臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(五)字第87號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭顯榮律師
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民
國八十七年十二月三十一日第一審判決（民國八十六年度訴字第
五二○號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字
第二五六號、第二五九八號），提起上訴，判決後，由最高法院
第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○（民國三十九年六月十五日生）部分撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○（民國三十九年六月十五日生，以下簡稱三十九年生 ）原係彰化縣鹿港鎮公所農業課課員（現已離職），為依據 法令從事公務之人員，於八十四年十二月間，台灣省政府公 路局西濱快速公路工程處為辦理該公路彰化縣境路段之闢建 ，曾委託彰化縣政府辦理沿線用地地上物查估事宜，彰化縣 政府再於八十五年初轉託鹿港鎮、線西鄉及伸港鄉等沿線鄉 鎮公所辦理，其中彰化縣鹿港鎮○○○段農林、畜產類查估 工作，係由乙○○主管負責。
二、①黃顯昌（業經判刑確定）係彰化縣鹿港鎮○○○段第一○ 九三之一五號農地所有人，及第一一○○號農地之耕作者， ②張義經（業經判刑確定）係同段第一○六七、一○九二、 一○九二之一、一一四三、一一四三之一等農地承租人（上 開土地係黃榮華所有，後二筆土地共同承租人為黃嘉豐）， ③黃耀南（業經判刑確定）係同段第九七七、九七八、一一 五一、一一五一之一、一一五一之二號等農地之租用者，④ 黃俊雄（業經法院判刑確定）係租用同段第一一○五、一一 ○六號等農地，並提供土地給黃耀南搶種者，⑤乙○○（四 十九年四月十三日生，以下簡稱四十九年生，業經判刑確定 ）係同段第一二一五之一、一二一六、一二一七、一二一八 、一二一九號等農地使用者，土地係由張居所承租，⑥張有 冬（業經判決確定）係租用坐落同段第一一四四至一一五○ 號等七筆農地者，均明知桑科榕屬植物在西濱地區僅零星分 佈，上開農地不適合種植觀賞用垂榕，竟因獲悉台灣省政府 公路局西濱快速公路工程處，為辦理該公路彰化縣境路段之 闢建，上開土地均列入該快速公路用地徵收範圍，對土地上 原已種植之地上物，必予查估補償，為向台灣省政府委託辦
理地上物查估、補償之單位彰化縣政府詐領補償費，乃各意 圖為自己不法之所有，分別於八十五年一、二月間在上開各 該農地上搶種觀賞用垂榕各數百棵不等。其農作改良物之種 植種類與正常種植情形不相當，依土地徵收規則，不能一併 徵收，發給補償費，遇此情形，查估人員應不予查估，並簽 請市縣地政機關會同有關機關為之。乙○○（三十九年生） 明知上開規定，並知黃顯昌等人係為詐領補償費而搶種，因 與黃顯昌等人相識，竟為圖利黃顯昌等人，未依法簽報，於 八十五年三、四月間接續逕予查估，並將上開黃顯昌等種植 之垂榕數目、胸徑等不實事項，登載於職務上所掌之補償查 估清冊公文書上，詳情如下：①黃顯昌之垂榕胸徑二十至二 十五公分者三十六株，十五至二十公分者一百三十八株，十 至十五公分者一百八十六株，共三百六十株，應發給補償費 九十一萬六千五百元；②張義經、黃嘉豐之垂榕，胸徑二十 至二十五公分者六十株，十五至二十公分者九十八株，十至 十五公分者一百三十五株，二十至二十五公分者三十六株， 十五至二十公分者七十八株，十至十五公分者一百十六株， 共五百二十三株，應發給補償費一百四十七萬四千三百五十 元（包括黃嘉豐領取部分）；③黃耀南之垂榕其胸徑十公分 者十六株，二十公分者四十二株，二十至二十五公分者八十 四株，十五至二十公分者一百零六株，十至十五公分者一百 二十一株共三百六十九株，應發給補償費一百三十七萬一千 四百五十元；④黃俊雄之垂榕，胸徑二十至二十五公分者三 十六株，十五至二十公分者六十株，十至十五公分者七十二 株，共一百六十八株，應發給補償費五十萬零一千六百元； ⑤乙○○（四十九年生）、張居之垂榕，胸徑二十至二十五 公分者九十六株，十五至二十公分者一百八十九株，十至十 五公分者二百六十五株，五至十公分者三百七十株，共九百 二十株，應發給補償費一百七十五萬零八百五十元（包括張 居領取部分），⑥張有冬之垂榕胸徑二十至二十五公分者八 十二株，十五至二十公分者一百八十二株，十至十五公分者 一百九十八株，共四百六十二株，應發給補償費一百三十三 萬六千九百元，嗣並呈報上級予以行使，足生損害於彰化縣 政府對於本件地上物查估、補償發放作業之正確性，直接圖 黃顯昌等人之利益。