最高法院刑事判決 九十六年度台上字第六四六號
上 訴 人 甲○○
選 任
辯 護 人 許文贊律師
上列上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十五年一月九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第七三
號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三九
號、第六二一號「原判決漏列第六二一號」），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分無罪之判決，改判論處上訴人公務員假借職務上之機會，變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定林朝勝（已判決無罪確定）所經營晟瑩機械工廠（下稱晟瑩工廠）於民國八十五年十一月二十一日向澎湖縣政府標得勝泰祥號、勝興發號、無船名編號大陸漁船、澎縣筏執字第０二三七號膠筏各一艘之解體、銷毀及掩埋工程（包括各該船舶之船體與附屬儀器），並於同年十二月二日簽立「漁船解體處理契約」。該工廠自同年月五日開工至同年月二十一日，就各該漁船船體解體、銷毀、掩埋完畢，期間均由前澎湖縣政府農業科漁業股馬公漁港管理站（下稱漁港管理站）指派該站科員洪輝明、技士鄭文賓二人或其中一人到場監工，而由鄭文賓按每日工程進度填寫「澎湖縣政府監工日報」之公文書（下稱監工日報），並將各日施工相片黏貼於監工日報次頁之正面，作為該監工日報公文書之一部分，再由實際監工之人在監工日報之監工人員欄蓋用職章，經主辦該工程之上訴人及漁業股股長張武福、技正林澤民與農業科科長陳阿賓核章。同年十二月二十一日，因該四艘漁船已全部解體，並掩埋完畢，乃由鄭文賓於該日監工日報記載該工程完工，並由鄭某將該監工日報及相片依監工日之順序彙集為「走私沒入漁船筏解體工程監工日誌及照片」一冊（下稱「八五監工日誌」），交由承辦業務之上訴人保管等情。然依該「八五監工日誌」，其中八十五年十二月二十一日監工日報之記載，當天之監工人員係「洪輝明」，並非鄭文賓（見他卷第六十六頁），則原判決事實認定八十五年十二月二十一日係由「鄭文賓」監工，並於監工日報記載「工程完工」乙節，即與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且與原判決事實欄嗣認上訴人將「勝泰祥號」漁船附屬儀器測深儀一台搗毀前、該測深儀由顏瑞福持鐵鎚搗毀及搗毀後之照片共三張，擅自黏貼於該
「八五監工日誌」最末頁，使人誤認該相片顯示之測深儀，係於同日在監工「洪輝明」監督下銷毀，並經時任漁業股股長張武福、技正林澤民及農業科科長陳阿賓核章完成，足以生損害於澎湖縣政府對該附屬儀器搗毀工程管理、監督之正確性及洪輝明、張武福、林澤民、陳阿賓等情，亦前後不相一致，而有事實認定前後矛盾之違誤。㈡、原判決於事實欄認上訴人未待其附表編號一所示「勝泰祥號」漁船附屬儀器執行銷毀，即於八十五年十二月二十三日製作竣工報告，簽請派員進行驗收，並於同年月二十六日驗收完畢，即據以辦理工程款之撥付，復於八十六年三月五日檢附上開工程之結算書、施工前、中、後相片及支出憑證函請前台灣省政府農林廳漁業局（下稱省漁業局）核備等情。其理由內並說明漁船附屬儀器原附著於漁船而為漁船之一部分，晟瑩工廠承包「勝泰祥號」等漁船之解體處理工程，其契約書既未明文將附屬儀器排除在外，即當然包括漁船之附屬儀器，而不待明文，此參酌上訴人所稱船上之儀器係由緝私單位點交，要隨同船舶解體銷毀，儀器係船舶一部分，故無須再於契約內載明，以往發包慣例均未載明等語益可明瞭（見原判決第五、六頁）。如果無誤，上訴人既明知漁船解體處理工程當然包含其附屬儀器，不待契約明文約定，而「勝泰祥號」漁船之解體工程尚有原判決附表編號一所示附屬儀器尚未銷毀，亦即其解體工程仍未全部完成，則渠於八十五年十二月二十三日製作竣工報告，記載該解體工程已經完成，似應另構成公文書登載不實罪。又上訴人於八十六年三月五日檢附本件漁船解體工程結算書、施工前、中、後相片及支出憑證函請省漁業局核備，其中是否包含原判決事實認上訴人基於變造公文書犯意，在該監工日誌最末頁所擅自黏貼「勝泰祥號」漁船附屬儀器測深儀搗毀前，由顏瑞福持鐵鎚搗毀中及搗毀後之三張照片，而加以變造部分？如是，此似又成立該變造公文書之「行使」罪。前者即公文書登載不實部分與原判決認定上訴人變造公文書犯行間，不無行為時即修正前刑法牽連犯之關係，而後者與該變造公文書罪，亦有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，同為檢察官起訴效力所及，原判決未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、上訴人於八十一年間曾犯貪污罪，經法院判處有期徒刑五月確定，於八十一年十二月二十一日易科罰金執行完畢（見原審更㈢第一卷第四十頁背面）。而本件原審判決事實認定上訴人係於八十五年十二月二十六日工程款撥付予晟瑩工廠後之某日，將其附表編號一所示附屬儀器中之測深儀一台，先於漁港管理站舊址澎湖縣馬公市西文里西文澳三六─
三號前拍攝相片一張後，將該測深儀交由林朝勝僱請顏瑞福在晟瑩工廠廠址即同市東文里一七九之四十一號旁，加以搗毀，並就搗毀時及搗毀後之情形各拍照一張存證。上訴人為免日後遭人質
疑其辦理搗毀該漁船附屬儀器未通知監工在場，逕交承包廠商搗毀，處理程序有瑕疵，明知上開「八五監工日誌」內監工日報及所附相片均係監工人員職務上製作，並經各級人員核章之公文書，竟基於變造公文書犯意，假借其保管該「八五監工日誌」之機會，擅自將所拍攝上開三張照片黏貼於該「八五監工日誌」最末頁，加以變造等情。因原判決對於上訴人本件變造公文書犯行之犯罪時日未加認定、記載，致所為究是否在渠前犯貪污罪所處有期徒刑執行完畢後五年內，抑或係五年後所為？有否刑法第四十七條累犯加重其刑規定之適用？即屬無憑判斷。事關法律之適用，原判決事實就上訴人變造公文書之犯罪時日，未加認定、記載，不無疏誤，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 二 月 一 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 二 月 八 日 H