最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一六六四號
上 訴 人 甲○○
原 審指 定
辯 護 人 台灣高等法院公設辯護人李廣澤
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月
十六日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第一五五號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十五年度偵字第八四一八、九四四四號），由原審之辯護人代為提起
上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十四年間因煙毒案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑四年六月，減刑為有期徒刑二年三月，於七十七年四月二十二日假釋期滿而執行完畢。又於七十九年間因煙毒案件經台灣高等法院判處有期徒刑十二年六月確定，於八十四年一月二十五日假釋，餘刑至九十二年二月十七日期滿，尚在假釋期間。詎仍不知悔悟，明知海洛因為毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣海洛因營利之概括犯意，先於八十五年二月初，以一塊海洛因磚新台幣（下同）一百萬元之價格，在台北市萬華區某地，向綽號「阿昌」之不詳姓名成年男子，購買重量不詳之海洛因磚一塊，再於八十五年二月起至同年四月八日止，每月三次，每次一小包，在台北市○○○路台北大橋附近，以每小包三千元或六千元不等之價格，先後七次販賣與黃憲松施用，其中三次以六千元出售，另四次以三千元出售，共計得款三萬元。另於八十五年二月三日及同年三月四日，先後二次，以每包重一錢之海洛因一萬六千元之價格，在台北市○○區○○街七十五巷十三弄十六號五樓售與綽號「阿郎」之莊萬春，每次一包，共計得款三萬二千元。嗣於八十五年四月上旬，上訴人欲再次販入海洛因轉售營利，遍尋「阿昌」未獲，乃請託黃春漢代為聯絡，黃春漢基於幫助上訴人販賣海洛因毒品之犯意，先以呼叫器與「阿昌」聯絡，經「阿昌」告知售價仍是一塊海洛因磚一百萬元及雙方聯絡交貨、付款事宜後，黃春漢再將之轉告上訴人，上訴人即依約於八十五年四月十日上午十一時許，至台北縣蘆洲鄉○○路二二二巷二十九號二樓黃春漢住處，與黃春漢共同等候「阿昌」之電話，至同日下午三時許，「阿昌」來電聯絡後，上訴人與黃春漢即同至台北縣蘆洲鄉○○路與民族路口等待至三時二十分許，「阿昌」騎乘機車與上訴人等晤面後，立即以機車附載上訴人至附近巷道內，並在該巷道內將海洛因交與上訴人，上訴人則當場將價款一百萬元持交「阿昌」，並立即攜帶該塊海洛因磚折返原地與黃春漢會合，旋為警當場查獲，並扣得海洛因磚一塊（淨重三二八‧九三公克）等情。係以上開事實，訊據上訴人甲○○已坦承其於八十五年四月十日向綽號「阿昌」者購買海洛因磚一塊之目的在轉售牟利。核與黃春漢於警訊時供稱：「警方在台北縣蘆洲鄉○○路與民族路口查獲我與甲○○二人及海洛因磚，毒品來源是一位綽號『阿昌』之男子，以呼叫器與他聯絡，約定一塊海洛因磚一百萬元代價向『阿昌』購得，……我與甲○○去台北縣蘆洲鄉○○路與民族路口，由甲○○將錢交給騎機車之『阿昌』，『阿昌』再將查扣之海洛因磚交給甲○○完成交易，當場便被埋伏的員警查獲。」及在原審供稱：「知道甲○○向『阿昌』買海洛因，我幫
他聯絡，他們自己去講。」等語相符，並經查獲上訴人之警員蔡岳良、魏德盛於第一審結證在卷，復有當場查扣之白色磚狀物一塊，經送法務部調查局鑑定結果，確為毒品海洛因，其淨重為三二八‧九三公克，有該局八十五年五月八日000000000號檢驗通知書在卷足憑。雖上訴人否認曾販賣海洛因與莊萬春、黃憲松，並辯稱：伊送毒品給黃憲松二至三次，並未向其收錢，從未販賣毒品與莊萬春云云。惟查上訴人於警訊中已供稱：「購買海洛因磚二次，每次僅買一塊」等語，並坦承其購入後曾有出售之行為。於檢察官偵查中復供稱：「從這二、三個月起賣，均是向『阿昌』買的，我有賣給人，但均是只知綽號之人」。