最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 武燕琳律師
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十三年六月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三一二
號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第四一六
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人曾要林、王台虎之警詢供述無證據能力；卷內照片，無法看出現場有砂石車，或有在場之工作人員逃跑，現場勘查亦無砂石車輪痕，另蔡茂己製作之現場取締紀錄，更無提及查獲時有其他不詳姓名工作人員逃跑，曾要林、王台虎警詢所述即非可採；曾要林在檢察官訊問筆錄已稱未看到砂石車載運砂石及無將砂石挖上砂石車等語，原判決未經公訴人舉證證明該警詢筆錄較為可信，遽採為論罪依據，自屬違背法令。⑵證人蔡茂己供稱上訴人曾向其報備做便道，另卷附經濟部水利處第四河川局（下稱第四河川局）會勘紀錄記載其巡查轄區內「有砂石場（拆除中）」，原判決卻認定主管機關尚未同意「如玉砂石場」之拆遷及施作便道，與卷內證據矛盾。⑶原判決以現場盜採面積達三三三四平方公尺、體積三三三四立方公尺、深度達一公尺，既認不可能由上訴人一人挖採或承接他人挖採，卻又認上訴人僱工挖採前已有不詳姓名者在該地挖採，顯然前後矛盾。⑷現場如有砂石車，何以照片內未入鏡？原審未予調查，有調查職責未盡之違法。⑸上訴人之選任辯護人於原審審判期日主張證人曾要林、曾景達、王台虎之警詢筆錄，依傳聞法則無證據能力，檢察官亦表示「無意見」，該等筆錄自不得採為認定事實之依據，原判決理由仍予援用，難謂無違背法令。⑹原審審判筆錄將上訴人供稱「我若盜採，不可能請推土機」，誤載為「且我又盜採，不可能請挖土機」云云。
惟查：原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○結夥三人以上竊盜罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人曾要林、王台虎、警員邱德智、第四河川局
人員蔡茂己之證供，卷附第四河川局違反水利法現場取締紀錄、現場照片、查扣收據、第四河川局九○水利四管字第○九○五○○七三五○號函、檢察官履勘現場筆錄、現場測量圖、經濟部水利署第四河川局民國九十二年五月八日水四管字第○九二五○○二五二七○號函等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴上訴人於警詢坦承僱用綽號「蘋果」之成年男子，再由「蘋果」僱用曾景達、曾要林、王台虎等人在案發地點工作無訛，而曾景達、曾要林等係受僱在該處挖取砂石，王台虎則在上開地點指揮砂石車之行進等情，已據曾要林於警詢供承：當天係伊第一天工作，係綽號「蘋果」者叫伊來工作，伊於八時到「如玉砂石場」開挖土機採砂石，伊採砂石的量約有五、六台砂石車，均運到「如玉砂石場」內，當天在工地工作挖土機共三台、堆土機一台，都是一起工作，曾景達比伊早到現場。現場載運砂石之砂石車超過十台，共運至少也有五台以上，詳細數量伊沒有計算，曾景達有將挖土機盜採砂石運上砂石車等語，另王台虎於警詢供稱：「我是負責在指揮砂石車載運砂石傾倒。……挖取的砂石都運到『如玉砂石場』裡面，在較低窪的地方。」等語，而查獲當時曾當場查扣挖土機三台、堆土機一台，有查扣收據在卷，並經警員邱德智於第一審證述：「我當時看到砂石車、挖土機由外圍開往如玉砂石場的方向，我看到砂石車約有五、六台，挖土機有二台皆往砂石場方向開過去，我們就去抓挖土機的司機，有抓到一位，砂石車因為人員不足，所以沒有抓到，我到現場看到一部砂石車因看到我們，就將車斗內的砂石倒在路旁」，復於原審證稱：「依（偵查卷所附）照片五十四、五十五頁，我們去現場時，被告正要逃跑，穿白上衣那人是我，穿格子裝那人是河川局的，我們小隊長穿紅色的衣服，小隊長之前面有壹個小人影，就是從挖土機上跳下逃跑的人，我們沒有抓到他。因為我們人手不夠，只有抓到挖土機，沒有抓砂石車的司機。……當時河川局向我們報案，我們去現場，見到王台虎站在河川制高點，把開在前方的河川局車輛攔下，不給他通行，我們偵防車在後頭，就下車，表明身分，問他為何將車攔下，他有拿無限通話器呼叫，內容聽不清楚，其後就看到有兩輛挖土機、數輛砂石車開往如玉砂石場，我們就追過去，有人下車逃跑，我抓到曾要林，其他的人是我的同事抓到的。……（有沒有看到被告在現場偷挖砂石的情形？）沒有，但是現場有新挖的砂石倒在車道旁的痕跡，如偵卷六十四頁第二張照片所示。在原審會勘時，也有看見。」等語，可見係上訴人僱工在查獲地點之河床地行水區盜採砂石無訛。曾景達、曾要林當時在現場正駕駛挖土機工作，見警來到即放下工作下車逃跑，顯係由於心虛；曾要林嗣於警詢及偵審中陳稱：伊不知係盜採砂石，沒有挖砂石至車上，只是將土石挖到旁邊；王台虎亦於偵查中改稱
