最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八四○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○ 男
號六樓（另案覊押於台灣台北看守所）
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十
七年三月三日第二審判決（八十六年度上訴字第六四○三號，起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署八十五年度偵字第一四二二二號、八十六年度偵字第六五八六號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年十一月十日凌晨零時許，與黃棋龍、陳文章（另經一審法院判處有期徒刑二年確定）、許詩詳（另由一審法院審理）等人，至桃園縣中壢市○○路○段一四五號薑母鴨店吃宵夜飲酒，許詩詳隨身攜帶具殺傷力之中共製七點六二ＭＭ半自動制式手槍一支（含彈匣一個，編號0000000000號）、七點六二ＭＭ制式子彈四發及土造子彈一發。同日凌晨三時三十分許，許詩詳將上開槍彈交由甲○○保管，即與黃棋龍至該薑母鴨店對面之桃園縣中壢市○○路○段一四八號黑美人檳榔攤，向吳玉梅購買檳榔，並借用電話，吳玉梅告知電話在檳榔攤後方屋內，許詩詳乃心生不滿，以腳踢檳榔攤，致檳榔攤玻璃破損，足以生損害於吳玉梅。該檳榔攤後屋內泡茶之林榮臆、李炎吉在屋內見狀，出來與許詩詳等理論。許詩詳即冒稱係蕭明助拿出偽造之蕭明助身分證交予林榮臆，佯稱隔日再談論賠償事宜。甲○○、陳文章聽聞爭吵聲，即自薑母鴨店衝出，與黃棋龍、許詩詳四人共同基於犯意之聯絡，意圖供自己犯罪之用，由甲○○取出上揭制式手槍及子彈，抵住林榮臆，恐嚇林榮臆稱要將其押上車。甲○○、黃棋龍、陳文章、許詩詳四人另共同基於傷害之犯意，圍毆林榮臆。許詩詳又以叫甲○○開槍打死林榮臆恫嚇林榮臆，甲○○、黃棋龍以槍柄及現場撿拾之石頭毆擊林榮臆頭部，使之受有右顳三×一×一公分、右額裂傷血腫一×○‧五×○‧五公分、左枕血腫及右胸壁挫傷等傷害，甲○○又對空射擊二發，威嚇林榮臆、吳玉梅及在場之李炎吉，陳文章並毆打李炎吉之頭部，恫嚇稱不曾被槍打過，均使林榮臆、李炎吉、吳玉梅心生畏懼，足生危害於安全，繼以屋內沙發椅、電磁爐等傢俱丟擲李炎吉，使沙發、電磁爐破損不堪使用，足以生損害於吳玉梅，並使李炎吉受有左顳撕裂傷○‧五×○‧五×○‧三公分。後吳玉梅俟機報警，警方趕至，當場逮捕甲○○、陳文章二人，並扣得前開制式手槍一支（含彈匣一個）、及已發射之彈殼二個、制式子彈二發及土造子彈一發，而黃棋龍、許詩詳則趁隙逃離現場等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處被告甲○○共同未經許可無故持有手槍，累犯罪刑，固非無見。
惟查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。保安處分適用裁判時之法律。刑法第二條第一項、第二項
定有明文。依上開規定，因保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果適用舊法論科，仍應適用新法宣示保安處分。原判決認定被告甲○○於八十五年十一月十日凌晨三時三十分許保管許詩詳交付而持有未經許可無故持有之上述槍、彈，為警查獲等情。然查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效施行，有關未經許可無故持有手槍及未經許可無故持有子彈二罪之處罰，除於新修正公布施行之該條例第七條第四項加重其刑度為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第十二條第四項加重其刑度為五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金外，復於第十九條第一項規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。乃原審關於此部分比較新舊法時，適用修正前之舊條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪；及刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，依想像競合犯，從一重依修正前之該條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，量處有期徒刑叁年，但未依修正後之該條例第十九條第一項之規定宣告保安處分，揆之首開說明，自屬於法有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有不適用法則之違法，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨除援引本院二十九年上字第二七八二號判例外，僅以刑事訴訟，凡屬有爭執之事項必須提出證據予以證明。法官必須依據證據對於爭執之事實予以判斷，並形成心證，而依所形成之心證為裁判。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。再判決應敍述理由，藉以闡明裁判之事實與法律之依據，並應記載認定犯罪事實所憑之證據云云。而於原判決究竟如何違背法令並無一語涉及，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日
Ｂ