劃（乙○○也是擔任 上開重劃會之理事長，也都交由容大公司開發）之業務費用 ，致週轉不靈，而於八十八年十月二十七日郭金木自殺身亡 ，提供予投資人之容大公司支票亦全部跳票。乙○○承繼郭 金木之重劃業務，接受投資人之委託分配利潤，明知投資人 款項本係代替其與郭金木之合夥出資，先前承諾投資人之利 潤已不可能完全實現，應該與投資人共同承擔風險，竟違背 委託，意圖使投資人遭受更大損害，就張國祥部分，以張國 祥及陳胡雅香名義，取得合於合夥協議書所約定之約一千八 百四十五坪之土地（詳細為一千八百四十五．二五坪），故 張國祥完全沒有損失。而乙○○則重複計算（郭金木於八十 八年十月二十七日死亡前，乙○○只有投資一千九百五十萬 元，其餘係以黃陳寶碖、方碧蓮、李明源、胡芰銘名義納入 投資人之投資款共六千萬元，後者已計算於投資人應分配之 抵費地。但乙○○仍納入自己的合夥出資款計算，以取得一 千四百二十五坪之抵費地），且超過其原合夥預計之一千零 十五坪抵費地，分配得約一千四百二十五坪（販賣予東雲公 司之白崙段二十一之一號，約一千一百六十一坪；郭伶伊（ 胡芰銘）名義白崙段七號一百二十坪；黃陳寶碖名義一百四 十四坪）；而讓投資人吸收所有風險，以投資人係與容大公 司簽約為由，將投資人分配之利潤侷限於容大公司（即郭金 木）合夥持分之範圍內，即只有抵費地一千四百四十三坪（ 郭金木嗣後所有八百三十坪加前置作業用地六百坪），以一 坪十五萬元計算，折合現金只有二億一千六百四十五萬元， 抵費地少了一千四百零五坪，換為現金較原承諾之一倍半之
紅利（共四億一千零二十萬元）少了一億九千三百七十五萬 元，即使不計紅利，全體投資人至少仍損失六千八百三十五 萬元。投資人方知受騙。因認被告乙○○及辛○○共犯刑法 第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，並認被告乙○○另 涉同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明 之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度台上字第一二八號判例意旨可資參照）。另告訴人之 告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實 相符，自應調查其他証據，以資審認，苟其所為攻擊之詞， 尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之 基礎（最高法院五十二年度台上字第一三００號、六十一年 度台上字第三０九九號判例要旨參照）。
參、本件公訴意旨認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以㈠告訴人 寅○○、癸○○、子○○、庚○○、戌○○、己○○、丑○ ○、申○○、未○○等人於偵查中之供述；㈡證人即前容大 公司職員范莉迎、潘淑珍、郭金鈴於偵查中之證言；証人即 其他投資人黃陳寶碖、戴惠玲、丁○○、鄭啟禎、辰○○、 吳根旺、戊○○、巳○○、午○○等人於偵查中之供証。㈢ 證人即與被告乙○○、郭金木共同投資之張國祥於偵查中之 證言。㈣被告乙○○及辛○○二人於偵查中之供述。㈤起訴 書所列之投資契約、容大公司之私人借貸明細總表、嵌腳自 辦市地重劃合夥協議書、協議書、債權人會議、嵌腳自辦市 地重劃區重劃會第六次理監事聯席會會議紀錄、及終止合約 同意書、相關嵌腳自辦市地重劃之投資資金往來資料，張國 祥匯入資金明細表、銀行活期儲蓄存款帳戶存摺、銀行代收 傳票及取款憑條、被告合夥資金出資明細表等件（見起訴書 第十六頁至廿六頁）等情為主要論罪依據。
