臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第354號
上 訴 人 許維彬
許武雄
許維全
許維新
共 同
訴訟代理人 吳春生律師
複代理人 林清堯律師
上 訴 人 趙翠玉
被上訴人 莊嘉發
共 同
訴訟代理人 陳世明律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人許維彬等4 人、趙翠玉
對於中華民國105 年9 月30日臺灣屏東地方法院102 年度訴字第
486 號第一審判決提起上訴，本院於106 年7 月5 日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人趙翠玉給付以新台幣柒萬元計算自民國一０二年八月二十二日起至一０五年八月五日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人趙翠玉其餘上訴及上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人許維彬、許武雄、許維全、許維新（下合稱許維彬等 4 人）起訴主張：訴外人許埕纂於日治時期昭和10年（即民 國24年）11月11日因買賣而取得坐落屏東縣○○鄉○○○段 00地號土地（重測前為田墘厝段放索小段138 地號土地，下 稱系爭土地）應有部分48分之8 ，嗣許埕纂出售該應有部分 中之一部，所餘應有部分4800分之4734於57年4 月30日由許 維彬、許維全及訴外人許王對等3 人繼承取得；許武雄又於 76年4 月15日輾轉買受取得許王對之應有部分。許維彬等4 人於76年間在許維彬、許維全、許武雄就系爭土地分管之範 圍內，共同出資興建如附圖編號E 所示面積1,137.10平方公 尺之養殖池（下稱系爭養殖池）。其後，許維彬於87年3 月 2 日將其應有部分出售予他造上訴人趙翠玉，趙翠玉應承受 原分管契約而為用益，詎其於99年間以系爭養殖池無權占用 系爭土地為由對許維彬等4 人訴請拆屋還地，經原審法院99
年度訴字第603 號判決其勝訴，並准其供擔保後得假執行； 許維彬等4 人提起上訴，惟趙翠玉於101 年7 月6 日即持該 判決聲請假執行，經原審法院101 年度司執字第28284 號強 制執行程序（下稱系爭執行程序）命許維彬等4 人拆除系爭 養殖池，許維彬等4 人不得已乃於101 年11月27日自行拆除 完畢。嗣本院於102 年6 月19日以101 年度上易字第282 號 判決，廢棄前揭第一審判決並駁回趙翠玉之訴確定。許維彬 等4 人因前揭假執行受有支出拆除費新台幣（下同）7 萬元 及未來支出重建費4,619,621 元之損害，依民事訴訟法第39 5 條第2 項規定，趙翠玉自應負損害賠償責任。又被上訴人 莊嘉發為趙翠玉之子，系爭土地向由莊嘉發管理，其為實際 發動前揭訴訟及執意聲請強制執行之人，當知系爭養殖池一 旦拆除，勢必造成許維彬等4 人之重大損害，且當時並無拆 除之必要性，故其亦應依民法第184 條第1 項規定，就許維 彬等4 人之損害與趙翠玉連帶負賠償責任。爰依前引規定， 請求趙翠玉、莊嘉發連帶給付許維彬等4 人4,619,621 元（ 許維彬等4 人於原審起訴請求給付此金額之重建費，嗣追加 請求拆除費7 萬元，惟未擴張聲明金額），及自102 年8 月 22日（即起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息。原審 判決趙翠玉應給付許維彬等4 人596,936 元本息，並駁回許 維彬等4 人其餘之訴。許維彬等4 人、趙翠玉均不服，各別 提起上訴。許維彬等4 人聲明：
㈠原判決關於駁回許維彬等4 人後開第二項之訴部分廢棄； ㈡趙翠玉應再給付許維彬等4 人152 萬元本息，莊嘉發應與 趙翠玉就前述本息負連帶給付之責；㈢趙翠玉之上訴駁回。 至原審駁回許維彬等4 人其餘請求部分，未據上訴，已確定 。
