臺灣高等法院民事判決 95年度上字第140號
上 訴 人 甲○○
之4
訴訟代理人 顏朝彬律師
許坤田律師
複 代理人 李韶生律師
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國
95年1月10日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6005號第一審判決
提起上訴，本院於95年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、請求宣告被上訴人不許就台灣高等法院93年度上易字第1113 號民事確定判決之執行名義為強制執行，台灣台北地方法院 94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、被上訴人作為執行名義之損害賠償金額總數為355萬3978元 。上訴人依系爭合約第6條約定對被上訴人有2000萬元違約 金債權，上訴人主張抵銷。另被上訴人向上訴人陸續借款共 50萬元，而簽發支票4紙上訴人亦得主張抵銷。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人未能確實舉證其因被上訴人撤銷美堅補習班之設立 登記受有何損害。
二、上訴人主張被上訴人積欠借款新台幣50萬元用以抵銷，並無 理由。
理 由
一、上訴人於原審之聲明係台灣台北地方法院94年度執字第3441 0號所為之強制執行程序應予撤銷。於本院聲明請求宣告被 上訴人不得就台灣高等法院93年度上易字第1113號民事確定 判決之執行名義為強制執行，台灣台北地方法院94年度執字 第34410號所為之強制執行程序應予撤銷，核係擴張應受判
決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第3款規定無違，應予許可。
二、上訴人主張：緣兩造於民國82年6月17日訂立約定書約定被 上訴人於桃園縣龍潭鄉○○路500號設立之私立美堅中英文 短期補習班（下稱美堅補習班）交由上訴人經營。嗣被上訴 人依該契約請求上訴人賠償損害，經本院93年度上易字第 1113 號民事判決上訴人應賠償被上訴人355萬3978元及遲延 利息確定。被上訴人以本院上開確定判決為執行名義，向原 法院聲請對上訴人強制執行（94年度執字第34410號）。惟 兩造所訂系爭契約約定「甲方（被上訴人）如因不願提供印 鑑與身分證明而影響補習班之行政與運作，甚或擅至政府機 關註銷該補習班，致乙方（上訴人）蒙受損失，願負賠償之 責，但金額以不超過2000萬元」，詎被上訴人未經上訴人同 意，擅自向主管機關申請註銷美堅補習班之設立登記，致給 付不能，上訴人依民法第226條第1項及第256條規定，以94 年9 月29日以台北北門郵局4638號存證信函向被上訴人解除 系爭契約之通知，被上訴人於94年9月30日收受該函，系爭 契約業經解除，則被上訴人依該約對上訴人之損害賠償請求 權亦歸於消滅。又依上開合約第6條約定，上訴人對被上訴 人有2000萬元違約金債權，上訴人主張與上開債務抵銷。另 上訴人對被上訴人有借款債權50萬元，上訴人亦主張與上開 債務抵銷。爰依強制執行法第14條提起本件債務人異議之訴 ，請求宣告被上訴人不得就台灣高等法院93年度上易字第 1113 號民事確定判決之執行名義為強制執行，台灣台北地 方法院94年度執字第34410號所為之強制執行程序應予撤銷 。
被上訴人對兩造於82年6月17日訂立系爭約定書約定被上訴 人設立之美堅補習班交由上訴人經營。被上訴人依系爭約定 書對上訴人請求損害賠償，經本院93年度上易字第1113號民 事判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定確定，其持該 判決聲請對上訴人強制執行。其於向84年10月16日向主管機 關聲請撤銷美堅補習班立案等情不爭執。惟辯以：被上訴人 並非擅自申請撤銷美堅補習班立案，實係上訴人83年起即因 經營不善而要求被上訴人撤銷立案；上訴人主張解除權之攻 擊防禦方法應受既判力所及，解除權之行使並非強制執行法 第14條所稱消滅或妨礙債權人請求之事由；上訴人未能證明 其因美堅補習班立案撤銷受有損害；否認對上訴人有50萬元 借款債務等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）三、查兩造於82年6月17日訂立約定書約定被上訴人設立之美堅