肆、証據能力部分：
一、按證人於同一偵查程序如經具結，該具結應於同一偵查程序 向後發生效力，毋庸逐次具結。查證人范莉迎既於九十二年 九月九日首次接受檢察官訊問時即具結在卷，具結後之同一
偵查程序檢察官訊問即無必要逐次再命具結，從而證人范莉 迎於偵查中之證言，亦得作為本件之証據。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查証人即告訴人寅○ ○、癸○○、子○○、庚○○、戌○○、己○○、丑○○、 申○○、未○○、鄭麗瑛等人於偵查中之指証；及證人黃陳 寶碖於九十二年五月二十日偵查中、案外人郭金木、徐松林 於臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第九八四三號及 八十七年度偵字第七七七八號案件偵查中之供証，均係因實 質上屬於證人之指証，彼等既未經具結，依上開規定，均無 證據能力。至於告訴人刑事請求上訴狀雖認依刑事訴訟法施 行法七條之三之規定，彼等於偵查中之指証，自有証據能力 等語。但依刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，須本案在 九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，「已繫 屬於各級法院」時，始有該條之適用。查本案係於九十三年 十一月九日經檢察官提起公訴，並於【同年月二十五】繫屬 於原審，已在刑事訴訟法修正通過施行前，自無該條規定之 適用，告訴人上開所指，尚無可採。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條亦定有明 文。告訴人寅○○、癸○○、子○○、庚○○、戌○○、己 ○○、丑○○、申○○、未○○、鄭麗瑛等人於檢察事務官 詢問時所為之指証，與其等於原審審理時證述情節大致相符 ，並無同法第一百五十九條之二所定之例外之情形，依上開 規定，亦應認均無證據能力。
伍、實體方面：
甲、被告乙○○；辛○○被訴詐欺部分：
一、訊據被告乙○○、辛○○均堅決否認有何上開詐欺等犯行： ㈠被告乙○○辯稱「伊與案外人郭金木、張國祥合夥投資系爭 崁腳自辦市地重劃案後，郭金木再以容大公司名義招募投資 人之行為與伊無涉，伊因為係重劃會理事長，故而擔任投資 人與容大公司投資契約之連帶保證人。至於容大公司究竟招 募而吸收多少資金、以及資金之使用情形，伊均不知情且未 參與，伊並無任何與郭金木共同詐欺情事。且伊就與郭金木 、張國祥之協議應出資部分，亦已依約出資，並無假藉他人 名義出資，而重覆核算分配抵費地之事實」等語。 ㈡被告辛○○則辯稱「伊雖係容大公司之登記負責人，但公司 內部一切決策、資金調度及運用，均由伊先父郭金木獨攬， 伊並未參與容大公司招募投資人之事」等語。
二、經查：
