臺灣苗栗地方法院刑事判決 95年度易字第132號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在押於臺灣苗栗看守所）
選任辯護人 李晉安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第174 號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之安非他命陸包（其中伍包約重肆點貳公克，壹包約重捌點柒公克）均沒收銷燬之，吸食器貳組均沒收；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之大麻陸支暨壹包，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之安非他命陸包（其中伍包約重肆點貳公克，壹包約重捌點柒公克）、大麻陸支暨壹包均沒收銷燬之，吸食器貳組均沒收。
事 實
一、甲○○於民國93年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經 本院判處有期徒刑6 月確定，並於94年2 月24日易科罰金執 行完畢，而有下列行為；
㈠於92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月19日執行完畢釋 放，並由苗栗地方法院檢察署檢察官於92年11月21日以92 年度毒偵字第847 號為不起訴處分確定。仍未改善，於前 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第2級 毒品安非他命之概括犯意，於95年1 月19日早上、晚上， 分別在苗栗市福興里及頭份鎮某處，各施用第2 級毒品安 非他命1 次（下稱事實一）。
㈡甲○○明知大麻業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款之第2 級毒品，不得非法持有，竟於不詳時、 地，向不詳人士購得如附表編號1、2、4 所示之第2 級毒 品大麻6 支暨1 包而持有之（下稱事實二）。
嗣於95年1 月20日15時許，警方持搜索票前往苗栗縣頭份鎮 ○○里○ 鄰○○路87號甲○○所經營之「寶興推拿坊」內執 行搜索時，當場於該店內起獲如附表所示之毒品及施用毒品 之器具（同時扣得之第1 級毒品海洛因及注射針筒部分，另 行移送臺灣高等法院臺中分院併案審理，非屬本件審理範圍 ）而查扣之，又經將其帶回警局採尿送驗，結果呈甲基安非 他命陽性反應，始獲悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實：
㈠被告之陳述：
訊之被告甲○○坦承上揭施用安非他命之犯行，惟否認持 有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：扣案之大麻、安非他命 及吸食器都是乙○○的等語。
㈡關於證據合法性之爭議：
本件並無關於證據能力之爭議，是以兩造所提之證據，均 得依法調查，供作判斷事實之依據。
㈢斟酌證據判斷事實：
⒈不爭執部分一：
上揭被告施用安非他命之事實，業經被告自白，且有中 山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之濫用藥物 尿液檢驗報告，其內載述被告尿液檢驗結果呈甲基安非 他命陽性反應之事實，被告上揭施用第二級毒品安非他 命之犯行，此部分事證明確。
⒉不爭執部分二：
警方於上揭事實欄所示之時地查獲如附表所示毒品及施 用毒品之工具等事實，被告已不爭執，且有苗栗縣警察 局大湖分局搜索扣押物品目錄表、現場查獲照片9 張及 法務部調查局000000000 號鑑定書等在卷可佐，此部分 事實自可先予認定。
⒊本件爭點：
關於扣案如附表所示之第二級毒品大麻共6 支又1 包， 及安非他命共6 包係何人持有一節，經斟酌下列諸項足 認係被告所持有：
①證人即同案被告范維鈞、吳兆晃、余泉盛、吳聲毓、 古月洪、賴智偉、丙○○及陳玫竹於偵查中之證述： 其等均於警方搜索時在場，並均親聞被告向警方坦承 上開毒品係其所有等語。
②上開查獲之毒品均在被告因經營推拿坊而租用之房屋 內，且係分散於該屋之1 、3 、4 樓，若係他人所有 ，不致於散置於各樓層，此種情況，堪佐證上開毒品 係屬被告所持有。
③被告於95年1 月21日偵訊時陳稱「扣案之毒品與今天 一起被查獲的其他人均無關，因為我是現場負責人， 由我負責」等語；又對於在其太太莊美玲皮包內有查 到大麻一節，答稱「因為我送朋友出去後，我在二樓 上三樓的樓梯發現這包大麻，就直接把它放在我太太 的皮包裏，沒多久警察就來了，我太太不知道」等語
。上開被告之答詢雖以「因為我是現場負責人，由我 負責」等語，藉以暗示被告係為他人扛責之情狀；及 以「送朋友出去後，在樓梯發現大麻」等語，藉以暗 示該大麻可能是朋友所有之情狀，而為日後保留爭執 之空間。惟其既稱「毒品與當日被查獲之其他人無關 」等語，則足見該批毒品係其所有；而其既稱「我直 接把大麻放在我太太的皮包裏」，則表示被告處置該 包大麻，準此，細審被告於上開偵查中之陳述，仍足 以認定被告承認該批毒品係其所持有。
④至證人乙○○於本院作證時，既稱自己並無施用大麻 之習慣，卻指稱大麻約10支係其帶去現場，此不可信 者一；既稱大麻全部放在一個皮包內沒有拿出來，事 實上警方搜查時大麻散見於1 、3 、4 樓，此不可信 者二，此外，證人經檢察官詰問其說辭自相矛盾之處 時，多次因無法回答而沉默，顯見證人乙○○證述之 缺乏可信性，並不可採。
綜上本節所述，足認扣案毒品大麻及安非他命俱屬被告 所有。
㈣認定事實之結論：