補習班交由上訴人經營，但所衍生之一切稅金罰鍰應由上訴 人負責，嗣被上訴人因美堅補習班收益經國稅局核定82年度 綜合所得稅應補稅額236萬3992元等，被上訴人因而繳納應 補稅額236萬3992元、行政救濟利息74萬1888元、滯納金及 滯納金利息等合計355萬3978元，因而依該約定請求上訴人 賠償損害355萬3978元及利息，經本院93年度上易字第1113 號民事判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定命上訴人 應賠償被上訴人355萬3978元及利息確定。被上訴人以本院 上開確定判決為執行名義，向法院聲請對上訴人強制執行（ 原法院94年度執字第34410號）。另被上訴人於84年10月16 日向主管機關申請註銷美堅補習班立案。上訴人以被上訴人 於84年間未經上訴人同意擅自註銷美堅補習班之登記，違反 兩造系爭契約，依民法第226條第1項及同法第256條規定以 94年9月29日台北北門郵局4638號存證信函向被上訴人為解 除系爭契約之通知，被上訴人於94年9月30日收受該存證信 函等情，有上訴人提出之約定書、本院93年度上易字第1113 號判決、最高法院94年度台上字第1373號裁定、存證信函、 郵件回執等可稽（見原審卷第25、17-22、28-33頁），並有 原法院94年度執字笫34410號強制執行卷、桃園縣政府95年5 月19日府教社字第0950144066號函檢附之美堅補習班撤銷立 案文件等可按（證物外置），且為兩造所不爭執，堪認為真 正。
四、上訴人主張系爭契約經其解除，則被上訴人依該約請求之損 害賠償權亦歸於消滅；又其依約得請求被上訴人給付違約金 2000萬元、另被上訴人積欠其借款50萬元本息其主張與上開 債務抵銷，爰依強制執行法第14條規定提起異議之訴。被上 訴人則以上開情詞置辯。茲審酌上訴人之主張是否有理由：㈠、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法 第14條第1項定有明文。
㈡、上訴人主張兩造系爭契約經其解除，被上訴人不得再以上開 判決聲請強制執行：
１、查上訴人係主張於94年9月30日解約，則其主張之事實發生 於本院上開判決94年4月12日言詞辯論終結後。被上訴人抗 辯應受前訴既判力之拘束云云，為不足採。
２、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定 有明文。是姑不論被上訴人爭執上訴人解約為不合法，且至 多為終止契約，縱認上訴人主張其於94年9月30日解除系爭
契約為合法，被上訴人前依約請求上訴人賠償其繳納之82 年之稅金、罰款等損害亦不因而受影響。上訴人以其已於94 年9月30日解除系爭契約為由，主張被上訴人不得以本院上 開確定判決為執行名義聲請強制執行，原法院94年度執字第 34410號事件所為之強制執行程序應予撤銷乙節，自不足採 。
３、上訴人復謂被上訴人於前案（本院93年度上易字第1113號） 係主張履行契約之請求權，並非不履行契約之損害賠償請求 權云云（見本院卷第291頁）。
查兩造契約約定被上訴人之美堅補習班交由上訴人經營，但 所衍生之一切稅金罰鍰應由上訴人負責，已如上述。惟本件 上訴人並未自行繳納稅金、罰款，而係由被上訴人繳納，則 被上訴人於繳納後，向上訴人請求者自係損害賠償，上訴人 上述主張為不足採。
㈢、上訴人主張被上訴人對其負有2000萬違約金債務及50萬元借 款債務，其主張與其所負上開損害賠償債務抵銷：１、上訴人主張被上訴人未經其同意，擅自於84年10月16日向主 管機關申請註銷美堅補習班立案，依兩造系爭契約第6條約 定，被上訴人應支付違約金2000萬元云云。被上訴人則抗辯 係上訴人要求其撤銷；且縱被上訴人違約，上訴人並無損害 等語。經查：
