損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,106年度,384號
TPHV,106,上,384,20170725,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第384號
上　訴　人　總瑩建設股份有限公司
法定代理人　張廖貴裕
上　訴　人　楊碧玲
共　　　同
訴訟代理人　林坤賢律師
　　　　　　邱華南律師
被上 訴 人　謝宜頻
訴訟代理人　枋啟民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12
月2日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1902號第一審判決提起上
訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人楊碧玲給付超過新臺幣貳佰零貳萬元，及其中新臺幣壹佰壹拾貳萬元自民國一百零三年十二月六日起、其餘新臺幣玖拾萬元自民國一百零四年十二月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人總瑩建設股份有限公司之上訴及上訴人楊碧玲之其餘上訴均駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人總瑩建設股份有限公司負擔百分之五十，由上訴人楊碧玲負擔百分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國100年6月25日分別與上訴人總瑩建 設股份有限公司（下稱總瑩公司）簽訂大樓房屋預定買賣合 約書（下稱系爭房屋合約）及上訴人楊碧玲（下稱楊碧玲， 與總瑩公司合稱上訴人）簽訂大樓土地預定買賣合約書（下 稱系爭土地合約，與系爭房屋合約合稱系爭房地合約），以 總價新臺幣（下同）600萬元購買桃園市中壢區（改制前為 桃園縣○○市○○○段0地號土地上湯城世紀建案（下稱系 爭建案）甲區編號B22棟10樓房屋及坐落基地應有部分附加 地下室2樓編號第370號機車位暨第81、175號汽車位（下稱 系爭房地），伊已依約給付價款121萬6,004元〈含瓦斯管路 費4萬6,004元（下稱代收款）及裝潢工程款5萬元〉。依系 爭房屋合約第15條之約定，總瑩公司應於102年12月15日完 成主建物附屬建物及使用執照之必要設施，並取得使用執照 ，惟總瑩公司遲至103年12月5日兩造在桃園市政府（改制前



為桃園縣政府）消費申訴案件協商時，仍未取得使用執照， 伊乃依系爭房屋合約第26條第1項、系爭土地合約第12條之 約定，當場向總瑩公司之代理人李宗銘為解約並請求賠償之 意思表示；縱認該意思表示不合法，亦應認於臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）所核發104年度司促字第20514號支付 命令（下稱系爭支付命令）送達上訴人時，伊已合法解除系 爭房地合約。又依系爭房屋合約第29條第1項、系爭土地合 約第12條第1項之約定，系爭房地合約屬聯立契約，故系爭 土地合約應同時解除；且系爭房地合約具連帶不可分性應共 同履行，上訴人對伊自應負連帶責任。而系爭房地合約解除 後，上訴人應返還伊已繳價金121萬6,004元，並給付違約金 90萬元、室內裝潢設計費5萬元。爰依民法第259條、第260 條、第179條規定，及系爭房屋合約第26條第1項、系爭土地 合約第12條第1項之約定，請求：上訴人應連帶給付伊216萬 6,004元，及其中121萬6,004元自103年12月6日起、其中90 萬元自104年12月7日（見原審卷第125頁）起、其餘5萬元自 民事變更訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起均至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語 。
二、上訴人則以：總瑩公司於99年4月30日開工後，至102年12月 15日止，曾遭遇颱風、地震、大雨或大豪雨等天災，造成無 法施工之期間合計104天，依系爭房屋合約第15條第1項第3 款約定，完工期間應予展延，且總瑩公司係於完工期限前即 完成施工，並向桃園市政府申請核發使用執照，因主管機關 之故而未能遵期取得使用執照，其影響期間亦應扣除，故總 瑩公司取得使用執照之時間雖逾系爭房屋合約所約定之102 年12月15日，惟加計上開不可歸責總瑩公司之期間，並未逾 6個月，被上訴人不得解除契約。又被上訴人已繳價款除代 收款4萬6,004元外，均屬土地款，總瑩公司未收取任何價款 ，縱被上訴人得主張解除契約，僅楊碧玲應負回復原狀返還 被上訴人已繳價款之義務。至代收款4萬6,004元係作為被上 訴人買受系爭房地所應自行支付之瓦斯管路費用，並非買賣 價款，且該筆款項係給付予總瑩公司，楊碧玲並未受有利益 ，被上訴人依不當得利規定請求楊碧玲返還，於法有違。又 被上訴人係與總瑩公司簽訂系爭房屋合約，與楊碧玲簽訂系 爭土地合約，二者屬各自獨立之契約，而兩造約定系爭房地 合約需共同履行、解除，係為避免兩造擇一履行，造成日後 房地所有權人相異之情形，與不真正連帶債務無涉，兩造並 未約定解約後有關回復原狀返還價金、不當得利及違約賠償 應由上訴人負連帶責任，上訴人間自不成立不真正連帶債務