㈠被告乙○○係臺南縣歸仁鄉嵌腳自辦市地重劃會之理事長， 其與郭金木（已歿）與張國祥於八十七年間合夥投資嵌腳自 辦市地重劃，依其合夥契約書之估計，張國祥出資一億三千 七百五十萬元占二分之一，預估可得利潤四億二千八百萬元 ，可得抵費地一千八百四十五坪；已故郭金木出資九千萬元 ，占二分之一乘以三分之二即三分之一，預估利潤二億八千 四百萬元，可得抵費地一千二百三十坪；被告乙○○出資四 千七百五十萬元，占二分之一乘以三分之一，即六分之一， 預估利潤一億四千四百萬元，可得抵費地為六百十五坪。嗣 因郭金木請乙○○再投資三千萬元，並將抵費地四百坪分予 乙○○，乙○○所得抵費地即有一千零十五坪，故郭金木所 能分配之抵費地只有八百三十坪，加上前置作業用地面積六 百坪，總計一千四百三十坪，再加上乙○○之抵費地，合計 二千四百四十五坪，郭金木與乙○○二人預估利潤總合則為 四億二千八百萬元。嗣已故郭金木如何以容大公司名義承攬 本件市地重劃、建設業務，並將重劃經費編列為五億三千八 百五十萬元；容大公司如何對外招募，並以「每投資一百萬 元，於投資契約生效日起之十六個月內，可收回現金一．五 倍，如未能兌現即以容大公司所有之編定為商二商業區抵費 地以每坪十五萬元之價格折抵應給付之利潤」等情，而與告 訴人寅○○等六人，及証人癸○○、子○○、戌○○等人簽 訂契約書，而分別出資如附表一所示，合計容大公司招募之 投資額為二億八千四百八十萬元；又被告乙○○擔任各該契 約之連帶保証人等事實，業據被告乙○○供明在卷（見本院 卷第八七頁、第一四０頁起），並經証人張國祥於偵查中証 述「確有與乙○○、郭金木共同投資本件重劃案，並依上開 出資比例分配抵費地，其應分配之抵費地為一千八百四十五 坪，並由郭金木以容大公司承攬本件重劃業務」等情；而証 人即告訴人及附表一所示之其他投資人戊○○等人於原審審 理時，亦証述確有簽訂本件契約書，並分別支付附表一所示 之投資款等情；復有被告乙○○與郭金木、張國祥之協議書 （偵二卷第五十六頁起至第六二頁）、各該投資人與容大公 司簽訂之契約書在卷足憑（偵三卷第三頁起至第一四０頁） ，堪認被告乙○○此部分供述核與事實相符，而可信採。 ㈡又查，證人即容大公司前會計郭金鈴（郭金木之弟）於原審 審理時證稱：伊在容大公司成立之後就在公司從事記帳業務 ，直至容大公司結束為止，容大公司係從事土地重劃工作， 且於八十六年間承包系爭崁腳自辦市地重劃事宜，並邀請投 資人投資崁腳市地自辦重劃，且有部分投資人自己前來要求 投資，投資人數伊不清楚，大約二十餘人，每個人投資金額
不同，有投資上百萬的，亦有上千萬元之投資者，其等投資 之項目係崁腳市地自辦重劃。投資者將款項交付伊兄長郭金 木後，就會在容大公司內簽約，契約之一方為投資人，另一 方係容大公司。重劃會理事長乙○○和郭金木擔任連帶保證 人等語。而依卷附之契約書所載，証人即告訴人寅○○等人 投資訂約之對象亦係容大公司，並以被告乙○○及郭金木為 連帶保証人。再查本件重劃投資事宜，各投資人最少之投資 金額為一百八十萬元（郭金鈴），各告訴人最少投資金額亦 高達二百萬元（癸○○），均非區區小額資金。衡諸常情， 各投資人就其訂約之對象究為何人，理應至為關心，且就契 約內容及票據內容亦應詳加審閱，實無誤認契約當事人之可 能。而卷附之上開各投資人契約書內容，就契約之當事人， 或連帶保証人究為何人，亦均詳予記載，各投資人當無不知 之理。又卷附三十三份之「投資臺南縣仁德鄉○○段自辦市 地重劃區契約書（預售土地買賣契約書）」），投資人除李 明源之外，均係與容大公司（負責人為被告辛○○）訂約， 郭金木及被告乙○○則擔任連帶保證人。李明源則是與欣迎 建設開發有限公司及郭鳶飛愛心獎助基金會簽約（代表人為 郭金木），連帶保證人則為系爭崁腳自辦市地重劃會及容大 公司。且被投資一方之當事人均係以容大公司所簽發之本票 以為回收獲利之擔保或兌領工具（詳見偵三卷全卷）。則依 上開契約之記載觀之，並佐以一般性文意解釋方法，應認為 全部之投資人訂立契約之對象，均非被告乙○○，（除李明 源外）而係容大公司，自難以被告乙○○曾有邀約投資（詳 後述），即認被告乙○○係本件契約之當事人。 ㈢被告乙○○雖辯稱「未出面向附表一所示戊○○、甲○○、 丁○○等人招募投資」云云，但查：