嗣於原審法院更一審調查時供稱：「賣二、三次，在台北橋附近（指賣毒品與黃憲松），多少錢已忘記了」，於審理中審判長質之是否於八十五年二月起至同年四月八日止，連續多次以每小包三千元至六千元之價格販賣海洛因毒品與黃憲松時，又坦承：「我有賣並收到錢，時間、次數、價格、所得價款已不復記憶」。之後在原審法院更二審調查及審理中又先後供稱：「我有賣毒品，有賣給莊萬春一、二次，時間忘了，另外也有賣給黃憲松，時間忘了，地點在台北橋附近。」，經質以：從八十五年二月一日直至四月八日，每月約二、三次以每小包三千元或六千元不等之價格，販賣海洛因給黃憲松﹖復供稱：「是，在台北橋頭下賣」，另詰諸：八十五年二月三日及三月四日二次以每錢海洛因一萬六千元之價格送至台北市○○區○○街七十五巷十三弄十六號五樓販賣給綽號「阿郎」的莊萬春時，亦稱：「是，是我個人賣的。」。因認上訴人就其連續販賣毒品海洛因與黃憲松、莊萬春之犯行，已先後於警訊、偵查及原審法院調查及審理中自白不諱。再參諸證人黃憲松在警訊中已指證伊曾向上訴人調買過海洛因，於檢察官偵查中更供稱：「甲○○賣給我海洛因二個多月，自二月間過年前起向甲○○買海洛因，我一個月向他買二、三次左右，最後一次是羅被抓的那天，我有和他約好要去買貨，但他被抓了，在他被抓前幾天，約是四月八日左右，向他買最後一次。」而對其向上訴人購買毒品之價格亦供稱：「一包以三千或六千元不等賣給我。」。另證人莊萬春亦證稱：「向甲○○購買俗稱小件的（約一錢）一小包海洛因毒品，價格為新台幣一萬六千元，平時由甲○○送海洛因毒品來賣我。」各等語，足認上訴人上述自白與事實相符。而證人莊萬春、黃憲松均曾有施用毒品海洛因之行為，於原審法院更一審審理中復一致供稱彼等施用後即能分辨出所施用者是否為海洛因毒品，且從未買過假貨。復稽諸同係向「阿昌」購買之扣案物品經鑑驗結果確為毒品海洛因，已如前述，亦足認上訴人販賣與莊萬春、黃憲松二人之物，確係海洛因毒品無誤。綜合以觀，上訴人有上開販賣毒品之犯行，堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認犯罪，所辯各節何以不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明販賣海洛因毒品涉犯之罪刑極重，上訴人曾有販賣毒品前科，不得諉為不知，苟非有利可圖，豈有一再干冒重典販賣海洛因與莊萬春、黃憲松之理由。上訴人於原審調查中復承認其向「阿昌」購買海洛因之目的在轉售牟利，買入一百萬元，如果順利賣出可賺三、四十萬元等情。其於偵查中就其以前多次販賣海洛因獲利之狀況，亦供稱：「拿一萬元的話，以一萬二千元賣，賺二成。」等語。參酌上訴人與黃憲松、莊萬春既非至親，衡情亦無干冒犯重典出售毒品而不賺錢之理，因認上訴人向「阿昌」販入海洛因及販賣海洛因與莊萬春、黃憲松等，均在藉之牟利。另以上訴人與莊萬春、黃憲松等有關上訴人販賣海洛因與彼二人之次數、時間及價格，雖前後或彼此之供述稍有不盡相符。然按之上述原審更二
審審判長詰諸上訴人：八十五年二月三日及三月四日二次以每錢海洛因一萬六千元之價格送至台北市○○街七十五巷十三弄十六號五樓販賣給莊萬春時，上訴人供稱：「是，是我個人賣的。」等語以觀，亦堪認上訴人確有先後二次販賣毒品與莊萬春。又依上訴人及黃憲松上開供述，黃憲松第一次向上訴人購買海洛因係在八十五年二月間過農曆年之前，最後一次是在同年四月八日。雖黃憲松於原審更二審審理中曾否認向上訴人購買過海洛因，並供稱只向綽號「阿金」者購買云云。惟質諸其施用毒品期間每月購買毒品之次數、每次之金額時，則供稱：「每月三次，六千元買過三次。」等語。再參酌黃憲松於警訊、偵查及原審調查中供稱：「因甲○○被抓了，所以向綽號『阿金』的購買」、「今天被抓的海洛因是我向『阿金』買的，我是前天才向『阿金』買的」、「被查到的海洛因是向『阿金』買的，是被查獲前二、三天，約二十日買的，買一萬多元。」等語以觀，足徵黃憲松除於八十五年四月二十日左右向綽號「阿金」者以一萬元購買一次海洛因外，在八十五年二月間起至同年四月八日止，係向上訴人購買，其中價格六千元者購三次，並參酌其他相關之證據，而認定上訴人在上述期間共計販賣毒品與黃憲松七次，即二月份、三月份各三次，四月八日一次，其中三次各六千元，另四次則各為三千元。