最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蕭顯榮律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十六年二月七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第八七
號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第二五
六、二五九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（民國三十九年六月十五日生）部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯及八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述：除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又刑事訴訟法施行法第七條之三固規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。惟其所謂「已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，係指之前之訴訟程序已經依法踐行而言。本件原判決認定上訴人有行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及對於主管之事務，直接圖利罪之事實，無非以證人黃顯昌、張義經、黃耀南、黃俊雄、甲○○（四十九年生）、張有冬等人分別於法務部調查局彰化縣調查站之供述為主要論據。然黃顯昌等人於該調查站之供述，均屬審判外之言詞，依法本不得作為證據，且上訴人於原審審判期日已明確辯稱其等在該調查站之所言不實（見原審更㈤卷第九十七頁背面），則原審未經傳喚黃顯昌等人到庭具結作證，並予上訴人詰問之機會，遽行判決，其訴訟程序已有違誤。且對於黃顯昌等人於該調查站之供述，之前如何已依法定程序進行訴訟程序，亦未詳加說明，即謂其效力不受影響，並有理由不備之違誤。又依原判決理由㈡、⑷⑸引述黃俊雄、甲○○（四十九年生）於該調查站之供述內容並未明確指出上訴人辦理查估時有何關係登載不實之情形，原判決據以為上訴人不利之認定，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人為圖利黃顯昌等人，未依法簽報，於八十五年三、四月間接續逕予查估，並將黃顯昌、張義經、黃嘉豐、黃耀南、黃俊雄、甲○○（四十九年生）、張居之及張有冬等人種植
之垂榕數目、胸徑等不實事項，登載於職務上所掌之補償查估清冊公文書上。並以經檢察官於八十五年十一月十四日會同相關單位會勘現場結果情形作比較，認為二者顯然差異極大，即有不實登載之情形。然對於上訴人查估當時之實際情形如何，原審並未切實調查清楚，且上訴人查估之時間與檢察官會勘現場之日期，相距七、八月之久，而其間於同年七月三十一日、八月一日賀伯颱風侵襲台灣時，依彰化縣鹿港鎮公所八十九年五月二十五日八九鹿鎮農字第八八五二號函，確有造成該鎮轄內農作物嚴重浸水倒伏之情形，雖同時說明「樹木方面經查並無損害呈報」之語（見原審上更㈠卷第五五頁），但該西濱快速公路上樹木如有遭賀伯颱風侵襲受害，是否必向該鎮公所呈報？如未呈報，是否即能認無受損害？原判決就此未進一步說明，仍有理由不備之違誤。另原判決理由中引述之經濟部水利處第四河川局函僅說明海堤潰決、破損之情形，未提及公路上樹木有無受損，但此是否即可認定樹木並無受損，尚非無疑。至交通部公路局西部濱海公路中區工程處函，僅說明該處辦理西濱快速公路新建工程，於八十六年八月八日發包，並於同年月二十二日進場開工，有關賀伯颱風侵襲之相關事宜不詳等情（見同上卷第六七、七六頁），不足據為認定公路上之樹木有無受損。原判決以上開函文不足證明黃顯昌等人所種植之垂榕，因颱風受損，以致檢察官勘驗時，數目不符之情事，而推定上訴人有登載不實之犯行，與採證法則不相適合，自有可議。㈢、原判決理由引述證人黃耀南於調查站供述「甲○○曾偕同該公所三名職員到我承租之土地上辦理查估」，及甲○○（四十九年生）供述「八十五年三月間，甲○○（指上訴人）會同鹿港鎮公所人員五、六人至我所種植垂榕之土地辦理查估」等語，如果均屬實在，則對於會同上訴人到場查估之鎮公所人員，自有傳喚作證之必要，以釐清上訴人查估時有無故意為不實登載之情事。原審未深入調查說明，即行判決，尚不足以昭折服，而有應調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十五 日 ｖ