１証人即告訴人寅○○、庚○○、己○○、丑○○、申○○、 甲○○等人均一致証述「係因受被告乙○○之要約，始投資 本件重劃」等語，且証人寅○○、庚○○、丑○○等人更証 稱「被告乙○○有說一千萬元十六個月後可獲利，若抵費地 沒有賣出去，每一千萬元可獲得土地一百坪」或「每投資一 千萬元可獲利一．五倍或分配土地」等語（分見附表一編號 一、四、六、七、八、十何人邀約及出資動機欄所示），則 被告乙○○所辯「未出面招募投資」云云，已難信採。 ２再查，証人寅○○、庚○○、戌○○、甲○○、未○○等均 証述「彼等之投資款（或支票）均係交與被告乙○○」等情 ；而証人己○○、丑○○亦証述「彼等係將投資款直接匯入 被告乙○○之帳戶」等語，即被告乙○○亦供認「有取得証 人寅○○、庚○○交付之投資之支票，及証人己○○確有將
投資款匯入其帳戶」之情（見原審卷㈡第四七頁、第五四頁 、六八頁）；再衡之証人寅○○、庚○○、戌○○、甲○○ 均親至容大公司訂立本件契約，又據上開証人証述在卷，則 若果真被告乙○○確無參與招募投資之事，則証人寅○○等 人何須將投資款交與被告乙○○，或直接匯款至被告乙○○ 之帳戶？再參以証人庚○○、己○○於原審証述「契約係被 告乙○○交付」等語，証人戌○○証述「契約係與被告乙○ ○簽訂」等語，証人丑○○証述「被告乙○○經由陳明秀交 付契約書」等語，証人未○○証述「和被告乙○○簽約，被 告有說明契約內容」等語（均見附表一），顯見被告乙○○ 就容大公司對外招募資金一事，確有參與並與投資人訂約等 行為，被告乙○○辯稱「其因為係重劃會理事長，故而擔任 投資人與容大公司投資契約之連帶保證人，並未出面招募」 云云，自無足取。
㈣然被告乙○○雖有參與容大公司招募投資人一事，但被告乙 ○○否認有詐欺之故意，是本件首應審酌者，為被告乙○○ 參與容大公司招募投資人一事，是否自始即有詐欺之不法所 有意圖，而對投資人施以詐術？查：
１被告乙○○與郭金木、張國祥等三人，於八十六年二月十三 日所簽訂之自辦市地重劃區合夥協議書所載，彼等合夥投資 系爭崁腳自辦市地重劃案，初時約定張國祥出資百分之五十 即一億三千七百五十萬元、郭金木出資百分之卅三弱即九千 萬元，被告乙○○出資百分之十七強即四千七百五十萬元。 訂約時評估重劃完成後可獲得抵費地三千六百九十坪，且依 當時市價，預估抵費地可以每坪廿五萬元出售，預計可回收 九億二千二百五十萬元。如上述共三千六百九十坪抵費地不 能出售，依上述公式推算（張國祥分受二分之一、郭金木約 分受三分之一、乙○○約分受六分之一），張國祥可獲一千 八百四十五坪、郭金木可獲一千二百三十坪、被告乙○○可 獲六百十五坪。嗣郭金木請被告乙○○再投資三千萬元，並 承諾撥交四百坪抵費地分予乙○○，乙○○可預期獲分配之 抵費地即有一千零十五坪，故依約定郭金木所能分配之抵費 地應為八百三十坪，加上三人約定給予郭金木前因容大公司 籌辦重劃事項之報酬抵費地面積六百坪，郭金木總計可期待 獲分配一千四百三十坪抵費地等情，顯見被告乙○○與郭金 木等人於合夥時，就抵費地每坪之售價，係以每坪二十五萬 元計算，則依此計算，郭金木部分之抵費地售價即為三億五 千七百五十萬元（一千四百三十坪乘以二十五萬元）；而容 大公司招募之投資人所投入之資金合計二億八千四百八十萬 元，又如上述，則投資人依與容大公司所簽訂之契約條款「