至上訴人於原審曾辯稱：八十五年四月十日向「阿昌」購買毒品，錢尚未交付云云，然此部分價金一百萬元已交付「阿昌」，已據黃春漢於警訊中供明，有如前述，且買賣毒品乃屬極重之罪，買賣雙方未免日後有所牽扯或遭對方黑吃黑，往往均採銀貨兩訖方式交易，且本件交易金額高達一百萬元，衡情亦無可能交貨而不付款。上訴人此部分說詞，亦無足採。分別於理由內加以說明。因認上訴人販賣毒品之犯行足堪認定，核上訴人所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。其意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，惟販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得再加重其刑。上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，海洛因列為第一級毒品，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。同條例第四條第一項定有明文。比較新舊法之結果，以修正前之舊法有利於上訴人，故仍適用修正前之肅清煙毒條例論處。因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項、第二條第一項但書，審酌上訴人販賣毒品數量鉅大，情節非輕，嚴重危害國家社會安全及人民健康，及其素行、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因磚乙塊（原淨重三二八‧九三公克）除供鑑析用罄而滅失部分外，應依法宣告沒收並銷燬之。上訴人販賣毒品所得之財物六萬二千元，雖未扣案，但查無證據證明其已費失而不存在，仍併予宣告沒收。復敍明公訴意旨另以上訴人與黃春漢、張錦川自八十五年二月初起至同年四月九日前止，共同販賣毒品海洛因與林四吉及綽號「小六」、「阿林」、「阿狗」、「鐵仔」、「瓜果」、「牛繩」、「戽斗」、「進益」、「報假」、「豆菜」、「老雄」、「王哥」等不詳姓名之男子，又涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌，係以上訴人於警訊、偵查中之自白及電話監聽紀錄為其論據。然查上訴人及共同被告黃春漢、張錦川均否認有此部分犯行。上訴人雖於警訊中供稱：曾販賣毒品與林四吉、「阿雄」、「阿南」、「小六」等人；於
偵查中供稱：販賣與「阿勇」、「小六」、「鐵仔」、「阿林」、「阿狗」等人云云。但其先後供述，除林四吉部分外，均未明確陳述其販賣之對象、時間、次數，以供查證是否與事實相符。又證人林四吉則否認曾向上訴人買受毒品。而依卷附之監聽紀錄譯文，雖有多人與上訴人通話之紀錄，但並無敍及毒品買賣之內容，而傳訊相關通話之電話登記使用人王建銘、徐秀梅、陳銀城等，均否認曾向上訴人買受毒品，亦不知上述綽號之人有無買受毒品。其餘電話登記使用人，楊國清、許張雪梅、鄭美玉、施偵祥、李惠雪、李松茂、許正一、邱碧蓮、曾文賢均傳訊無着，是尚不得單憑上訴人上述並無佐證之片面自白而論上訴人有此部分之犯行。因認上訴人此部分之犯罪尚屬不能證明，惟此部分，公訴人認與前述科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知，經核於法尚非有違。按證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。上訴意旨就原判決根據上開證據所為事實之認定及證據之取捨，究竟違反如何之證據法則，未依卷內資料具體指摘，仍執陳詞，否認其有販賣毒品與黃憲松、莊萬春，泛指原判決違法，再為單純事實上之爭執，難認為有理由。又原判決並未採用監聽電話譯文作為科刑部分斷罪之證據，上訴意旨執該譯文指摘原判決關於科刑部分採證有所不當云云，亦無可取。末查案件是否得上訴，應依法律之規定為之，書記官於判決書正本之末所為有關得否提起上訴之記載，僅是促請當事人注意而已，並非法定應記載之事項，縱未加以記載，亦不得指為違法。上訴意旨以原判決書正本之末漏未記載甲○○是否得提起上訴，其判決違法云云，亦有誤會。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十三 日