關係。再本於債權相對性，被上訴人已繳價款既屬土地款， 其僅能向楊碧玲主張系爭土地合約之權利，惟楊碧玲出售土 地並無違約情事，被上訴人自無從請求違約金。倘認總瑩公 司應依系爭房屋合約第26條第1項負賠償違約金之責任，亦 應以房屋價款171萬元之15%計算違約金始符公允，故被上訴 人至多僅能請求25萬6,500元之違約金。又縱認應以房地總 價計算違約金，因被上訴人所受損害係其已繳價金自總瑩公 司於103年6月15日應負遲延取得使用執照責任時起，算至10 4年8月27日被上訴人提起本件訴訟時止，期間14個月之利息 損失6萬5,333元，被上訴人請求90萬元違約金，達已繳價金 之80%，顯然過高而有失公允，應予酌減。且被上訴人前與 訴外人尚達裝潢行簽定裝潢契約，工程總價為41萬7,115元 ，尚達裝潢行已依約完工並將該工程款債權於105年1月8日 讓與總瑩公司，總瑩公司自得依民法第334條規定，以上開 工程款債權抵銷對被上訴人所負債務等語置辯。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：㈠總瑩 公司應給付被上訴人206萬6,004元，及其中112萬元自103年 12月6日起、其中4萬6,004元自104年7月15日起、其中90萬 元自104年12月7日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈡楊碧玲應給付被上訴人206萬6,004元，及其中112萬 元自103年12月6日起、其中4萬6,004元自104年7月18日起、 其中90萬元自104年12月7日起均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈢前2項所命給付，如其中1人已為給付時，另 1人於其給付範圍內，免除其給付責任。並駁回被上訴人其 餘之訴，另依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額宣告准、免 假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人就原審駁 回其請求已繳裝潢工程款5萬元本息及已支出室內裝潢設計 費5萬元本息之敗訴部分，未據聲明不服，不在本院審理範 圍），並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分 假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人對上訴人之上訴則 為答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於100年6月25日分別與上訴人簽訂系爭房地 合約，以總價600萬元購買系爭房地，至103年9月9日已繳納 價款112萬元及代收款4萬6,004元等情，有系爭房地合約、 繳款證明單、客戶繳款明細表等影本附卷可稽〈見臺中地院 104年度訴字第2182號卷（下稱臺中地院卷）第18至66頁反 面〉，且為兩造所不爭執（見原審卷第87頁正、反面），堪 信為真實。
五、被上訴人主張總瑩公司違反系爭房屋合約第15條第1項約定



，其已合法解除系爭房地合約，得請求上訴人給付已繳價款 112萬元本息、代收款4萬6,004元本息及違約金90萬元本息 ，上訴人就上開給付應負連帶責任等語，為上訴人所否認， 並以前詞置辯，故本件所應審究者即為：㈠系爭房地合約是 否已合法解除？㈡上訴人就系爭房地合約是否應負連帶責任 ？㈢被上訴人請求上訴人給付已繳價款、代收款及違約金有 無理由？㈣上訴人之抵銷抗辯有無理由？茲將本院之判斷分 述如下：
㈠被上訴人已合法解除系爭房地合約：
1.觀諸系爭房屋合約第15條第1項本文約定：「本預售屋之 建築工程，自民國99年4月30日前開工，並於民國102年12 月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施 ，並取得使用執照」；同條第2項約定：「賣方如逾前款 期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算 遲延利息予買方。逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方 違約，雙方同意依第二十六條第一款違約之規定辦理。」 ；第26條第1項約定：「賣方違反第十五條第二項及第二 十四條第一、二項規定者，買方得解除本合約。解約時賣 方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基 本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總 價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款 者，則以已繳價款為限。」