二、他造上訴人趙翠玉及被上訴人莊嘉發（下合稱趙翠玉等2 人 ）則以：許維彬等4 人就拆除工資部分之請求權，已罹於時 效而消滅；又系爭養殖池之底層非為級配或砂石，縱有，許 武雄之子即訴外人許炳傑於拆除時已雇工運至另一養殖池續 為使用，許維彬等4 人就此部分並未受有損害；再者，系爭 養殖池已使用20餘年，逾耐用年限而顯無價值。另莊嘉發並 非系爭執行程序之造意人等語，資為抗辯。並聲明：㈠許維 彬等4 人之上訴駁回；㈡原判決不利於趙翠玉部分廢棄；㈣ 前項廢棄部分，許維彬等4 人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠許埕纂於昭和10年（民國24年）11月11日因買賣取得系爭土 地應有部分48分之8 ，嗣出售該應有部分中之一部，所餘應 有部分4800分之4734於57年4 月30日由許維彬、許維全及許
王對等3 人繼承取得；許武雄於76年4 月15日輾轉買受取得 許王對之應有部分000000000 分之0000000 。 ㈡系爭養殖池由許維彬等4 人於76年間共同出資興建，占用系 爭土地如附圖編號E 所示面積1137.10 平方公尺部分。 ㈢許維彬於87年3月2日將其應有部分0000000分之30000出賣予 趙翠玉，並辦妥所有權移轉登記。許維全之應有部分724562 分之30000 於94年11月24日由訴外人張純嘏（許武雄之子許 炳傑之前妻）以拍賣為原因辦妥所有權移轉登記。許武雄之 應有部分000000000 分之0000000 由訴外人陳國寶於94年11 月25日以拍賣為原因辦妥所有權移轉登記。許維彬、許維全 、許武雄於後述第㈣訴訟進行時，已非系爭土地之共有人。 ㈣趙翠玉於99年間以系爭養殖池無權占用系爭土地為由，依民 法第821 條、第767 條規定對許維彬等4 人訴請拆屋還地， 原審法院以99年度訴字第603 號判決趙翠玉勝訴，並准趙翠 玉供擔保後得假執行。許維彬等4 人提起上訴，經本院於10 2 年6 月19日以101 年度上易字第282 號判決改判趙翠玉敗 訴確定（下統稱系爭前案）。
㈤趙翠玉於101 年7 月6 日持系爭前案第一審判決聲請假執行 系爭養殖池，經原審法院於系爭執行程序命許維彬等4 人拆 除系爭養殖池，許維彬等4 人業於101 年11月27日自行拆除 完畢。
四、許維彬等4 人請求趙翠玉等2 人賠償系爭養殖池拆除費7 萬 元，是否罹於消滅時效？
㈠依民事訴訟法第395條第2項規定請求趙翠玉給付部分： 按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明， 民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。上開規定，兼具實體 法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴 判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上 字第59號判例參照）。又依民事訴訟法第395 條第2 項規定 所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因宣告假執行之本 案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執 行之行為為不法，被告此項返還受領給付及損害賠償請求權 ，亦不以原告之故意或過失為其成立要件；亦即，該條項所 定損害賠償責任，非屬侵權行為類型之損害賠償之責。故該 條項所定之損害賠償請求權，自無適用民法第197 條第1 項 所定2 年短期時效之餘地；而應適用同法第125 條所定15年 之時效期間。經查，許維彬等4 人主張其等係於101 年11月 支出系爭養殖池拆除費7 萬元，業據提出與其等所述相符之
