臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第753號
上 訴 人
即 被 告 蔡仲原
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
105 年度訴字第1010號中華民國106 年3 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第17052 號、第
20993 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡仲原犯如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑及沒收），主刑部分應執行有期徒刑拾柒年捌月；沒收部分併執行之。又犯如附表二所示之各罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑及沒收），應執行有期徒刑柒月。 犯罪事實
一、蔡仲原明知海洛因、甲基安非他命均係毒品危害防制條例列 管之毒品，依法不得持有、販賣；亦明知甲基安非他命除係 毒品危害防制條例列管之毒品外，亦經中央衛生主管機關行 政院衛生署（已改制為衛生福利部，下沿舊稱）明令公告列 為禁藥，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法 不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠其因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟 取利潤之犯意，利用其所有之Taiwan Mobile 廠牌行動電話 1 具，插置其申租行動電話門號0000000000號（下稱犯罪門 號）SIM 卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號 12至21所示之欲購買毒品者電話聯絡約定交易後，而於如附 表一編號12至21所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海 洛因予如附表一編號12至21所示之購買毒品者（詳細之交易 時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表一編號12至21所 示）。
㈡其因見販賣毒品有利可圖，竟基於販賣第二級毒品甲基安非 他命牟取利潤之犯意，利用上開行動電話插置犯罪門號SIM 卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，與如附表一編號1 至11、 22至23所示之欲購買毒品者電話聯絡約定交易後，而於如附 表一編號1 至11、22至23所示之交易時間、地點，販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 至11、22至23所示之 購買毒品者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額 詳如附表一編號1 至11、22至23所示）。 ㈢其基於轉讓屬於禁藥之甲基安非他命之犯意，利用上開行動 電話插置犯罪門號SIM 卡，與如附表二編號1 （即起訴書附
表編號24）所示之受讓毒品者電話聯絡約定後，而於如附表 二編號1 所示之轉讓時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命（ 無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）予如附表二編 號1 所示之受讓毒品者（詳細之轉讓時間、地點、轉讓數量 詳如附表二編號1 所示）；復基於轉讓屬於禁藥之甲基安非 他命之犯意，前往如附表二編號2 （即起訴書附表編號25） 所示之受讓毒品者之住處，而於如附表二編號2 所示之轉讓 時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明數量超過 行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」）予如附表二編號2 所示之受讓毒品 者（詳細之轉讓時間、地點、轉讓數量詳如附表二編號2 所 示）。
二、嗣檢察官指揮員警對犯罪門號執行通訊監察，並於民國105 年6 月29日23時25分許，搜索蔡仲原之臺中市○○區○○路 0 段000 巷00號住處，扣得上開Taiwan Mobile 廠牌行動電 話1 具、犯罪門號SIM 卡1 張，另扣得與本案無關之SAMSUN G 廠牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡）、HTC 廠牌行動電話1 具（無SIM 卡），而查悉上情。三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其
平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第 405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證 人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台 上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字 第356 號判決意旨可參）。經查，本案證人楊順元於檢察官 偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年 度偵字第17052 號卷《下稱偵卷一》第285 至286 頁）、證 人陳正凱於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷一第200 頁背面至第201 頁）、證人王志名於檢察官偵查中具結證述 之內容（見偵卷一第171 至172 頁）、證人林富山於檢察官 偵查中具結證述之內容（見偵卷一第135 頁背面至第136 頁 ）、證人柯回松於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷一 第230 頁至第230 頁背面）、證人蔡偉民於檢察官偵查中具 結證述之內容（見偵卷一第91頁背面至第92頁），被告蔡仲 原及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有 不可信之情況，且經被告及其辯護人於原審及本院準備程序 時同意有證據能力（見原審卷第83頁、本院卷第63頁），另 再經本院於審理時將上開證人之偵訊筆錄逐一提示予被告及 其辯護人閱覽並告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述即屬 完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條（指同法第15 9 條之1 至第159 條之3 ）之情形外，下列文書亦得為證據 ：( 一) 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書。