每一百萬元回收一．五倍，若無法回收，則以每坪估價十五 萬元抵換現金」之約定，彼等預計利潤（即合計各投資人可 預期回收之出資額及獲利）應為四億二千七百二十萬元，折 為抵費地則為二千八百四十八坪。從而容大公司募集資金， 顯有超額募集資金之情事，可堪認定。
２惟觀之被告乙○○雖有參與招募投資人之行為，但並非全部 投資人均係因被告乙○○之邀約，而起意投資，其中証人癸 ○○、子○○、戌○○、未○○係自告訴人寅○○處得知本 件投資案，認有利潤而起意投資；証人戊○○係因聽說鍾厝 、林仔重劃案成功而自己想參加，証人酉○○○則係因弟弟 巳○○邀約而加入，証人卯○○、午○○亦是自己想投資等 情，又據証人癸○○、子○○、戌○○、未○○，戊○○、 酉○○○、卯○○、黃建富等人於原審証述在卷（均見附表 一）；足認容大公司募集資金時，被告乙○○確無對全部投 資人邀約募集之情事，亦可認定。從而被告乙○○就容大公 司超額募集資金，是否知悉，及何時知悉，並進而再繼續對 投資人募集資金，而有詐欺之故意及行為，即非無疑。 ３又被告乙○○一再辯稱「其不知容大公司募集之資金，有超 額募集之情事」。且查本件投資容大公司之人，部分係被告 乙○○之親友，而其親友投資之款項，依契約之約定合計高 達一億零六百萬元（詳附表二所示）；再各投資人係自八十 七年六月一日起，至八十七年十二月十日止，相繼與容大公 司訂立本件契約，其中証人即被告之朋友黃陳寶碖連續於同 年八十七年十一月十六日、同年十二月十日，已是投資人投 資之後段，猶與容大公司訂立本件契約，各投資二千五百萬 元、六百萬元，合計高達三千一百萬元，又有該契約書可稽 （見偵四卷第一二六頁至第一二八頁、一三二頁至第一三五 頁），其中投資之二千五百萬元，又由被告乙○○提供土地 抵押，以黃陳寶碖為債務人，向仁德鄉農會借款二千五百萬 元後，再以被告乙○○名義轉帳至容大公司土地銀行東臺南 分行之帳戶等情（詳附表四編號二），復經証人黃陳寶碖於 偵查中到庭証述明確（見偵四卷第三十一頁），則若果真被 告乙○○自始即心存詐欺，且知悉募集資金之結果，已超過 郭金木部分之獲利，而有無法實現契約承諾之可能之情形下 ，衡情被告乙○○豈有任令其女丁○○、配偶方碧蓮及其餘 親友投資高額資金，致承擔無法回收之風險之理；而被告乙 ○○又豈有可能於此情況下，仍提供土地向農會貸借現金二 千五百萬元？再者，被告乙○○於八十六年二月十三日與郭 金木、張國祥簽訂三人合夥契約後，於八十六年十月十四日 即貸款三千萬元再行投資，並分次將款項匯入容大公司帳戶
，郭金木並因而同意日後多撥付四百坪抵費地予被告乙○○ ，有該二人於八十六年十月十七日簽訂之協議書影本一紙附 卷可按（見偵二卷第六二頁）。而依原審委請行政院金融監 督管理委員會檢查局（以下簡稱金檢局）派員協助查帳結果 ，該等被告乙○○自土地銀行東臺南分行貸款而得之三千萬 元資金，以及該被告之親朋好友投資之一億零六百萬元之資 金，除黃陳寶碖總投資三千一百萬元金額中之三百萬元嗣又 流回黃陳寶碖帳戶外，餘均已匯入容大公司之帳戶（見原審 卷五第廿八至卅八頁之分析表）。則若果真被告乙○○知悉 本件募集資金已有過度吸金之情事，被告縱屬至愚，亦無再 行擲入三千萬元再為投資，並且廣邀至親好友參與鉅額投資 之可能。足見被告上開所辯「不知容大公司募集資金已有超 收之情事」等語，並非全然無據。