①、上訴人否認係其同意被上訴人撤銷美堅補習班設立，被上訴 人亦謂無法提出證據證明係上訴人要求其撤銷（參見本院卷 第36頁），且參酌被上訴人申請撤銷緣由係「因本人事務繁 多不克再經營補習班，本人早已不參與經營，因此希望貴局 能立即撤銷…」（見本院卷第169頁），則應認上訴人主張 被上訴人擅自註銷美堅補習班之案乙節為真正。②、按兩造系爭契約第6條約定「甲方（被上訴人）如因不願提 供印鑑與身分證明而影響補習班之行政與運作，甚或擅至政 府機關註銷該補習班，致乙方（上訴人）蒙受損失，願負賠 償之責，但金額以不超過2000萬元」，是堪認該約定係屬最 高限額之損害賠償約定，並非違約金性質，且上訴人應證明 其受有損害，始得請求被上訴人賠償。
③、上訴人主張補習班係特許行業，美堅補習班撤銷立案後，上 訴人即無法經營美堅補習班因而受有損害，美堅補習班82年 全年收入經國稅局核定營利所得為627萬1823元，以85年度 至94年度10個年度，依國稅局核定之營利所得計數，上訴人 之損失高達6000萬元以上云云（見本院卷第136頁），另依 財政部頒布之94年度營利事業各業所得額同業利潤標準，補 習班之淨利率係28%，依此計算美堅補習班82年度營業收入
2千餘萬元，則該年度美堅補習班淨利為560萬元以上，則被 上訴人違約註銷美堅補習班之立案，此10年下來及加上往後 之10年、20年期間，總計致上訴人上億元之損害（見本院卷 第167-168頁）
Ⅰ、查被上訴人於79年10月16日經桃園縣政府核發美堅補習班證 書（核准立案年月文號：79.9.27教社字第150880號、79.10 .9 教五字第81344號。班址：桃園縣龍潭鄉○○路500 號） 有桃園縣政府檢附之立案證書可按。而上訴人配偶丙○○與 訴外人乙○○於82年間即簽立協議書，約定由丙○○、乙○ ○共同於桃園縣龍潭鄉○○路500號合作經營文教業，如有 盈餘按甲方（乙○○）40%、乙方（丙○○）40 %、員工10% 、公積金10%比率處理，如有虧損按甲方（乙○○）55% 、 丙○○45%分擔，每年底為財務結算日，第一次結算日為82 年12月31日，有上訴人提出之協議書可稽，並經證人乙○○ 證述在卷（見本院卷第259頁、241頁）。嗣兩造（甲○○、 丁○○）於82年6月17日訂立約定書約定被上訴人之美堅補 習班交由上訴人經營，已如上述。上訴人委由其配偶丙○○ 經營（此為上訴人自陳，見本院卷第136頁），校舍為向美 堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租（此為上訴人自 陳，見本院卷第185頁）。丙○○、乙○○、劉樹春三方於 83年5月6日訂立美堅補習班投資經營協議書，約定劉樹春、 丙○○、乙○○三方出資比率為20%、40%、40%，每年1 月1 日與12月31日為財務結算基準日，本約定有效期限1年（追 溯自83年元月元日起）（見本院卷第148頁），丙○○、乙 ○○、劉樹春三人於84年後未再重新簽約、未結算（此為上 訴人自陳，見本院卷第185頁）。
Ⅱ、訴外人張美蓮（即乙○○之妹）及劉樹春（張美蓮為代表人 、劉樹春另兼班主任）於84年4月10日共同申請設立「私立 美語村國際語文補習班」，（由張美蓮以劉樹春為連帶保證 人向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租桃園縣龍 潭鄉○○路500之1號三層樓全棟為班舍）經桃園縣政府同意 其立案，該府並以84年5月9日八四府教社字第87967號函向 台灣省教育廳核備，亦有桃園縣政府檢附之申請書、租賃契 約、桃園縣政府函等可稽。
Ⅲ、綜上所述，美堅補習班班址設於桃園縣龍潭鄉○○路500 號 ，其校舍係向美堅國際股份有限公司（代表人乙○○）承租 ，由上訴人配偶丙○○、與乙○○、劉樹春三方共同經營， 惟自84年1月起三方即未再訂立書面契約，而依三方於83 年 5月6日所訂協議書，該協議書有效期限為1年（即至83年12 月底）。另張美蓮（即乙○○之妹）及劉樹春於84年4月10