總計讓黃顯昌詐取補償費九十一萬六千 五百元，張義經詐取補償費一百四十七萬四千三百五十元（ 一一四三、一一四三之一農地所領補償費八十五萬多元與黃 嘉豐平分），黃耀南詐取補償費一百三十七萬一千四百五十 元，黃俊雄詐取補償費五十萬零一千六百元，乙○○（四十 九年生）等詐取補償費一百七十五萬零八百五十元（與張居
平分），張有冬欲詐領之一百三十三萬六千九百元，因地主 提出異議，始詐領無著而未遂。嗣因經人發現而提出檢舉， 由法務部調查局彰化縣調查站循線調查，而查獲上情。經檢 察官於八十五年十一月十四日會同相關單位會勘現場結果情 形如下：①黃顯昌之垂榕零株，②張義經之垂榕，胸徑二十 至二十五公分者僅五株，十五至二十公分者僅十七株，十五 公分以下者共二百十二株，③黃耀南之垂榕零株，④黃俊雄 與案外人黃健銘土地垂榕枯倒者共七十八株⑤乙○○（四十 九年生）枯倒者九十一株，十至十五公分者僅八十五株，⑥ 張有冬之垂榕，胸徑二十至二十五公分者僅二株，十五至二 十公分者僅三十一株，十五公分以下者共二百四十二株。三、案經法務部調查局彰化縣調查站移送台灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有右揭犯行 ，辯稱：伊依規定據實登載、查報，並經縣政府複查後才發 放補償金，垂榕是鹿港沿海地區農民種植於養殖場邊阻擋海 風之樹種，伊叔叔張有冬本來就有種植，伊並不知黃顯昌等 人有搶種的情事，伊係被欺罔而查估，檢察官去履勘是在賀 伯颱風吹損之後，法院則在道路已經完成之後履勘未徵收之 路段，無從證明伊所為之查估不實，況黃顯昌及張有冬等人 分別被判處詐欺既遂及未遂罪確定，殊難令被欺罔之伊負圖 利之罪責云云。被告之辯護人則為被告辯稱：黃顯昌等人雖 各獲得補償費，但其等係施用詐術使被告陷於錯誤信其等所 種植之垂榕為真，而記載於查估清冊，被告並無圖利之犯行 云云。經查：
㈠現行刑事訴訟法第一百五十九條等相關證據能力之修正條文 ，係於九十二年二月六日經總統公佈，並於九十二年九月一 日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響」規定，如被告以外之人於該條文施行前已依當時之法定 程序陳述，其陳述自具有證據能力，不受九十二年九月一日 始施行之修正後刑事訴訟法之影響（最高法院九十三年度台 上字第四一三七號、九十三年度台上字第六一一○號刑事判 決意旨參照）。本案所引不利於被告之證據，既均係依陳述 當時之法定程序為之，該等陳述應仍有證據能力，自不受九 十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響。又退步 言之，縱認黃顯昌等人於彰化縣調查站之供詞，係屬審判外 之陳述，惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警
察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「 較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部 情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述 係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高， 雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據 能力。本件證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○ （四十九年生）、張有冬等人於彰化縣調查站調查時之供述 ，與其等於原審法院審理時之陳述有不符之情形，本院審酌 其等於調查中之供述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被 告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事 後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於彰化 縣調查站所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且 亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於彰化縣 調查站之證言自均具有證據能力，合先敘明。