４再查，被告雖擔任容大公司募集資金簽約之連帶保証人。然 觀之卷附之契約書連帶保証人簽名欄所載，除以打字之方式 載明「連帶保証人：台南縣仁德鄉崁腳自辦市地重劃區重劃 會理事長：乙○○」外，有些係由被告親自簽名，有些僅蓋 用被告乙○○之圓型章，有些則由被告乙○○之子沈俊良代 簽被告乙○○之名字，並代蓋用被告乙○○方型章（見偵三 卷第三頁以下）；再佐以除証人寅○○、子○○、庚○○、 戌○○、己○○、丑○○、未○○等人於原審証述「被告乙 ○○於簽約時在場外」，其餘申○○、甲○○、戊○○、卯 ○○、黃富達等人則均未為上開証述（證述內容及證卷頁次 亦見附表一所載）。足徵被告乙○○並非在每一位投資者簽 約交付投資款項時均在場，並得以逐件親自用印後立刻將投 資契約書交付投資人。故被告乙○○供稱「其留有印章在容 大公司內部供作簽訂契約時使用」乙節，應屬可信。此外， 依証人即告訴人申○○於原審証述：伊曾投資鍾厝、林仔自 辦市地重劃，因伊係該處重劃區之地主，經郭金木等之邀請 投資，後來鍾厝、林仔的重劃完成，彼等又說要在崁腳重劃 ，伊故而再次參加投資．．．之前伊投資鍾厝林仔一千萬元 ，後來拿回一千五百萬元，該次投資亦係與容大公司簽約， 當時被告乙○○亦係保證人，與此次系爭崁腳自辦市地重劃 情形相同，當時伊亦知悉係容大公司負責辦理鍾厝、林仔之 市地重劃．．．當時投資鍾厝、林仔市地重劃與本件系爭崁 腳自辦市地重劃之契約書形式不同，但契約條件相同，唯一 之不同，乃鍾厝、林仔之投資契約書上附圖明載有若不能領 回現金時，抵費地之坐落位置等語（見原審卷二第六九、七 二、七五頁）；及證人郭金鈴證述：之前容大公司亦曾開發 鍾厝、林仔自辦市地重劃，且亦曾邀請投資人投資，當時投
資的條件與系爭崁腳自辦市地重劃相同，且鍾厝、林仔重劃 投資案已成功完成，各投資人均依契約之約定領回現金等語 （見原審卷二第一九七頁），又核與證人丑○○、戊○○、 午○○、丙○○就此節證述情形相符（見附表一所列卷證頁 次）。復有證人申○○提出之「投資仁德鄉鍾厝、林仔自辦 市地重劃區土地預售契約書」（下稱鍾厝、林仔投資契約書 ）影本附卷可按（見原審卷二第一０三至一０六頁）。經比 對該證人提出之鍾厝、林仔投資契約書及系爭投資契約書， 可知二份契約均約定十六個月後由容大公司給付投資人一． 五倍金額，或每百萬元投資金額十坪之抵費地，且被告乙○ ○均擔任連帶保證人。從而，被告乙○○曾經在容大公司以 相同條件招募他人投資鍾厝、林仔自辦市地重劃案中，擔任 連帶保證人，且容大公司在該重劃案亦已依約履行而無詐欺 情事，可以認定。準此，被告乙○○雖於本件亦擔任契約之 連帶保證人，但尚難以此即認被告乙○○確實知悉容大公司 超額募集資金，或被告乙○○於中途知悉後，猶與郭金木仍 繼續募集資金而有詐欺之犯意。而本院審酌檢察官提出之各 項証據資料，亦無証據足証被告乙○○知悉容大公司超募資 金時，猶與郭金木繼續對外募集資金之事實，從而被告乙○ ○縱有出面向部分投資人募集資金，亦難以此即認被告乙○ ○自始即有詐欺之犯意，或知悉容大公司超額募集資金，仍 與郭金木有何犯意之聯絡。
５另查，若果真被告乙○○有與郭金木共同基於詐欺之犯意， 衡情於投資人投入資金後，依理應有高額比例之資金回流至 被告乙○○或其親友之帳戶，然經原審委請金檢局人員協助 查核容大公司帳戶之資金往來情形，各投資人所投資之二億 八千四百八十萬元資金經分析後，可知（參見原審卷五第廿 八至卅八頁之分析表）：