；第29條前段約定：「本約之 附件視為本約之一部份，並與本約具有同等效力，並與本 約所座落土地預定買賣合約書具連帶不可分性應共同履行 ，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違 約，解除合約時視為全部解除。」；系爭土地合約第12條 第1項約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約 座落基地之買方所訂房屋預定買賣合約書具連帶不可分性 應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約 時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」等內容（ 見臺中地院卷第21頁反面、第22頁、第25頁反面、第26、 48頁）。足見總瑩公司應於102年12月15日以前完成主建 物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照 ，若其逾期6個月仍未完工並取得使用執照，被上訴人即 得解除系爭房屋合約，系爭土地合約亦視為全部解除。 2.經查，總瑩公司於102年12月13日向桃園市政府掛件申請 系爭建案甲區之使用執照勘驗，經桃園市政府於102年12 月27日以府工建字第1020308062號函請總瑩公司10日內至 桃園市政府排定勘驗時間，總瑩公司未於期限內排定勘驗 時間，直至104年3月9日始至桃園市政府排定第1次勘驗，



經現場勘查現況與原核准圖說不符，並經當場通知總瑩公 司改善後再行復勘，嗣於104年5月15日複勘完成，總瑩公 司另於104年7月7日檢送修正後書件，桃園市政府於104年 8月10日核發使用執照等情，有桃園市政府建築管理處105 年6月6日桃建施字第1050022820號函在卷可證（見原審卷 第102頁），足見總瑩公司係於104年8月10日始取得系爭 建案之使用執照，確有逾期6個月未完工並取得使用執照 之情事，被上訴人自得依系爭房屋合約第26條第1項規定 解除系爭房屋合約，系爭土地合約於系爭房屋合約解除時 亦視為解除。
3.另查，依被上訴人所提桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄 書所示（見臺中地院卷第69頁），當日協商之申訴人為華 壽銘而非被上訴人，尚難認被上訴人係於103年12月5日即 向總瑩公司為解除系爭房屋合約之意思表示。又被上訴人 雖曾於104年5月18日及同年6月11日向上訴人寄送郵局存 證信函，惟觀諸上開存證信函內容，均僅提及總瑩公司有 給付遲延情事應予賠償，並未見其上有解除契約之意思表 示（見臺中地院卷第70至72頁），亦難認該等存證信函有 解除系爭房地合約之效果。嗣被上訴人於104年6月25日向 臺中地院聲請對上訴人核發支付命令，其請求原因及事實 已提及總瑩公司違反系爭房屋合約未於102年12月15日前 完工並取得使用執照，逾期6個月仍未完工，被上訴人得 解除契約，並請求上訴人返還已繳價款及遲延利息，並賠 償違約金等情，有聲請支付命令狀可參〈見臺中地院104 年度司促字第20514號卷（下稱司促卷）第2頁〉，依其內 容已足認被上訴人有解除系爭房地合約之意思表示。而臺 中地院於104年7月6日核發系爭支付命令，該支付命令（ 含聲請支付命令狀）於104年7月14日送達總瑩公司法定代 理人張廖貴裕（見司促卷第47至49頁、第52頁），且楊碧 玲亦於104年7月17日與總瑩公司共同具狀陳明已於同年月 14日收受系爭支付命令（見臺中地院卷第1頁），足認自 斯時起，被上訴人解除契約之意思表示已到達上訴人而生 解除系爭房屋合約之效力，系爭土地合約於系爭房屋合約 解除時亦視為解除，故被上訴人主張系爭房地合約已合法 解除等語，可以採信。
4.總瑩公司雖辯稱其開工後因天災造成無法施工之期間合計 104日，依系爭房屋合約第15條第1項第3款約定，完工期 間應予展延云云。然查，觀諸系爭房屋合約第15條第1項 第3款約定「本預售屋之建築工程，自民國99年4月30日前 開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及



使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，但有下列情 形之一者，其期間不記入前開天數：……㈢因天災地變等 人力不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其影響期間。 」等內容（見臺中地院卷第21頁反面），足見施工期間縱 有天災地變等人力不可抗力之事由，亦須因該等事由致總 瑩公司無法施工，其影響期間始得自施工日數中扣除，然 依上訴人所提出之有發警報颱風列表、地震活動彙整及桃 園氣象站逐日雨量資料所示（見原審卷第23至33頁），至 多僅能證明總瑩公司施工期間曾遇颱風、地震、大雨或大 豪雨等情形，尚無法據以推論總瑩公司確已因該等事由致 無法施工，且總瑩公司迄未提出其他積極證據以實其說， 其此部分辯解自非可採。