㈡證人黃顯昌等人不利於被告之證詞分述如下（均見法務部調 查局卷）：
⑴證人黃顯昌於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時 供稱：「八十二年有測量人員來測量時，我們就知道徵收 用地上物會補償」、「我是八十四年十二月間種植垂榕， 共花費十萬餘元」、「我共種植三百多株，種植目的係為 領取補償費」、「我種垂榕是投機搶種，以便可以領取更 高補償費」，「乙○○知道我們在那期間搶種」、「乙○ ○是我鄰居，從小我就認識他」、「乙○○在八十五年二 、三月間有到草港尾段第一一００地號實地估算，當時我 在場」等語。
⑵證人張義經於彰化縣調查站八十六年一月二十八日訊問時 供稱：「我在八十五年二月間農曆過年前搶種垂榕，為了 是要能領取較多之補償費」、「在八十五年農曆過年後， 約三、四月間，乙○○有到現場查估，我也在場，當時我 告訴乙○○種植數量大約多少，但是沒有跟他逐一清點數 量，也沒有和他丈量垂榕胸徑大小」、「八十五年三、四 月間乙○○查估時，我要求以較大較合理胸徑來核算，他 並未當場答應我的要求，只表示按規定來，沒想到我花二 十幾萬種垂榕，卻領到一百四十餘萬元」、「我認識乙○ ○，他是我隔壁村居民。他去過現地好幾次，知道我搶種 是為了領取補償費」等語。
⑶證人黃耀南於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時
供稱：「我承租草港尾段一一五一、一一五一之一、一一 五一之二號三筆土地前，該地號土地是荒地，而九七七、 九七八號則已闢為魚塭，但已許久未放養，其周邊亦未種 植其他作物」，「（前開五筆土地）於八十四年九月開始 放養蝦類，當時並未種植任何林木」，「我是於八十五年 農曆春節後，與我共同經營放養之地主綽號「販仔」告知 我，我所承租之養蝦用地將被列入西濱快速公路用地徵收 範圍」、「我種植榕樹及喬木之目的，是為了領取該等土 地徵收地上物之補償費用」、「我當時看到附近的養殖業 者均在種植林木，以便領取補償費，我便向販售林木哉苗 之業者購買一車之榕樹，當時不分胸徑大小，其後我再栽 種於漁塭周邊」、「我認識乙○○，他住在我們隔壁村， 但是沒有深交」、「乙○○曾偕同該公所三名職員到我承 租之土地上辦理查估，當時我也在場。乙○○等人只清點 數量，並未逐株丈量胸徑大小」、「我在領取補償金後沒 多久，便將榕樹全數剷除」等語。
⑷證人黃俊雄於彰化縣調查站八十六年一月二十八日訊問時 供稱：「我從未在承租之土地上種植任何樹木，但同里之 黃耀南在知道我承租之土地亦被列為徵收用地之後，向我 表示我養蝦、養鴨之外空地，讓他使用，後來我知道他用 來種樹」、「黃耀南利用我養鴨場後面空地及養蝦池周邊 均種植樹木，面積甚廣，詳細數量我不清楚，黃耀南在我 的空地種樹，我後來曾為他向鹿港鎮公所領取一百四十餘 萬元之補償費」等語。
⑸證人乙○○（四十九年生）於彰化縣調查站八十六年一月 二十七日訊問時供稱：「我知道西濱快速公路要開闢，因 徵收土地有地上物補償，所以我又另搶種」、「我知道乙 ○○，但是沒有深交」、「八十五年三月間，乙○○會同 鹿港鎮公所人員五、六人至我所種植垂榕之土地辦理查估 ，當時我有在現場指界。乙○○有清點數量，但是否有丈 量胸徑等，我並不清楚」、「我領取補償費時，乙○○曾 要求我們請客，但實際上我們並未請他」、「八十五年十 一月十四日彰化地檢署檢察官與調查站人員以及縣政府等 單位會同至現場勘查時，當時清點之數量確為九十一株， 其餘的垂榕因為我所承租之國有土地要辦理放領，須恢復 原地貌，不能有任何建物或種植數目，所以部分榕樹我已 自行剷除」等語。
⑹證人張有冬於彰化縣調查站八十六年一月二十七日訊問時 供稱：「八十四年十二月間，從附近民眾口中得悉前述土 地列入徵收範圍」，「我曾種植過椰子樹，但從未存活過