①投資金額曾經流入容大公司及郭金木特別助理范莉迎為名義 負責人之欣迎建設開發有限公司帳戶之數額為二億五千四百 八十萬元。該等金額中，資金去向與被告乙○○無關者，為 一億八千六百八十萬元；去向與被告乙○○（或其媳婦陳明 綉）有關者，為六千八百萬元。
②屬現金投資，無法查證付款及流向之數額，為二千七百萬元 。
③確定未進入容大公司帳戶之金額，為三百萬元（即前述附表 四編號五之黃陳寶碖投資部分，其中三百萬元回流至黃陳寶 碖帳戶）。
④上開被認為去向與被告乙○○有關之資金，雖其中四千五百 萬元係資金進入容大公司帳戶後，再由容大公司匯至被告乙
○○之媳婦陳明綉帳戶內，但尚無証據足証該筆款項是被告 共同詐欺所得。
⑤經核算結果，上述各投資人總投資金額之二億八千四百八十 萬元，共計有七千一百萬元（六千八百萬元流入乙○○及陳 明綉之資金加上三百萬元回流至黃陳寶碖帳戶之資金）與被 告乙○○、陳明綉或其友人黃陳寶碖有關，扣除其中有二千 萬元再自陳明綉帳戶流回容大公司帳戶，則尚有五千一百萬 元之投資金額與被告乙○○有關，可能作為不利於被告乙○ ○認定之基礎事實。惟上述金額，幾乎僅有附表二所示被告 乙○○之親友投資總額（一億零六百萬元）之半數。換言之 ，可能被認為不利於被告乙○○之金額，竟少於該被告至親 好友之總投資金額，被告乙○○如確參與詐欺，豈有可能虧 損至此。又該等五千一百萬元資金，亦查無証據足証「最終 流向」為被告乙○○或其親友所管領支配之帳戶，自難據以 為被告乙○○不利之認定。
６據上所述，被告乙○○雖擔任容大公司招幕資金之連帶保證 人，但尚難因此即認被告自始即有不法所有之意圖；況被告 乙○○又廣邀（或未阻止）至親好友參與投資高達上億元金 額，若果真被告乙○○有詐欺之犯意，並明知容大公司募集 資金有過度吸金之情事，衡情豈有任令至親好友投資高額款 項，而承擔風險之理；此外，觀之本件資金流向，亦難認被 告乙○○就容大公司過度吸金一事，與郭金木有無犯意之聯 絡及行為之分擔。
㈤另公訴意旨雖指稱「被告與郭金木為貪圖暴利，且了籌募彼 等自己應負擔之投資額，以及為了支應容大公司同時進行之 鐘厝林仔等其他自辦市地重劃開發案經費，而起意詐欺，並 有超額募集資金之情事」等情。但查：
１依檢察官提出之証據資料，及原審委請金檢局人員協助查核 容大公司帳戶之資金往來情形，均無証據足証被告乙○○與 郭金木所募集之資金中，有部分係充當被告乙○○自己應負 擔之投資額，且檢察官迄今亦未提出確切之補強証據以資証 明，從而檢察官此部分所指，顯屬無據。
２証人即前容大公司特別助理范莉迎於偵查中雖証述「當時有 四個開發案，第一鍾厝林宅、第二崙尾開重劃案有完成，第 三件崁腳（即本件）只作一半，就發生郭金木死亡，乙○○ 接手，第四件沒做」、「郭金木開發鍾厝林仔、城光林仔、 碖尾、嵌腳等四個重劃，都是一齊開發，資金都是轉來轉去 」等語（見偵二卷一二三頁反面至第第一二四頁、偵五卷第 一七０頁）；但証人潘淑珍即前容大公司會計於偵查中証述 「投資人金額均係老板郭金木及郭金鈴叫我登記，我就登記