5.總瑩公司固辯稱其係因主管機關之故，始未能如期取得使 用執照云云，惟總瑩公司雖於102年12月13日向桃園市政 府掛件申請系爭建案甲區之使用執照勘驗，然因總瑩公司 未於桃園市政府所規定之10日期間內排定勘驗時間，直至 104年3月9日始至桃園市政府排定第1次勘驗，經現場勘查 現況與原核准圖說不符，桃園市政府乃命總瑩公司改善後 再行復勘，嗣於104年5月15日複勘完成，總瑩公司另於10 4年7月7日檢送修正後書件，桃園市政府遂於104年8月10 日核發使用執照等情，已如前述，足見總瑩公司未能如期 取得使用執照，實係肇因於總瑩公司未依規定排定勘驗時 間及勘查現況與原核准圖說不符等應歸責於總瑩公司之事 由，故總瑩公司此部分辯解顯非可取。
6.綜上，總瑩公司未於102年12月15日以前完成系爭建案並 取得使用執照，而係遲至104年8月10日始取使用執照，其 確有逾期6個月未完工之情事，被上訴人依系爭房屋合約 第26條第1項規定解除系爭房屋合約，系爭土地合約於系 爭房屋合約解除時亦視為解除，堪認系爭房地合約業經被 上訴人合法解除無訛。
㈡上訴人就系爭房地合約之債務應負不真正連帶責任： 1.按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結 合之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契 約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係 ，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交 易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標 準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第22 78號民事裁判要旨參照）。經查，系爭房屋合約第29條前 段約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約具有 同等效力，並與本約所座落土地預定買賣合約書具連帶不



可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不 履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」，及 系爭土地合約第12條第1項約定：「本約之附件視為本約 之一部份，並與本約座落基地之買方所訂房屋預定買賣合 約書具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效 。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全 部解除。」等情，已如前述，足見系爭房屋合約與系爭土 地合約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任 何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部 分不履約時，即視為全部違約。綜觀系爭房地合約之內容 、兩造簽訂系爭房地合約時之真意，及預售屋之交易習慣 等具體情事，堪認系爭房屋合約與系爭土地合約在性質上 屬聯立契約。
2.次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各 別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人 中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法 院101年度台上字第367號判決意旨參照）。經查，被上訴 人雖分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭房屋合約、系爭土 地合約，然系爭房屋合約與系爭土地合約屬聯立契約，彼 此間具有不可分離之依存關係乙節，已如前述，足認上訴 人之給付係不可分離，易言之，其等就系爭房地合約之給 付，具有使被上訴人取得系爭房屋及所坐落基地所有權之 同一目的，且因上訴人間任1人違約，系爭房地合約即視 同全部違約，亦即如有任一合約不履約，系爭房地合約之 聯立契約目的即均屬不達，在契約履行義務上有明顯之牽 連關係。再者，系爭建案雖係由消費者與地主、建商分別 簽訂土地、房屋買賣契約之合建分售模式，然參酌楊碧玲 於本院105年度上字第1114號損害賠償等事件審理時自承 ：伊是總瑩公司法定代理人之配偶，系爭建案伊並沒有與 總瑩公司簽訂任何合建契約而約定分得任何建物，伊願意 照建物之工程進度採月付款方式收取土地價金，是因伊跟 建設公司剛開始就這樣約定等語（見本院卷第72頁反面至 第73頁），足見上訴人間不僅關係密切，且楊碧玲亦在總 瑩公司之要求下，同意依系爭建案之建築進度按月收取土 地價款，故系爭建案形式上雖由總瑩公司出售房屋、由楊 碧玲出售土地，但實質上係上訴人共同經營之事業，稽此 益徵上訴人間因系爭房地合約具有同一給付目的，本於各 別之發生原因，對被上訴人各負全部給付義務，而屬不真 正連帶債務。
3.綜上，系爭房屋合約與系爭土地合約屬聯立契約，任一合