，因此在海濱土地不適合種植觀賞用林（喬）木，因為我 知道政府要在該等土地後段開闢西濱快速公路，為了多領 取補償費，因此我才在徵收範圍內種植垂榕，至於為何種 植觀賞用垂榕，是因參考附近大家都種植該林木，因此我 才跟著別人一起種垂榕」、「從八十四年二月到十二月， 因之前曾種椰子樹、檳榔樹都未存活，因此該段期間並未 種植任何林木，到了八十四年十二月才重新種三十株，到 了八十五年一、二月間又增種約三百餘株」、「我在該七 筆土地所種垂榕三、四百株（詳細數目記不得），其中大 部分如同十一月貴站（即彰化站調查站）人員與檢察官前 往會勘所核算情形，都屬十公分以下垂榕，總共購買的價 錢約十五萬元」、「乙○○（三十九年生，即被告）是我 堂兄的兒子，需叫我叔叔，他查估時我曾要求他大株的多 高估一點，其他的大致算一下就可以，但並無逐棵丈量胸 徑大小」、「乙○○前往查估前曾到過土地現場．看到土 地搶種垂榕，曾問我為何要這樣搞，我告訴他我是看隔壁 都在種才跟著種，乙○○就未再追問即離去」、「由於地 主之一黃宗子也想領取垂榕補償費，但遭我反對，他就向 鹿港鎮公所提出異議，造成迄今我也無法領到該筆補償費 」等語。
⑺上揭證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○（四 十九年生）、張有冬等人於彰化縣調查站之供述，核與被 告於彰化縣調查站八十六年一月二十八日訊問時坦承：張 有冬等人在辦理查估之前，在該等土地上都未種植垂榕， 是在傳出要辦理徵收查估才開始搶種，雖然伊知道張有冬 等人都是為了圖取補償費而臨時搶種，但因為伊是依用地 地上物查估，所以仍然列入查估清冊，予以計價補償等語 及於原審法院八十六年八月二十二日訊問時供稱：張有冬 是伊堂叔，黃顯昌是伊隔壁鄰居﹔黃耀南是伊小時後認識 的，住隔壁村，沒有深交，與乙○○（四十九年生）是在 查估時認識的，張義經是住隔壁村的，從小就認識了，黃 俊雄是隔壁村的，從小便認識了等語（見法務部調查局卷 第四頁、原審卷一第三七頁）大致相符，堪予採信。 ⑻至證人乙○○（四十九年生）雖於彰化縣調查站另供稱： 伊最初種植四百多株垂榕云云，然上開農地不適合種植垂 榕，純係搶種已如上揭其餘證人所述，而乙○○（四十九 年生）既稱原種植四百多珠垂榕，何以又將之剷除，足見 其所言最初種植四百多株垂榕云云，係不實之詞，要難據 為有利被告之認定。又證人張有冬、張義經、黃顯昌、黃 耀南與乙○○（四十九年生）等人於原審法院以被告身分
審理時均改稱：伊等種植垂榕是要擋風，並非故意詐領補 償費云云，證人黃俊雄供稱：伊魚池養魚，岸邊給黃耀南 種植垂榕，地上補償費是黃耀南領取云云，與渠等上開彰 化縣調查站中所述完全不合，顯係畏罪飾卸之詞，不足採 信。依上堪認黃顯昌等人確係意圖為自己不法之所有，於 查估前在徵收土地上搶種垂榕，藉以詐領補償費無訛。再 參以搶種之垂榕與種植已久之垂榕外觀上可明顯區隔，被 告豈會不知，因此被告嗣後否認知悉黃顯昌等人有搶種之 情事，核係脫卸之詞，不足採信。
㈢承辦檢察官於八十五年十一月十四日會同彰化縣調查站、彰 化縣政府、地政事務所、鹿港鎮公所派員勘驗現場時，被告 於會勘亦有到場，經勘驗結果發現張義經、黃顯昌、黃耀南 、黃俊雄及乙○○（四十九年生）所種植之樹木均係供人觀 賞用之垂榕，且種植之時間未滿一年，都種植在徵收之地區 ，垂榕大多尚未長出新葉，或僅有數根新芽而已，且亦多未 長出新樹根，此有現場照片、地上物垂榕清點清冊、勘驗筆 錄及錄影帶各一份在卷足憑。而原審法院曾於八十七年十月 二十九日再至現場附近履勘，發現未被徵收路之附近地主以 及養殖業者，均未種植任何垂榕或樹木，縱其他零星路段雖 有種植，然全部數量僅數十株，而且因海風之吹襲，已呈枯 黃景象，有現場照片九幀以及勘驗筆錄乙紙附卷足憑，更參 酌上開張有冬於彰化縣調查站陳述：「我曾種植過椰子樹， 但從未存活過」等語，因此在海濱土地不適合種植觀賞用林 （喬）木等語，另彰化縣政府九十三年十月十五日府農育字 第○九三○一九七五四○號函載：現有西濱地區種植之防風 植物種類：木麻黃、朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬 植物分佈，顯見濱海之鹿港，由於地理環境之限制，並不適 宜栽種觀賞用之垂榕以阻擋海風，原亦未廣植，此更彰顯黃 顯昌等人係為詐領補償費而搶種垂榕，渠等詐領補償費之犯 行亦經本院判決確定，有判決書足參。