綜上本段所述，本件事證已明，被告上揭2 項犯行均堪認 定。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行， 被告本件行為係在95年1 月間所為，其行為後有關連續犯 之規定有所變更，比較結果，以行為時法對被告有利。至 於有關累犯及定執行刑之規定，雖亦有所更異，惟未造成 實質差異，爰附從於上開連續犯規定比較結果，依刑法第 2 條第1 項前段之規定，就上開事項均適用行為時法。 ㈡罪名：
⒈被告甲○○所為事實一之2 次行為，均係犯毒品危害防 制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。此部分經公 訴人起訴被告施用1 次之事實，而被告於95年3 月8日 審判中自白另1 次施用之事實，就其自白之事實，核屬 有連續關係之裁判上一罪之範圍，依刑事訴訟法第267 條之規定，本院自得併予審判。又其持有扣案安非他命 之低度行為，已為其施用該項毒品之較高度行為所吸收 ，不另論罪。
⒉被告所為事實二之行為，係犯同條例第11條第2 項之持 有第2 級毒品罪。
㈢罪數：
⒈被告先後施用第2 級毒品安非他命2 次，時間緊接，觸 犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續 犯，依修正前刑法第56條之規定論以1 罪，並加重其刑 。
⒉被告所犯前開連續施用第2 級毒品罪及持有第2 級毒品 罪等2 罪間，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應 予分論併罰。
㈣累犯：
被告於93年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院 判處有期徒刑6 月確定，並於94年2 月24日易科罰金執行 完畢，有其前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢 後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法 第47條之規定，就其所犯持有第2 級毒品罪加重其刑，就 其所犯連續施用第2 級毒品罪，遞加重其刑。
㈤量刑：
爰審酌被告經觀察勒戒程序，猶無法戒絕毒癮，復施用第 2 級毒品安非他命毒品，並持有2 級毒品大麻，顯見其尚 無法徹底戒除毒癮，暨犯罪後之態度等一切情狀，就其施 用第2 級毒品、持有第2 級毒品之犯行，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥沒收：
扣案如附表編號1 、2 、4 、5 所示之安非他命共6 包、 大麻共6 支及1 包，均係屬第二級毒品，均依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；扣案吸食器2 組，均係被告所有，供施用第2 級毒品安非他命之犯罪行 為所用，均依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至同 時扣案如附表第3 項所示之海洛因5 小包及編號6 所示注 射針筒2 支，因此部分事實已移送於另案審理中，應由另 案審理法院處理，爰不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、刑法第2 條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 林燦都
法 官 吳炳桂
法 官 楊清益
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本） 書記官 劉千瑄
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
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│編 號│ 查 獲 地 點 │ 扣 案 物 品 │
├───┼─────────┼───────────┤
│ １ │苗栗縣頭份鎮民族里│第2 級毒品大麻2 支（毛│
│ │2 鄰東民路87號1 樓│重1.2公克）、第2級毒品│
│ │櫃台下方之黑色皮包│安非他命5小包（毛重4.2│
│ │內 │公克） │
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│ ２ │苗栗縣頭份鎮民族里│第2 級毒品大麻4 支（毛│
│ │2 鄰東民路87號3 樓│重3 公克） │
│ │莊美玲之皮包內 │ │
├───┼─────────┼───────────┤
│ ３ │苗栗縣頭份鎮民族里│第1 級毒品海洛因5 小包│
│ │2 鄰東民路87號4 樓│（毛重5.6 公克） │
│ │客廳沙發夾縫內 │（另案審理） │
├───┼─────────┼───────────┤
│ ４ │苗栗縣頭份鎮民族里│第 2級毒品大麻1 包（毛│
│ │2 鄰東民路87號4 樓│重0.5 公克） │
│ │客廳沙發上 │ │
├───┼─────────┼───────────┤
│ ５ │苗栗縣頭份鎮民族里│第2 級毒品安非他命1 包│
│ │2 鄰東民路87號4 樓│（毛重8.7 公克） │
│ │客廳桌子上 │ │
├───┼─────────┼───────────┤
│ ６ │苗栗縣頭份鎮民族里│注射針筒2 支 │
│ │2 鄰東民路87號4 樓│（另案審理） │
│ │客廳椅子下 │ │
├───┼─────────┼───────────┤
│ ７ │苗栗縣頭份鎮民族里│吸食器2 組 │
│ │2 鄰東民路87號4 樓│ │
│ │客廳桌子下 │ │
└───┴─────────┴───────────┘