( 二) 除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書。( 三) 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所 製作之文書。查犯罪門號之申租人資料1 紙（見臺灣臺中地 方法院檢察署105 年度偵字第20993 號卷《下稱偵卷二》第 51頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1 紙（證人 楊順元之母楊蔡梅玉申租，見偵卷一第249 頁）、行動電話 門號0000000000號申租人資料1 紙（證人陳正凱申租，見偵 卷一第198 頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1
紙（證人王志名之配偶周意屏申租，見偵卷一第162 頁）、 行動電話門號0000000000號申租人資料1 紙（證人林富山之 配偶李美君申租，見原審卷第40頁）、行動電話門號000000 0000號申租人資料1 紙（證人柯回松申租，見偵卷一第227 頁）、行動電話門號0000000000號申租人資料1 紙（證人蔡 偉民之母蔡陳鑾申租，見偵卷一第81頁），均係電信公司從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書， 記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性 極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情 況，上開行動電話門號用戶申租人資料應具有證據能力。三、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依臺灣臺中地方法院 核發之105 年度聲監字第778 號通訊監察書、105 年度聲監 續字第1033通訊監察書，於核准通訊監察期間內，指揮員警 對本件犯罪門號進行通訊監察之事實，有上揭通訊監察書及 附表各1 份在卷可稽（見偵卷二第19至第22頁），員警並製 有犯罪門號與證人楊順元持用門號0000000000號通訊監察譯 文摘要（見偵卷一第260 至261 頁、第267 頁）、犯罪門號 與證人陳正凱持用門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見 偵卷一第183 至186 頁）、犯罪門號與證人王志名持用門號 0000000000號通訊監察譯文要（見偵卷一第154 頁、第157 至159 頁）、犯罪門號與證人林富山持用門號0000000000號 通訊監察譯文摘要（見偵卷一第102 頁、第104 至108 頁、 第110 至111 頁）、犯罪門號與證人柯回松持用門號000000 0000號通訊監察譯文摘要（見偵卷一第210 至211 頁）、犯 罪門號與證人蔡偉民持用門號0000000000號通訊監察譯文摘 要（見偵卷一第67至68頁）附卷。本件通訊監察核係依法所 為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監 察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之 顯示，被告及其辯護人於原審及本院準備程序均表示對於上 開通訊監察譯文同意有證據能力（見原審卷第83頁、本院卷 第63頁背面至第65頁），本院並於審判期日復踐行提示上開 通訊監察譯文供被告及其辯護人辨認或告以要旨，使被告及 其辯護人表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。四、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會 議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書 面供述），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用 之下列供述證據之證據能力（理由欄壹、一至三除外，見本 院卷第62頁背面至65頁），本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關 ，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
五、被告所有遭扣案Taiwan Mobile 廠牌行動電話1 具、犯罪門 號SIM 卡1 張，係員警依臺灣臺中地方法院核發搜索票而執 行搜索查扣等情，有臺灣臺中地方法院105 聲搜字第1324號 搜索票1 紙、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可考（見偵一卷第48 至52頁），上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用， 且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。六、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據（理由欄壹、五除外），均與本案待證事實具 有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，
且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復 經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能 力。
七、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本件被告於原審及本院審理時之自白（包括部分 自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可 供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等， 均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分 ，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關犯罪事實一㈠、㈡部分：