㈣證人即當時鹿港鎮公所農業課長許恭隆於原審及本院上訴審 證稱：伊課裡有辦理西濱快速道路的查估工作，是縣政府交 辦查估鹿港鎮徵收之農林、畜產類工作，伊課裡面派兩位去 查估，其中一位是被告（三十九年生），查估的基準並沒有 公告，是內部的資料，依查估手冊，種植垂榕是可以查估的 ，且查估是上級規劃主動查估並依規定補償等語（見原審卷 一第五十頁、本院上訴審卷第一一四頁）。再依卷附「公路 局西部濱海公路中區工程處會勘通知單」、「西濱快速道路 166k+028-176K+200 段新闢工程用地取得協調會紀錄」（見 原審卷一第五六至五八頁）均有被告之簽章，可知被告確為
鹿港鎮公所辦理農作物徵收之專責人員，是故補償查估清冊 確係被告職務上所掌之公文書甚明。再參酌台灣省政府七十 五年十一月二十八日七五農經字第一五八一六七號函所載， 各縣市政府辦理徵收土地地上農作物補償查估工作小組組成 之任務範圍及分工，其中農林作物種類、種植期間、數量計 算及補償價格計算均屬農業局（市建設局）負責等情，可知 查估標準係由省政府委由各縣市政府辦理，由其自訂徵收補 償規則，故本件之徵收補償應由彰化縣政府自訂補償規則並 自行作認定。復參以彰化縣政府八四彰府地權字第三三七八 ○號函（見原審卷一第一一六頁），可知彰化縣政府對於其 縣內各公共建設徵收用地上之農林作物，係授權土地所在地 之鄉鎮市公所負責辦理，而該函說明三、㈠亦載明農作物補 償費查估清冊之記載事項，是故本件之農作物補償應依照鹿 港鎮公所專責人員即被告作成之補償查估清冊作為發放補償 費之依據，亦無疑問。
㈤被告於其職務上所掌之補償查估清冊（見法務部調查局卷第 三九至四二頁）上，係登載：①黃顯昌之垂榕胸徑二十至二 十五公分者三十六株，十五至二十公分者一百三十八株，十 至十五公分者一百八十六株，共三百六十株，應發給補償費 九十一萬六千五百元；②張義經、黃嘉豐之垂榕，胸徑二十 至二十五公分者六十株，十五至二十公分者九十八株，十至 十五公分者一百三十五株，二十至二十五公分者三十六株， 十五至二十公分者七十八株，十至十五公分者一百十六株， 共五百二十三株，應發給補償費一百四十七萬四千三百五十 元（包括黃嘉豐領取部分）；③黃耀南之垂榕其胸徑十公分 者十六株，二十公分者四十二株，二十至二十五公分者八十 四株，十五至二十公分者一百零六株，十至十五公分者一百 二十一株共三百六十九株，應發給補償費一百三十七萬一千 四百五十元；④黃俊雄之垂榕，胸徑二十至二十五公分者三 十六株，十五至二十公分者六十株，十至十五公分者七十二 株，共一百六十八株，應發給補償費五十萬零一千六百元； ⑤乙○○（四十九年生）、張居之垂榕，胸徑二十至二十五 公分者九十六株，十五至二十公分者一百八十九株，十至十 五公分者二百六十五株，五至十公分者三百七十株，共九百 二十株，應發給補償費一百七十五萬零八百五十元（包括張 居領取部分），⑥張有冬之垂榕胸徑二十至二十五公分者八 十二株，十五至二十公分者一百八十二株，十至十五公分者 一百九十八株，共四百六十二株，應發給補償費一百三十三 萬六千九百元（見調查站卷第三九至四二頁）。而檢察官於 八十五年十一月十四日會同相關單位會勘現場結果情形則如
下所示：①黃顯昌之垂榕零株，②張義經之垂榕，胸徑二十 至二十五公分者僅五株，十五至二十公分者僅十七株，十五 公分以下者共二百十二株，③黃耀南之垂榕零株，④黃俊雄 與案外人黃健銘土地垂榕枯倒者共七十八株⑤乙○○（四十 九年生）枯倒者九十一株，十至十五公分者僅八十五株，⑥ 張有冬之垂榕，胸徑二十至二十五公分者僅二株，十五至二 十公分者僅三十一株，十五公分以下者共二百四十二株，此 有八十五年十一月十四日「西濱快速公路鹿港用地地上物查 估補償案會勘紀錄表一份在卷可稽（見法務部調查局卷第二 八至三一頁）。二者比較結果，顯然差異極大，即有不實登 載之情形。