約不履行，視同全部違約，且上訴人間因系爭房地合約具 有同一給付目的，已如前述，是故上訴人就系爭房地合約 之債務應負不真正連帶責任。
㈢被上訴人得請求上訴人負不真正連帶責任之項目及金額，本 院之認定如下：
1.請求返還已繳價款部分：
⑴觀諸系爭房屋合約第26條第1項約定：「賣方違反第十 五條第二項及第二十四條第一、二項規定者，買方得解 除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲 延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方 外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但 該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」 ，及系爭土地合約第9條中段約定：「倘賣方不依約交 付土地經買方催告限期履行，若逾期六個月仍未交付土 地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方應將 買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款 利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償土地總價款 百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者 ，則以已繳價款為限。」等內容（見臺中地院卷第25頁 反面至第26頁、第47頁反面），足見系爭房地合約解除 時，上訴人應將被上訴人已繳價款，及以臺灣銀行基本 放款利率計算之遲延利息全部退還被上訴人。
⑵按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付為金錢 者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2 款定有明文。經查，被上訴人購買系爭房地後，至103 年9月9日已繳納共112萬元價款乙節，已如前述，又因 系爭房屋合約第26條第1項約定之遲延利息係以臺灣銀 行基本放款利率為準，且兩造就系爭房屋合約所約定之 臺灣銀行基本放款利率較法定利率即週年利率5%為高等 情，亦不爭執（見原審卷第125頁），則被上訴人請求 上訴人返還112萬元價款，及自受領該價款後之103年12 月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬 有據。
2.請求依系爭房屋合約第26條第1項約定給付違約金部分： ⑴經查，系爭房屋合約第26條第1項及系爭土地合約第9條 中段約定，雖係各以房屋總價款及土地總價款之15%分 別計算違約金，然因系爭房地合約屬聯立契約，任一合 約不履行即視同全部違約，且系爭建案因總瑩公司未依 約完工及取得使用執照，系爭房地合約視同全部違約，



被上訴人並已合法解除系爭房地合約等情，已如前述， 則被上訴人主張以系爭房地總價款計算違約金，即非無 據。上訴人雖辯稱楊碧玲簽訂之系爭土地合約並無違約 情形，僅能以房屋總價款計算違約金云云。惟系爭土地 合約因與系爭房屋合約屬聯立契約，因系爭房屋合約之 不履行，系爭土地合約亦視同違約乙節，既經本院認定 如前，則上訴人辯稱楊碧玲之系爭土地合約並未違約， 僅能以房屋總價款計算違約金云云，顯非可採。 ⑵又「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂 立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定 型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」 、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益， 促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定 型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公 告之」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契 約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖 未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消保法第 2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、 第5項分別定有明文。查系爭房屋合約第26條第1項及系 爭土地合約第9條中段之約定，分別以「房屋總價款」 及「土地總價款」之15%計算違約金，如賠償金額超過 已繳價款者，以已繳價款為限等內容，與內政部於98年 10月30日公告修正、99年5月1日生效之預售屋買賣定型 化契約應記載及不得記載事項第24條第1、2款規定「賣 方違反……『開工及取得使用執照期限』……之規定者 ，即為賣方違約。」