㈠被告於原審準備程序、審理及本院審理時對上開犯罪事實一 ㈠、㈡坦承不諱（見原審卷第66至67頁、第82頁、第83頁背 面、第134 頁背面至第138 頁背面、本院卷第87頁背面）， 核與⑴證人楊順元於警詢供述及偵查中證述其如何以持用之 行動電話門號0000000000號與被告持用之犯罪門號聯絡後、 於如附表一編號1 至2 所示之時、地向被告購得甲基安非他 命，被告並收受如附表一編號1 至2 所示之價金等情節（見 偵卷一第241 頁、第242 頁背面、第285 頁背面至第286 頁 ）；⑵證人陳正凱於警詢供述及偵查中證述其如何以持用之 行動電話門號0000000000號與被告持用之犯罪門號聯絡後、 於如附表一編號3 至9 所示之時、地向被告購得甲基安非他 命，被告並收受如附表一編號3 至9 所示之價金等情節（見 偵卷一第176 至180 頁、第200 頁背面至第201 頁）；⑶證 人王志名於警詢供述及偵查中證述其如何以持用之行動電話 門號0000000000號與被告持用之犯罪門號聯絡後、於如附表 一編號10至11所示之時、地向被告購得甲基安非他命，被告 並收受如附表一編號10至11所示之價金等情節（見偵卷一第 140 頁至第140 頁背面、第143 頁背面至第144 頁、第171 至172 頁）；⑷證人林富山於警詢供述及偵查中證述其如何 以持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之犯罪門號 聯絡後、於如附表一編號12至21所示之時、地向被告購得海 洛因，被告並收受如附表一編號12至21所示之價金等情節（ 見偵卷一第95頁背面至第101 頁、第135 頁背面至第136 頁 ）；⑸證人柯回松於偵查中證述其如何以持用之行動電話門
號0000000000號與被告持用之犯罪門號聯絡後、於如附表一 編號22至23所示之時、地向被告購得甲基安非他命，被告並 收受如附表一編號22至23所示之價金等情節（見偵卷一第23 0 頁至第230 頁背面），均大致相符，衡以上開證人等於偵 查中均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為 攀誣構陷被告為販賣毒品犯行之必要，渠等證述應屬真實可 信，而堪予採信。
㈡本件犯罪門號係被告持用乙節，業據被告於偵查中供認在卷 （見偵卷一第290 頁背面），且有犯罪門號之申租人資料1 紙在卷可稽（見偵卷二第51頁）。又行動電話門號00000000 00號係證人楊順元之母楊蔡梅玉申租交由證人楊順元使用、 行動電話門號0000000000號係證人陳正凱申租持用、行動電 話門號0000000000號係證人王志名之配偶周意屏申租交由證 人王志名使用、行動電話門號0000000000號係證人林富山之 配偶李美君申租交由證人林富山使用、行動電話門號000000 0000號係證人柯回松申租持用等情，亦據證人楊順元於警詢 中供述明確（見偵一卷第234 頁）、證人陳正凱於警詢中供 述明確（見偵一卷第176 頁）、證人王志名於偵查中證述明 確（見偵一卷第171 頁）、證人林富山於警詢中供述明確（ 見偵一卷第95頁）、證人柯回松於偵查中證述明確（見偵一 卷第229 頁背面），且有行動電話門號0000000000號申租人 資料1 紙（見偵卷一第249 頁）、行動電話門號0000000000 號申租人資料1 紙（見偵卷一第198 頁）、行動電話門號00 00000000號申租人資料1 紙（見偵卷一第162 頁）、行動電 話門號0000000000號申租人資料1 紙（見原審卷第40頁）、 行動電話門號0000000000號申租人資料1 紙（見偵卷一第22 7 頁）在卷可查。而本件犯罪門號確有與上開證人楊順元持 用之行動電話門號0000000000號分別於附表一編號1 至2 所 示交易毒品時間前為通聯；本件犯罪門號確有與上開證人楊 順元持用之行動電話門號0000000000號於附表一編號2 所示 交易毒品後再為通聯；本件犯罪門號確有與上開證人陳志凱 持用之行動電話門號0000000000號分別於附表一編號3 至9 所示交易毒品時間前為通聯；本件犯罪門號確有與上開證人 王志名持用之行動電話門號0000000000號分別於附表一編號 10至11所示交易毒品時間前為通聯；本件犯罪門號確有與上 開證人王志名持用之行動電話門號0000000000號於附表一編 號11所示交易毒品後再為通聯；本件犯罪門號確有與上開證 人林富山持用之行動電話門號0000000000號分別於附表一編 號12至21所示交易毒品時間前為通聯；本件犯罪門號確有與 上開證人林富山持用之行動電話門號0000000000號於附表一
編號20所示交易毒品後再為通聯；本件犯罪門號確有與上開 證人柯回松持用之行動電話門號0000000000號分別於附表一 編號22至23所示交易毒品時間前為通聯等情，亦有犯罪門號 與證人楊順元持用門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見 偵卷一第260 至261 頁、第267 頁）、犯罪門號與證人陳正 凱持用門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見偵卷一第18 3 至186 頁）、犯罪門號與證人王志名持用門號0000000000 號通訊監察譯文摘要（見偵卷一第154頁、第157至159頁） 、犯罪門號與證人林富山持用門號0000000000號通訊監察譯 文摘要（見偵卷一第102頁、第104至108頁、第110至111頁 ）、犯罪門號與證人柯回松持用門號0000000000號通訊監察 譯文摘要（見偵卷一第210至211頁）附卷可查。觀諸上開通 訊監察譯文內容，所顯示被告與證人等相約碰面之時、地、 方式、目的、交易金額、交易毒品等情節，均核與證人等證 述交易毒品之時、地、金額情節相符。
㈢員警於105 年6 月29日23時25分許，搜索被告之臺中市○○ 區○○路0 段000 巷00號住處，扣得上開Taiwan Mobile 廠 牌行動電話1 具、犯罪門號SIM 卡1 張等情，有臺灣臺中地 方法院105 聲搜字第1324號搜索票1 紙、內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可考（見偵一卷第48至52頁），復有臺灣臺中地方法 院105 年度聲監字第778 號通訊監察書及附表、105 年度聲 監續字第1033通訊監察書及附表在卷可參（見偵卷二第19至 第22頁）。綜上，被告上開自白應可採信。
㈣衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，本件被告販入第一級、第二級毒品 後有償交付予證人等人之交易過程中若無利可圖，實屬至愚 ，況亦應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低 ，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非 他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機 動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式
雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營 利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人等人與被 告均非至親，且如附表一編號1 至23所示各次交易均屬有償 行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟 被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞 頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人等人之理，被告營利 意圖，即可認定。綜上，被告有關犯罪事實一㈠、㈡之犯行 ，洵堪認定。
二、有關犯罪事實一㈢部分：
被告於原審訊問、準備程序、審理及本院審理時對上開犯罪 事實一㈢坦承不諱（見原審105 年度聲羈字第475 號卷《下 稱聲羈卷》第4 頁背面；原審卷第16頁、第66頁、第82頁、 、第138 頁背面至第139 頁；本院卷第88頁）。且查： ㈠被告上開自白，核與證人蔡偉民於警詢供述及偵查中證述其 如何以如附表二編號1 所示使用之行動電話門號與被告持用 之犯罪門號聯絡、於如附表二編號1 所示之時、地向被告無 償取得若干甲基安非他命並施用；被告有於附表二編號2 所 示時間前來其住處，無償提供若干甲基安非他命予其施用， 之後於同日以犯罪門號致電其使用之行動電話門號詢問是否 遺落毒品在其住處等情（見偵卷一第61頁、第91頁背面）， 大致相符，衡以證人蔡偉民於偵查中已具結擔保證詞之真實 性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為轉讓毒品犯行 之必要，其證述應堪採信。
㈡本件犯罪門號係被告申租持用乙節，業如上述，另行動電話 門號0000000000號係證人蔡偉民之母蔡陳鑾申租交由證人蔡 偉民持用乙節，亦據證人蔡偉民於警詢中供述在卷（見偵卷 一第60頁背面），且有行動電話門號0000000000號申租人資 料1 紙在卷可查（見偵卷一第81頁）。而本件犯罪門號確有 與證人蔡偉民使用之行動電話門號於附表二編號1 所示轉讓 甲基安非他命時間前為通聯；亦有與證人蔡偉民使用之行動 電話門號於附表二編號2 所示轉讓甲基安非他命時間後為通 聯等情，亦有犯罪門號與證人蔡偉民持用門號0000000000號 通訊監察譯文摘要在卷可考（見偵卷一第67至68頁），觀諸 上開通訊監察譯文內容，所顯示被告與證人蔡偉民相約碰面 之時、地、目的及被告詢問證人蔡偉民住處是否有某物等情 節均相符，復有臺灣臺中地方法院105 年度聲監字第778 號 通訊監察書及附表、105 年度聲監續字第1033通訊監察書及 附表在卷可參（見偵卷二第19至第22頁）及如上述Taiwan Mobile廠牌行動電話1 具、犯罪門號SIM 卡1 張扣案可佐。 綜上，被告上開自白，應可採信。
三、綜上，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、販 賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命犯行均 堪認定，應依法論科。
叁、論罪情形：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓或販賣。次按甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中 樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、 顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴 性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7 月7 日衛署藥字第221433號，69年12月8 日衛署藥字第301124號 ，與75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記 藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字 第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲 基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，有行政院 衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號 函可參。故被告販賣禁藥甲基安非他命部分，分別犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83 條第1 項之明知為禁藥而販賣罪；轉讓禁藥甲基安非他命予 他人部分，分別犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪， 均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一適用。查⑴藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正 公布，於104 年12月4 日生效施行，法定本刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」；毒品危害防 制條例第4 條第2 項，係於98年5 月20日修正公布、同年11 月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而 言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」法 理，自應適用毒品危害防制條例論科；⑵藥事法第83條第1 項，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，且藥事法第 83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定 刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以 下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並