㈥另證人鹿港鎮公所建設課長及地政課人員、西濱公路工程處 人員均非負責前開土地地上物補償查估之承辦人，亦未參與 前揭地上榕樹等之查估工作，被告謂其查估時上述人員亦在 場，請求傳喚證人黃俊顏，經本院前審傳喚到庭證述，證人 黃俊顏證結稱：伊僅會同指界，並未參與查估樹木等語。被 告又辯稱：檢察官去履勘是在賀伯颱風吹損之後，無從證明 伊所為之查估不實云云，然證人即八十五年十一月十四參與 會勘之證人鄭吉能、廖建勳、黃文雄於原審證稱：伊等去現 場錄影時，看的情形是覺得都是搶種，因為樹木都一樣大， 樹木都剪成枝，然後用插的（見原審卷一第二九三頁），且 被告於本院前審聲請向有關單位查詢八十五年賀伯颱風侵襲 台灣時，鹿港沿海地區受損之程度、因海堤潰決致樹木、農 作物流生損害情形，經本院前審向彰化縣鹿港鎮公所、經濟 部水利處第四河川局、交通部公路局西部濱海公路中區工程 處等機關函查，均未足以證明黃顯昌等人所種植之垂榕，因 颱風受損，以致檢察官勘驗時，數目不符之情事，有彰化縣 鹿港鎮公所八十九年五月二十五日八九鹿鎮農字第八八五二 號、經濟部水利處第四河川局八十九年七月七日八九水利四 工字第Ｚ○○○○○○○○○號函、交通部公路局西部濱海 公路中區工程處八十九年七月二十六日（八九）在卷可稽（ 參本院更一審卷第五十五頁、第六十七頁、第七十六頁）。 再國立中興大學九十三年十月十一日興農字第○九三○○○ 七四三七一號函雖記載：垂榕可以為防風植物但不可過度密 植，在台灣平地皆可種植，但同時記載若要當防風植物，南 洋杉可能更好亦可當破風障。彰化縣政府九十三年十月十五 日府農育字第○九三○一九七五四○號函載：桑科榕屬植物 之抗風性強，為濱海型之綠化適應樹種，榕樹為獎勵造林樹 種之一，然同時載述有關本縣轄內觀賞用垂榕種植範圍無調 查統計資料，現有西濱地區種植之防風植物種類：木麻黃、
朱槿、黃槿等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈如上述，均 無從據為有利被告之認定。
㈦依彰化縣政府八十八年六月十七日八八彰府地權字第一一三 八九○號復函（見本院上訴審卷第一二二、一二三頁、原審 卷第一四四頁）所引土地法第二一五條第一項第四款，徵收 土地時，農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當 者，其改良物不予一併徵收，此項認定，由市縣地政機關會 同有關機關為之，此種改良物，於徵收土地公告期滿後，得 由市縣地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移； 逾期由市縣地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償之 規定，自不應發給補償費。同為該鄉公所職員亦負責查估之 陳淑貞、黃永良亦於原審結證，此種情形應不給查估（見原 審卷第九十六頁），否則，徒增政府之財政支出，影響公共 建設之推行甚鉅，此為辦理查估工作之被告乙○○所不能諉 為不知者，被告既明知黃顯昌等人為了領取補償費而搶植垂 榕，於查估前搶植之垂榕與久植之垂榕外觀上明顯可區分， 彰化縣西濱地區種植之防風植物種類以木麻黃、朱槿、黃槿 等為眾，僅零星有桑科榕屬植物分佈等如上述，被告僅因與 黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、乙○○（四十九年生） 、張有冬等人，分別為鄰居、隔村及親戚關係，知悉其等均 係為領取補償費而搶種垂榕，竟未詳細清點垂榕數量及丈量 胸徑，即冒然予以查估，並於職務上所掌之補償查估清用冊 上為不實之登載，嗣更呈報上級予以行使，使黃顯昌等人得 以詐領補償費，其行使公務員明知為不實之事項而登載於職 務上所掌之公文書及對於主管之事務直接圖利黃顯昌等人犯 意至為炯然。綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人上開 所辯，顯係脫卸之詞，不足採信，被告之犯行應堪認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第二條第一項定有明文。再按刑法第二條第一項但書所規定 適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁 判時之法律皆有處罰之規定而言。若行為後法律有變更，因 犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律，已 無處罰之規定，則不生新舊法比較適用之問題。故如犯罪構 成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之 範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律 所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用 。查：