收據在卷可稽（原審卷二第94頁）。而其等於原審審理中之 105 年8 月5 日追加請求賠償該筆拆除費（本院卷第69頁、 原審卷同上頁碼），揆之前揭說明，其等依民事訴訟法第39 5 條2 項規定請求趙翠玉賠付此筆費用，尚未罹於15年之時 效期間。是趙翠玉就此費用所為時效抗辯，自屬無理。 ㈡依民法第184條第1項規定請求莊嘉發給付部分： 按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時 起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。而許維 彬等4 人主張莊嘉發係實際促動系爭假執行程序，致其等遭 受損害之人，則其等於支出上開拆除費時，當已知悉有損害 發生及賠償義務人為孰。惟其等迄至支出該筆費用約3 年9 個月後（101 年11月至105 年8 月5 日），始請求莊嘉發賠 付，顯已罹於侵權行為損害賠償請求權之2 年時效期間。故 莊嘉發就此費用所為時效抗辯，洵有所據；許維彬等4 人請 求莊嘉發賠償拆除費7 萬元部分，自屬無理。
五、許維彬等4 人依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求趙翠 玉賠償系爭養殖池之拆除費、未來重建費合計新台幣2,046, 936 元，是否有理由？
㈠民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害 ，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執 行所受財產上之積極損害與消極損害而言。又負損害賠償責 任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害 發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所 必要之費用，以代回復原狀，此為民法第213 條第1 、3 項 所明定。查，系爭前案第一審判決經第二審判決廢棄確定， 為兩造所不爭。而趙翠玉於系爭前案第一審判決後，即據以 聲請強制許維彬等4 人拆除系爭養殖池，許維彬等4 人遵執 行命令自行拆除，致其等原藉由系爭養殖池使用系爭土地之 現狀喪失，於系爭前案第二審判決其等勝訴後，其等已支出 之拆除費成為無益費用，且需重為建築養殖池始得回復原使 用狀況，自屬受有財產上之積極損害。揆之上開說明，許維 彬等4 人請求趙翠玉賠償拆除費及未來重建費，洵屬有據。 至趙翠玉雖辯稱許維彬等4 人於系爭前案訴訟當時已非系爭 土地之共有人，該案第二審判決論認許維彬等4 人仍得基於 分管契約使用系爭土地，有違背民法第820 條規定之情事云 云。惟趙翠玉此節所辯係屬對系爭前案第二審確定判決提起 再審之訴之問題，於系爭執行程序所本之假執行本案判決業 經廢棄確定、許維彬等4 人確因假執行受有損害之判斷，並 不生影響。遑論，趙翠玉前已就系爭前案第二審確定判決提
起再審之訴，經本院以102 年度再易字第27號判決駁回；且 趙翠玉於該訴訟中亦非以上開事由為其再審理由。故以，系 爭前案第二審確定判決既未經再審廢棄，趙翠玉自不得就該 判決所認定，許維彬等4 人所有之系爭養殖池有占用系爭土 地之合法權源乙節，再予爭執，更無從執以抗辯許維彬等4 人不得請求賠償拆除費或重建費。
㈡其次，許維彬等4人支出系爭養殖池拆除費7萬元，已如前述 。被上訴人雖辯稱該收據所載出具對象係許炳傑，應係許炳 傑支付，許維彬等4 人不得請求云云。惟許炳傑為許武雄之 子，為兩造所不爭（不爭事項㈢）；許維彬等4 人既為系爭 執行程序之債務人，其等委由許炳傑處理拆除事宜並交付拆 除費用予承作商，並無悖於常情。被上訴人徒以收據所載實 際付款人為許炳傑，抗辯許維彬等4 人未支出拆除費用，殊 無足取。
㈢再者，經原審法院就系爭養殖池於101 年11月27日受拆除當 時之殘值，囑託廣信不動產估價師聯合事務所（下稱廣信事 務所）進行鑑定，據覆稱：經依據成本法之直接法，評估勘 估標的養殖池之建築改良物，於造價成本斟酌折舊因素及營 造工程物價指數，如依勘查現況及魚池底層以級配、紅土、 砂為主，其重建成本為2,547,405 元，於上揭拆除時點之殘 值為814,062 元（下稱方案一）；如依勘查現況及魚池底層 以池土覆蓋為主，其重建成本為1,648,918 元，於上揭拆除 時點之殘值為526,936 元（下稱方案二），有該事務所105 年2 月5 日104-6S0053號函及檢送估價報告書附卷可參（見 原審卷二第58頁、外放證物）。許維彬等4 人主張系爭養殖 池底層為級配、紅土、砂，應採方案一為重建費核計之標準 云云。