、「賣方有前款違約情事之一者， 買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房地 價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時 賠償房地總價款百分之＿（不得低於百分之十五）之違 約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款 為限。」等內容不符，揆諸上開法文說明，就違約金之 約定事項，應直接適用前揭預售屋買賣定型化契約應記 載及不得記載事項第24條第2款之規定，即以「房地總 價款15%」計算違約金，若賠償之金額超過已繳價款者 ，則以已繳價款為限。
⑶上訴人雖辯稱楊碧玲為自然人，非消保法所規範之企業 經營者，無適用消保法之餘地云云，惟按「企業經營者 ：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務 為營業者。」，消保法第2條第2款定有明文。是「企業 經營者」解釋上得為公司、合夥或其他型態之團體組織



，亦得為獨資企業或個人，並非專指企業、公司而已。 觀諸系爭建案之合建情形，並參酌楊碧玲於本院105年 度上字第1114號損害賠償等事件審理時自承：伊除了系 爭建案外，另曾以地主身分與總瑩公司合建之建案大約 有7、8件等語（見本院卷第73頁），足見楊碧玲係經常 與總瑩公司合作推出建案之土地銷售者，堪認其係以此 為營業，自屬消保法所指之「企業經營者」無訛，上訴 人此部分辯解尚難憑採。
⑷上訴人固另辯稱應酌減違約金云云，然查，依前揭預售 屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第2款 之規定，違約金不得低於房地總價款15%，此既為主管 機關依消保法之授權所制訂之規範，則主管機關經斟酌 現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費 者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生 活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專 業判斷為此規範，企業經營者及消費者均應受其拘束。 且系爭房地合約所定之違約金比例15%，已屬主管機關 所定之最低下限，上訴人實無由再請求酌減。況違約金 之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，上訴 人身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已 盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之 拘束。再者，總瑩公司遲延履約之時間長達1年8個月， 違約情節非輕，且上訴人並未提出具體證據證明系爭建 案未如期完工及取得使用執照有何不可歸責於己之事由 ，而有值得減輕責任之情狀，自難認其等請求酌減違約 金之抗辯為可採。
⑸綜上，被上訴人主張應依系爭房地之總價款計算違約金 ，依法有據，而被上訴人買受系爭房地之總價為600萬 元（見臺中地院卷第20頁），以此總價計算之違約金為 90萬元（計算式：6,000,00015%＝900,000），未超 過被上訴人就系爭房地已繳價金112萬元，且上訴人就 違約金部分，亦同意以104年12月7日為遲延利息之起算 日（見原審卷第125頁），故被上訴人請求上訴人給付 違約金90萬元，及自104年12月7日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 ㈣被上訴人請求返還代收款部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。經查，被上訴人於102年7月27日繳



付瓦斯管路費4萬6,004元予總瑩公司乙節，業據被上訴人 提出暫繳款收據為證（見臺中地院卷第64頁）。又觀諸系 爭房屋合約附件二建材設備概要十九、特約事項：「…… 瓦斯管路裝設……由公司統一代為統籌辦理，申請及裝設 費用由買方自行負擔……」等內容（見臺中地院卷第32頁 ），可知被上訴人繳納之瓦斯管路費4萬6,004元，係被上 訴人向瓦斯公司申辦管路時應給付予瓦斯公司之費用，總 瑩公司僅係受被上訴人委託以該款項代為辦理，故上訴人 辯稱該4萬6,004元係代收款，並非系爭房地之買賣價金等 語，可以採信。又上開瓦斯管路費4萬6,004元雖非系爭房 地之買賣價金，然參酌總瑩公司自承：瓦斯管線費用已交 給瓦斯公司，瓦斯管線已經裝設完成等語（見本院卷第77 頁），足見總瑩公司係無法律上原因，而受有無庸支出該 瓦斯管路費用即得使用瓦斯管線之利益，故被上訴人依民 法不當得利之法律關係請求總瑩公司返還瓦斯管路費4萬6 ,004元之利益，應予准許。