㈠本件被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 罪，先於八十五年十月二十三日修正公布，該罪法定刑原為
「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」 ，修正為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以 下罰金」。又於九十年十一月七日修正公布第六條條文，修 正為「四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其法 定刑則未變更，第二項經修正為「前項第一款至第三款之未 遂犯罰之」，亦即構成要件有所修正，如係圖利罪之未遂犯 ，亦修正為不罰。本件被告無論依行為時法或行為後裁判時 之法律皆成立犯罪，自應依從輕主義之原則，就裁判時法與 行為時法及中間法之刑度比較適用，經比較結果，中間時法 及裁判時法之罰金額度高於行為時法，故本案應依刑法第二 條第一項規定，適用較有利於被告之行為時法。被告之選任 辯護人認本案應依裁判時法較有利於被告，尚非可採。 ㈡貪污治罪條例第二條又於九十五年五月三十日修正公布，並 自九十五年七月一日施行，修正前該法第二條規定為：「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，修正後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處 斷」。而刑法第十條第二項關於公務員之定義，亦於九十四 年二月二日公布修正，於九十五年七月一日施行，該條款原 規定為「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正規 定為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者」，經比較新舊法，被告無論依修正前後之貪 污治罪條例第二條及刑法第十條第二項規定，均符合公務員 身分，依刑法第二條第一項前段規定，應適用被告行為時之 法律。
㈢刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定業於九十五年七月一 日修正施行後刪除，本件被告於行為時所犯之下列各罪，依 新法應數罪併罰各別多次論斷之結果，其刑度顯較修正前應 依刑法第五十五條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經 比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利 於被告之修正前刑法第五十五條牽連犯之規定。 ㈣刑法第三十三條第五款並經修正公布，修正後刑法第三十三 條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利 於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告所
犯直接圖利罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律規 定決定其罰金部分之法定刑。
㈤刑法第三十六條、第三十七條關於褫奪公權之規定，雖亦經 修正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或 刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一 性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意 割裂」（最高法院八十五年度臺上字第2483號判決意旨參照 ）。本件經整體比較結果應以適用刑法修正前法律為有利於 被告，關於褫奪公權部分自應適用修正前第三十七條第二項 之規定。