：因如玉砂石場在河堤內整地，伊指揮十輛砂石車，要他們不要再下來各等語，然曾要林於警詢時仍得就有利於己之事實辯稱不知道所採砂石是盜採的，不認識其他人等語，可見係出於自由意志之陳述，觀諸其於偵查中先供稱現場沒有看到砂石車載砂石，也沒有將砂石挖到車上，經檢察官質問何以在警詢中陳稱有將砂石挖到車上，始辯稱：是有，但砂石車不是「如玉砂石場」的云云，顯係避重就輕與迴護之詞，而王台虎於偵查中所稱伊指揮砂石車不要進入云云，與照片顯示車輛（痕跡）係往「如玉砂石場」方向行進不同，亦非可採。⑵上訴人於九十年十一月五日向第四河川局申請拆遷「如玉砂石場」，經該局函知定於九十年十一月十五日現場會勘，有上述函文可稽，上訴人於偵查中亦自承主管機關尚未核准「如玉砂石場」之拆遷，證人蔡茂己並證稱：「（甲○○是否向你報備做便道？）他有說，但我說要按原道行駛」，主管機關既未同意「如玉砂石場」之拆遷及施作便道，上訴人擅於現場施工，已屬可議，而現場原有河床便道可供大型砂石車通行，縱有不足，加寬即可，無大肆挖取之必要，乃本案被查獲時有多輛砂石車在現場，顯非進行必要之便道拓寬施工。⑶現場遭查扣之挖土機三台、堆土機一台，而上訴人自承於九十年十一月十七日八時起作業，至被警方查獲時之九十年十一月十八日十一時止，前後共僅約二十七小時，依經驗法則，固然以上開機具於上開期間內，日以繼夜不停挖採，亦不可能有第四河川局函文所述面積三三三四平方公尺及深一公尺之挖採範圍，可見於上訴人僱工竊挖河床砂石之前，已有不詳姓名者在該地挖採砂石各等情。對於認定上訴人確有本件盜採砂石之事實，上訴人否認犯行所辯各節，與證人曾要林、王台虎嗣後翻異前詞所供均無可採，俱逐一說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠證人曾要林於警詢供述與審判中所供不符，原判決已敘明應以先前於警詢所供為可採之理由，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，即無不合；而王台虎於偵查中係與上訴人同列為被告，其後迭於第一審及原審傳喚無著，其證詞未經依人證調查詰問，原判決併採為論證依據，復未說明如何合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，固有未合，然上訴人確有盜採砂石及現場有砂石車載運砂石離去之情事，縱除去王台虎警詢之供述，綜合上述曾要林、邱德智等之證供及其他事證，仍應為同一事實之認定，即於事實認定及判決結果不生影響，自不得執之為適法之第三審上訴理由。㈡原審九十三年五月二十六日下午審判期日，係審判長訊問：「對同案曾要林、曾景達、王台虎供述有何意見？（提示並告以要旨）」後，上訴人之選任辯護人答稱「警訊筆錄是傳聞證據，地院陳述無意見」，繼由檢察官答稱「沒意見」，有該審判筆錄記載可稽，檢察官
自係針對原審審判長之訊問作答，難認係同意該辯護人之主張，原判決採取曾要林警詢筆錄之供述，自無違誤。㈢邱德智係在便道出入口看見砂石車，當時未予盤問，經該證人於第一審供述在卷，卷附查獲現場照片內自未有砂石車之畫面，另證人蔡茂己供述其到場時，涉案人員已為警逮捕等語，其非在第一時間到場，所製作現場取締紀錄未有其他人員逃跑之記載，即無違情理，原審未進一步為各該部分細節之調查審酌，亦於認定事實及判決結果無影響，難認有違背調查證據必要性之違法。又原審審判筆錄縱有上訴意旨所稱部分誤載情事，原判決既未以之為上訴人不利認定之依據，要屬筆錄應否更正之問題，亦不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 一 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 一 月 三十一 日 H