2.另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1 項前段及第203條分別定有明文。經查，總瑩公司上開不 當得利之債，屬無確定期限之給付，並以支付金錢為標的 ，且總瑩公司係於104年7月14日收受系爭支付命令乙節， 亦已如前述，依前揭法律規定，被上訴人另請求上開應給 付之金額自系爭支付命令送達翌日即104年7月15日起至清 償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，應予准許，逾此 範圍之請求則屬無據，不應准許。
3.再者，上開代收款係因被上訴人委託總瑩公司代辦瓦斯管 路裝設，被上訴人始交由總瑩公司代收、代付等情，業經 本院認定如前，足見被上訴人就該代辦事項係與總瑩公司 另成立委任契約，與系爭房地之買賣無涉，難認楊碧玲就 該不當得利之債應與總瑩公司負不真正連帶責任，故被上 訴人主張楊碧玲就該4萬6,004元亦應負給付之責，並非可 取。
㈤上訴人之抵銷抗辯並無理由：
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質



不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法 第334條定有明文。
2.上訴人雖辯稱被上訴人對尚達裝潢行負有41萬7,115元之 債務，尚達裝潢行已於105年1月8日將其對被上訴人之上 開債權讓與總瑩公司，爰以上開債權中之36萬7,115元抵 銷被上訴人於本件訴訟中得請求之金額云云，並提出債權 讓與契約書、客戶工程變更確認書、施工圖及裝潢變更估 價確認單為證（見原審卷第74頁、第130至134頁）。經查 ，觀諸被上訴人與尚達裝潢行所簽立之湯城世紀室內裝修 合約書（下稱系爭裝修合約）第3條第5項約定：「使用執 照取得之後，甲方（即被上訴人）須先行與建商辦理交屋 ，完成後乙方（即尚達裝潢行）始可進場施工」等內容（ 見原審卷第57頁），尚達裝潢行須於總瑩公司與被上訴人 間完成交屋手續後始得進場施工，然被上訴人於總瑩公司 交付系爭房屋前，即已解除系爭房屋合約，且總瑩公司亦 未證明已與被上訴人辦理交屋，足見尚達裝潢行實無從依 上開約定進入系爭房屋進行施工，自難僅憑上訴人所提上 開資料即遽予推論尚達裝潢行對被上訴人確有41萬7,115 元之債權。至尚達裝潢行105年8月12日尚覆桃地民字第10 50812001號函固記載「……該工程內容有廚房臥室浴廁及 客廳隔間變更，並且已經施作完成，又本公司承作前開工 程係101年間……」等語，並附現場照片影本為證（見原 審卷第116至117頁），但查，尚達裝潢行雖稱其於101年 間即承作該工程，然斯時總瑩公司尚未取得系爭建案之使 用執照，依系爭裝修合約第3條第5項約定，尚達裝潢行顯 未能進場施工，則尚達裝潢行函覆其已施作完成，即非可 遽採。況依尚達裝潢行提出之現場照片所示，不僅無法確 認該等照片中之房屋即為被上訴人購買之系爭房屋，亦無 法判斷尚達裝潢行施作之工程內容為何，自無從據以對總 瑩公司為有利之認定。甚者，尚達裝潢行於該函文中亦自 承「……期間更由謝員自行覓得其他工程公司施作……」 等語，更難認尚達裝潢行確已為被上訴人完成工程之施作 ，而得對被上訴人主張41萬7,115元之工程款債權。 3.綜上，總瑩公司之抵銷抗辯顯不符前揭民法第334條規定 之抵銷要件，故總瑩公司辯稱其得以36萬7,115元之債權 ，與其於本件訴訟中對被上訴人應負之債務為抵銷，並非 可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第259條、第179條及系爭房地合 約之法律關係，請求：㈠總瑩公司應給付202萬元（即112萬 元價款及90萬元違約金），及其中112萬元自103年12月6日



起、其餘90萬元自104年12月7日起均至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；㈡楊碧玲應給付202萬元（即112萬元價款 及90萬元違約金），及其中112萬元自103年12月6日起、其 餘90萬元自104年12月7日起均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；㈢前2項所命給付，如任1人為給付時，另1人於 其給付範圍內，免除其給付責任；㈣總瑩公司應給付4萬6,0 04元，及自104年7月15日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據， 不應准許。原審判命楊碧玲應給付之金額，就逾上開應准許 範圍，為楊碧玲敗訴之判決，尚有未合，楊碧玲指摘原判決 該部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第2項所示。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之 判決，並為准、免假執行之宣告，並無違誤，上訴人指摘原 判決該等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件總瑩公司之上訴為無理由，楊碧玲之上訴為 一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。