而證人陳財泉雖證稱：許維彬僱用伊載運砂石去興建 魚塭，伊載運3 分、6 分的砂石、沙子、級配，花了150 萬 元，包括運費及材料，他房子前面有一塊「3 、4 分」地填 做魚塭使用，150 萬元就是他屋前那些混凝土牆魚塭（按即 系爭養殖池）等語（原審卷二第88頁背面、第89頁正背面、 第90頁背面）。惟陳財泉所另證述：（何人興建養殖池？） 許維彬一人興建，他們兄弟分家產時，他分到該處，是他興 建的等語（原審卷二第88頁），與許維彬等4 人於系爭前案 訴訟及本件迭稱系爭養殖池係其4 人共同出資興建乙情，明 顯有異。又陳財泉就其所受領之150 萬元，先稱：（你剛才 說的花了150 萬元費用不是只有這3 、4 個魚塭？）是的， 因為許維彬總共分到「3 甲多」的土地，這150 萬元是指這 些土地填魚塭的全部花費等語（原審卷二第89頁背面），後 始改如前引證詞所述150 萬元為系爭養殖池之砂石、級配材
料與運費，前後顯然不一。基此，足見證人陳財泉就系爭養 殖池係何人興建、所受領之150 萬元是否兼含其他養殖池之 材料與運費，或與許維彬等4 人之主張歧異，或與其自身陳 述前後齟齬，而存有重大疵累，無從遽信，是其證詞自不足 憑佐系爭養殖池底層原為級配、紅土。
㈣至許維彬等4 人所提103 年5 月29日拍攝之照片（本院卷第 97頁），固可見系爭養殖池拆除後，毗鄰土地或原堤岸壁有 非灰、黑色之物質堆置或附著，然不足證明此等物質即為其 等所主張之池底級配或紅土。反之，廣信事務所為前揭鑑估 之際，因兩造就系爭養殖池之深度存有爭議，乃由雙方各選 擇1 開挖點，估價師再依據現況情形選定1 點，以進行評估 ，開挖過程兩造皆在場並依會勘紀錄簽名；而現場挖掘之土 壤顏色並無明顯之紅土、級配與細沙鋪陳，且開挖現況與許 維彬等4 人所提供之圖明顯不同，有原審法院104 年8 月14 日電話紀錄、廣信事務所105 年4 月20日（105 ）廣信字第 10504013號函、106 年6 月6 日（106 ）廣信字第10605023 號函在卷可稽（原審卷二第50、78頁；本院卷第89-91 頁） 。由此足認，許維彬等4 人所稱系爭養殖池底原為級配、紅 土等，並無客觀事證可資證實。
㈤此外，許維彬等4 人所稱系爭養殖池係供為飼養石斑魚苗， 固經證人即向趙翠玉承租毗鄰養殖地之劉開雲證述屬實（本 院卷第66頁背面至第68頁）；而行政院農業委員會水產試驗 所（下稱水試所）函覆本院稱：紅土富含氣化鐵、二氧化鐵 及豐富礦物質，以致土壤發出紅色，其具粘性，作為魚苗培 育養殖池底層土，蓄水性較佳，初級餌料生物培養較容易， 對於魚苗培育有正向效果，有該所106 年3 月2 日農水試技 字第1062368039號函存卷可查（本院卷第56頁）。然綜此至 多說明許維彬等4 人以系爭養殖池飼養石斑魚苗，為達魚苗 培育之良效，有以紅土鋪設養殖池底層之動機，惟不足證明 系爭養殖池底層確鋪設有紅土之事實。況且，水試所上揭函 文併敘明：其他土質之育苗池若培水施肥管理得宜，對石斑 魚苗培育成績並無差異等詞（同上頁），顯見底層紅土並非 構築石斑魚苗養殖池之必要條件。且系爭養殖池事後經開挖 ，其底層亦無紅土存在之跡徵，已如前述。據上，許維彬等 4 人主張系爭養殖池底層為級配、紅土、砂，重建費之核計 應以前揭估價報告書方案一所示金額為準據，要無可採；應 以方案二所示金額為核給之依據。
㈥趙翠玉另抗辯：系爭養殖池已逾耐用年限而無價值云云。惟 前揭估價報告書係依據不動產估價公會第4 號公報所揭示， 公共浴室用房屋之經濟耐用年限為35年，及行政院主計處財