日共同申請設立之「私立美語村國際語文補習班」，其班址 為桃園縣龍潭鄉○○路500之1號，其校舍亦係向美堅國際股 份有限公司（代表人乙○○）承租。上訴人自陳美堅補習班 上軌道時，乙○○、劉樹春排擠丙○○，因此並未參與新設 立補習班的經營（見本院卷第182頁），則依此堪認定上訴 人委任之丙○○於84年1月起即未再與乙○○、劉樹春立約 共同經營美堅補習班。而美堅補習班之校舍係向美堅國際股 份有限公司承租，上訴人亦未提出證據證明其於84年10月間 仍向美堅國際股份有限公司承租校舍，擬於原址繼續單獨經 營，則縱被上訴人未經上訴人同意撤銷美堅補習班設立，亦 難認上訴人因而受有不得繼續經營美堅補習班之損害。 雖上訴人復謂只要有美堅補習班設立證書，沒有系爭校舍亦 可遷址經營相同規模、利潤之補習班云云（見本院卷第186 頁），惟上訴人訴訟代理人自丙○○遭排擠時，並無準備遷 址經營（見本院卷第186頁），則上訴人此一主張亦難認為 可採。
Ⅳ、上訴人又謂一張補習班執照價格約500萬元（見本院卷第186 頁），被上訴人則否認之。
查上訴人未舉證證明上述主張為真正，且其自陳兩造系爭契 約（即被上訴人將美堅補習班交由上訴人經營）並無對價（ 見本院卷第203頁），另參酌張美蓮、劉樹春於84年4月10日 另行申請設立「私立美語村國際語文補習班」，於同年5月9 日即獲主管機關許可等情，上訴人此部分主張自無從認為真 正。
Ⅴ、另查上訴人自陳其於85年去申請遷址，知悉執照被撤銷（見 本院卷第204頁），而其均未向被上訴人主張因而受損害請 求賠償。是益難認上訴人因被上訴人擅自撤銷美堅補習班設 立而受有損害。
２、上訴人另主張對被上訴人有票款債權50萬元，或借款債權50 萬元，並以被上訴人簽發之支票4紙（分別為87.11.30期面 額10萬元、87.12.31期面額25萬元、88.1.21期面額10萬元 、88.4.30期面額5萬元，見本院卷第30-31頁）為據。被上 訴人否認之。
①、查被上訴人抗辯上訴人提出之支票4紙均未經提示付款乙節 ，為上訴人所不爭執（參見本院卷第242頁背面），且自發 票日起算，均已逾1年，被上訴人為時效抗辯（見本院卷第 45 頁），則上訴人自無從主張票據權利。
②、被上訴人否認向上訴人借款50萬元，上訴人所舉證人丙○○ 雖證述被上訴人有向上訴人借款50萬元，均係付現金、未給 付利息等語（見本院卷第242頁背面）。
查上訴人謂其於85年申請遷址，知悉美堅補習班執照被撤銷 ，已如上述。則衡諸經驗法則，兩造應會因此心生芥蒂，若 上訴人果有交付借款50萬元予被上訴人，被上訴人並因而簽 發上述支票4紙，衡情上訴人應會提示付款，而上訴人並未 將支票提示付款，且遲未請求被上訴人返還借款，是尚難認 證人丙○○所述上訴人有以現金交付借款乙節與事實自符而 堪可信。從而上訴人主張被上訴人對其負有返還借款50萬元 及利息之債務，亦無從認為真正。
③、從而，上訴人主張其對被上訴人有50萬元本息之票款或借款 債權，主張與其對被上訴人所負355萬3978元本息債務抵銷 乙節，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人主張為不足採，從而，上訴人依強制執行 法第14條規定，提起本件異議之訴，請求宣告被上訴人不得 以本院院93年度上易字第1113號民事確定判決為執行名義聲 請強制執行，原法院94年度執字第34410號強制執行事件所 為之強制執行程序應予撤銷。為無理由，不應准許。原審就 上開請求撤銷執行程序部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖 有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本 院擴張聲明，請求宣告被上訴人不得以本院院93年度上易字 第1113號民事確定判決為執行名義聲請強制執行，亦無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日 民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 鄭威莉
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 11 月 7 日 書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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