三、按貪污治罪條例第六條所稱之圖利罪，祇須有圖利之行為即 為既遂，不以得利為構成要件。如圖利行為已經實施，則犯 罪即屬既遂（最高法院七十年度台上字第四六三四號判決可 參）。是核被告所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪 污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務，直接圖利 罪（包括張有冬部分亦屬既遂，公訴人認係犯同條第一項第 二款之徵收土地、財物，從中舞弊罪，惟被告因與黃顯昌等 人相識，明知渠等為領取補償費而搶植垂榕，竟不依法簽報 ，逕予查估，並將此不實事項登載於職務上所掌之補償查估 清冊公文書上，圖利黃顯昌等人不法利益，尚與該款「從中 舞弊」之要件不符，亦與同條例其他條款之要件不合，起訴 法條尚有未洽，應予變更）及刑法第二百十六條、二百十三 條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公 文書罪。被告於職務上所掌之補償查估清冊為不實登載後嗣 更提出行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不 另論科，被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應 依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之修正前對 於主管之事務，直接圖利罪處斷。被告係接續查估後始登載 於補償查估清冊，再呈報上級予以行使，圖利黃顯昌等人， 各圖利行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以 強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合 為包括之一行為予以評價為合理，故屬接續犯，為包括一罪 ，而非屬連續犯。被告圖利黃嘉豐、張居部分雖未起訴，然 因與起訴之部分係同一事實，本院自應併予論處。又公訴人 認被告（三十九年生）與黃顯昌等人間就所犯上開之罪，有 犯意聯絡及行為分擔云云，惟按貪污治罪條例第六條第一項 第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員 為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得 成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者， 並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔
，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直 接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益， 始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者， 則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並 使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目 的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分 擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開 圖利罪之共同正犯論處（最高法院八十九年度臺上字第五九 七七號判決意旨足參）。查黃顯昌等人係為詐領補償費而搶 植，被告則因與黃顯昌等人相識而起意圖利渠等，黃顯昌等 人均供述被告未要求分取補償費，渠等亦未交付其分文，亦 查無證據足認被告為本件犯行有取得任何不法利得，尚難以 被告與黃顯昌等人間相識，即認黃顯昌等人與被告間有犯意 聯絡及行為分擔。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 原審判決既認本案被告依八十五年十月二十三日修正前即八 十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第 四款之直接圖利規定予以論罪，則判決主文即應為「依據法 令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，然原審 判決竟依八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第 六條第一項第四款規定，記載主文為「依據法令從事公務之