物分類標準分類中，水池之經濟耐用年限為40年，並參酌林 崇正結構技師專業意見，認為養殖石斑魚為海水，其使用年 限以參酌上開公報揭示之標準為宜，故以35年估定系爭養殖 池之使用年限（見外放估價報告書第41至42頁）。此衡估耐 用年限之本據，並無違於事理或通常經驗，自堪採取。且經 本院函詢中華民國不動產估價師公會全國聯合會，據覆稱： 依行政院主計總處106 年財務分類標準規定，水利用建築項 目蓄水用建築中有關混凝土構造水池之最低使用年限為40年 等詞，有該會106 年4 月7 日106 估全聯字第31號函在卷可 考（本院卷第58頁）；且趙翠玉就系爭養殖池係屬混凝土構 造乙情，亦表不爭（本院卷第71頁正、背面）。鑑之前開估 價報告書以35年估定系爭養殖池之使用年限，與此函文所揭 示之蓄水用混凝土構造水池之最低使用年限為40年，相去不 遠，益徵該估價報告書就使用年限並無高估。至趙翠玉雖稱 應以行政院定頒之固定資產耐用年限標準中之水塔年限15年 為系爭養殖池之耐用年數標準云云。惟行政院固定資產耐用 年數表係供營利事業辦理營利事業所得稅結算申報提列折舊 之用，此觀該表表末之說明可知，而非土木、養殖業界依實 務現況所為之綜理調查結果，自不宜逕援引為系爭養殖池使 用年限估定之準據。基上，趙翠玉辯稱系爭養殖池已逾耐用 年限而無價值云云，無以為採。
㈦承前所述，許維彬等4 人依民事訴訟法第395 條第2 項規定 ，請求趙翠玉賠償系爭養殖池之拆除費7 萬元、未來重建費 526,936 元（前揭估價報告書方案二），合計596,936 元， 係屬正當，逾此金額部分則非有據。
六、許維彬等4 人依民法第184 條第1 項規定，請求莊嘉發連帶 賠償系爭養殖池之未來重建費，是否有理由？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，此為 民法第184條第1項所明定。申言之，侵權行為之構成，除需 有權利受侵害外，尚需該侵害係行為人因故意、過失，以「 不法」手段而為，始足當之；如其手段非屬不法，自無成立 侵權行為之餘地。查，許維彬等4 人主張系爭土地實際由莊 嘉發管理，其為發動系爭前案訴訟及聲請強制執行之人，當 知系爭養殖池一旦拆除，勢必造成伊4 人之重大損害而執意 為之云云。惟趙翠玉係依系爭前案第一審判決之諭知聲請假 執行，許維彬等4 人遵執行法院命令拆除系爭養殖池，係因 假執行程序實施之故，其等因此所受損害尚非「不法」侵害 所肇致，已如前述，故不問莊嘉發是否為實際促使假執行發 動之人，均無從構成侵權行為。又莊嘉發縱為實際促使系爭
前案訴訟提起者，以系爭前案訴訟本在依法定奪兩造間關於 系爭養殖池基地之使用紛爭，無論何造勝敗，雙方所為訴訟 行為，俱無不法可言。此外，許維彬等4人亦未能說明或舉 證莊嘉發有何假藉系爭前案訴訟程序不法侵害其等權利之情 事，自無從認其等得依侵權行為法則請求莊嘉發賠償其等之 損害。據上，許維彬等4人依民法第184 條第1 項規定，請 求莊嘉發連帶賠償系爭養殖池未來重建費，洵無理由。七、綜合前述，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項、民法第18 4 條第1 項規定，請求趙翠玉給付2,046,936 元（596,936 元+152萬元）及自102 年8 月22日（即起訴狀繕本送達翌日 ）起算之法定遲延利息，暨莊嘉發就其中152 萬元本息與趙 翠玉負連帶給付之責，於趙翠玉給付596,936 元，及其中52 6,936 元自102 年8 月22日、其餘7 萬元自105 年8 月6 日 （即趙翠玉收受追加請求拆除費用書狀翌日，見原審卷二第 92頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範 圍部分，為無理由，不應准許。原審超逾上開應准許部分， 命趙翠玉給付以7 萬元計算自102 年8 月22日至105 年8 月 5 日止之法定遲延利息部分，容有未洽，趙翠玉上訴意旨指 摘原判決此部分不當，係有所據，爰由本院將原判決此部分 廢棄，改判如主文第2 項所示。至原審就其餘不應准許及上 開應准許部分，分別為兩造勝、敗訴之判決，並無違誤，兩 造分別上訴指摘原判決此等部分不當，均為無理由，應駁回 其等上訴。
八、據上論結，本件許維彬等4 人之上訴為無理由，趙翠玉之上 訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
許維彬等4 人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書 記 官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。