，帳目交給辛○○保管，公司帳目進出有幾百萬、幾千萬元 均有」等語（見偵二卷一二四頁反面）；証人即容大公司會 計郭金鈴則証述「公司會計帳目是郭金木要叫伊製作，會計 帳目交與辛○○」等語（見偵二卷一三０頁），均未言及容 大公司資金使用之情形；且証人郭金鈴於原審亦証述「關於 郭金木或鍾厝、林仔重劃部分，有無挪用資金，伊不知道， 亦不了解」等語（見原審卷二第二０四頁）；再証人范莉迎 雖稱「資金有轉來轉去之情事」，但是否有如公訴意旨所指 之「以本件投資人之資金挪用至容大公司同時進行之鐘厝林 仔等其他自辦市地重劃開發案經費」一節，並非無疑。另依 原審委請金檢局人員協助查核容大公司帳戶之資金往來情形 ，亦無確切之証據足証有公訴人所指之上開情事，自難以証 人范莉迎於偵查中所為之上開証詞，及容大公司當時除本件 重劃案外，尚有承辦其他之重劃案，即據以推論被告乙○○ 有將本件投資人之資金挪用，或與郭金木基於詐欺之犯意， 而以本投資人之資金充作其他容大公司重劃案之經費。公訴 意旨此部分所指，亦屬無據。
㈥被告辛○○雖為容大公司之登記負責人，並於偵查中供承參 與部分之招攬行為，惟查：
１證人丑○○、寅○○、子○○、庚○○、戌○○、己○○、 未○○、甲○○、戊○○、卯○○、辰○○、巳○○等人於 原審均證稱「完成簽約及交付投資金額之前，從未與被告辛 ○○交談」等語（見附表一）。證人即郭金木之特別助理范 莉迎於檢察事務官詢問時，亦証述「被告辛○○在容大公司 內僅係掛名，公司資金均由郭金木及郭金鈴負責．．．辛○ ○不知道資金使用情形」等語（偵二卷第一０九頁）；復於 原審審理時證述「辛○○在容大公司內並不知道資金如何使 用，因為他和他父親郭金木感情不是很好，他之所以擔任董 事長，是因為郭金木之前曾經開立公司欠稅不能擔任負責人 。辛○○在容大公司內沒有固定工作，但他大部分時間都會 去上班」等語（見原審卷二第二一八頁）。
２證人郭金鈴於原審結證稱「容大公司名義上的負責人是辛○ ○，但實際上都是郭金木處理。簽約過程都是郭金木接洽後 叫伊書寫，契約書係事先印好的文件，投資人來投資時才蓋 章，郭金木及被告乙○○用印完成後，再把契約書和容大公 司的支票交給投資人。契約書上辛○○的印章係郭金木代為 蓋用，容大公司的大、小印章平日均由郭金木保管。簽約時 被告辛○○不一定在場，因為辛○○不必出面，都是郭金木 在處理簽約事宜，前來投資之人，到公司亦均與郭金木洽商 。投資人投資金額大部分係交付郭金木後，由郭金木交伊存
入容大公司之帳戶，亦有部分投資人將投資款項交由被告乙 ○○轉交容大公司，該等資金均係郭金木處理使用．．．． 被告辛○○雖係掛名董事，且在容大公司內有自己之辦公桌 ，並每日均到公司上班，但平常在容大公司內處理郭金木交 代之工作，並無固定之職務。一開始成立容大公司時，係伊 掛名公司之董事長，嗣後因郭金木認為伊並無能力擔任董事 長而變更登記為辛○○」等語（見原審卷二第一九三至二０ 三頁）。
３證人即前容大公司會計潘淑珍（郭金鈴之媳婦）於原審亦証 述「辛○○在容大公司係掛名董事長，郭金木叫他做什麼他 就做什麼，並沒有固定的工作。容大公司投資人簽約後之資 料係由郭金木保管」等語（見原審卷二第二一一、二一三頁 ）。證人即受容大公司委任處理系爭重劃案法律事務之律師 陳里己原審審理時證述「容大公司原實際負責人係郭金木， 且由辛○○掛名董事長，但辛○○只是掛名，伊未曾與之接 觸，只知道辛○○在容大公司打雜」等語（見原審卷三第廿 三頁）。
４證人即投資人丙○○亦於原審証述「伊與辛○○本來就是好 朋友，有時候會聊到他雖然是董事長但是他沒有權限，伊關 於系爭投資之事項都與其父親郭金木接洽．．．就伊瞭解，
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