無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93 年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 第2 條第1 項第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克 以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第 11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正 暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其 刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依 同條例第8 條第6 項、第9 條加重後之法定刑較藥事法第83 條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為 後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事 法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582 號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意 旨參照）。
二、故核被告就犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪； 就犯罪事實一㈢所為各次轉讓予成年人即證人蔡偉民之甲基 安非他命，並無證據證明已逾上開應加重其刑之標準，揆諸 前開說明，自應均論以藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而 轉讓罪。被告因販賣第一級毒品、販賣第二級毒品而持有第 一級毒品及第二級毒品之低度行為，均分別為其販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告 轉讓禁藥前持有第二級毒品之低度行為（藥事法不罰單純持 有禁藥行為），應為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告就犯罪事實一㈠所示10次犯行、就犯罪事實一㈡ 所示13次犯行、就犯罪事實一㈢所示2 次犯行，犯意各別， 時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年
度台上字第6157號刑事判決參照）。被告就犯罪事實一㈠所 示販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令， 其行為固屬不當，應予非難，然考量被告上揭販賣第一級毒 品之次數雖有10次，但每次數量為500 元、700 元或1,000 元，所得非多，販賣對象僅有證人林富山，足見其尚非販賣 第一級毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大 惡極，且被告僅係單純販賣交易海洛因，並無對證人林富山 施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如 專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大 量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危 害，顯然較不成比例，倘上開犯行仍遽處以販賣第一級毒品 之最低刑度（在本案係指無期徒刑），仍屬情輕法重，且難 謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，是就被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，在客觀 上猶足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條之規定均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平。四、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲 該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是 倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告 供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣 毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。（最 高法院102 年度台上字第5225號判決意旨參照）。查被告於 105 年6 月30日警詢中雖供稱其毒品來源係綽號「志遠」之 男子李志遠，並供出李志遠之聯絡行動電話門號為00000000 00號、0000000000號等語（見偵一卷第18頁），惟於該次警 詢中，員警已提供含李志遠相片在內之犯罪嫌疑人指認紀錄 表、含李志遠之女友李碧珠相片在內之犯罪嫌疑人指認紀錄 表予被告指認，經被告指認出李志遠、李碧珠無誤（見偵一 卷第24頁），且該次警詢筆錄，員警已可提示被告與「李志 遠」、「志遠女友」間涉及毒品交易之通訊監察譯文供被告 閱覽，是於被告供出李志遠前，員警實已掌握被告與李志遠
之交易毒品犯行，參以原審函詢內政部警政署保安警察第三 總隊第一大隊有關李志遠、李碧珠是否因被告供出而查獲， 經該隊函覆略以：該隊實施通訊監察期間，發現被告、李志 遠、李碧珠等人均涉嫌違反毒品危害防制條例，渠等使用行 動電話均分別遭該隊實施通訊監察，被告、李志遠等人均同 於105 年6 月29日遭該隊搜索查獲、拘提到案，故李志遠、 李碧珠均非被告供出而查獲之人等語，有內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊105 年9 月30日保三壹警刑字第1050 007051號函及檢附職務報告1 份、臺灣臺中地方法院通訊監 察書及附表3 份（監察對象：阿原、志遠）、刑事案件報告 書1 份（見原審卷第48至49頁、第51至61頁）在卷可參，本 案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形， 從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減 刑規定，併此敘明。
五、至辯護人於原審審理時雖另辯護稱：被告所受教育不高，智 識程度也不高，本件被告本身並無得到任何利益，僅是李志 遠提供一些毒品予被告施用而已，應可援引刑法第16條之規 定，予以減刑之機會云云。按除有正當理由而無法避免者外 ，不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節，得減輕其 刑，刑法第16條定有明文。查被告為成年人，學歷為高職肄