臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1190號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
選任辯護人 許哲嘉律師
上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南
投地方法院95年度訴字第129號中華民國96年2月27日第1審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第234、424號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告乙○○係李王阿蘭之夫。緣李王阿蘭係 設於南投縣水里鄉上安村安村巷119之6號1樓「敦皇企業有 限公司」之實際負責人（李王阿蘭及「敦皇企業有限公司」 犯竊佔及違反山坡地保育利用條例罪部分，另由臺灣南投地 方法院檢察署以94年度偵字第3999號提起公訴，經臺灣南投 地方法院以95年度訴字第80號就李王阿蘭判處有期7月，捐 款公益團體新臺幣45萬元，「敦皇企業有限公司」科罰金新 臺幣5萬元確定。），從事砂石建材產製及批發業務，並意 圖為自己不法利益，自民國（以下同）88年10月間起，竊佔 坐落南投縣信義鄉○○段第357地號土地1筆（土地複丈成果 圖編號L號，計508平方公尺）及未登記土地8筆（亦為河川 公地，土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、 、I號，共計3773平方公尺）之國有農牧土地（編目為山坡 地），得手後供其公司經營「敦煌砂石場」，並在竊佔之土 地上設置砂石洗選機之機具，且堆置原料、砂石物品，共計 竊佔國有土地4281平方公尺。其後於94年5月13日，李王阿 蘭因上開案件入監執行，詎乙○○竟於李王阿蘭入監執行前 ，與李王阿蘭基於前揭竊佔及違反山坡地保育利用條例之犯 意聯絡，由乙○○接續經營「敦煌砂石場」，共同竊佔並非 法使用上揭國有土地。嗣於94年7月8日上午9時45分許，為 臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官前往上揭砂石場勘查而 發現上情，因認被告乙○○共同犯有刑法第320條第2項之竊 佔、違反山坡地保育利用條例第10條而違反同條例第34條第 1項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始
得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號 、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。又刑法第320 條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即 成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，再 山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡 地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地 所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開 發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權 人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該 條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡 地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第 16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明，最高法院著 有66年臺上字第3118號判例、93年度臺上字第2833號判決參 照。
三、㈠、本件公訴意旨認定被告共同犯有上開竊佔等犯行，無非 係以：南投縣政府已於86年10月13日以86投府農水字第1418 12號函示上述「敦煌砂石場」所坐落於南投縣信義鄉之上揭 土地已經公告為臺灣省山坡地範圍，並經該署檢察事務官於 94年7月8日會同相關單位與被告現場勘驗，而由南投縣水里 地政事務所製有上揭砂石場坐落位置之複丈成果圖1份、土 地登記公務用謄本3份為據；再被告與其妻李王阿蘭2人於偵 查中，就「敦煌砂石場」所使用之土地僅能提出「敦煌砂石 場」所坐落之南投縣信義鄉○○段第402地號、第402之35地 號之土地承租契約書，並無使用前揭土地9筆之合法使用權 源，此並經其中同上地段第357地號土地原登記使用人辜如 琢、南投縣政府原住民行政局產業課課員史新光、經濟部水 利署第4河川局河川駐警蔡茂己、曾凱鑫於偵查中證述被告 與李王阿蘭確有使用上揭9筆土地供為上揭「敦煌砂石場」 營業使用；再者證人即「敦煌砂石場」員工鄭昌清於偵查中 亦證述稱被告於94年5月13日李王阿蘭因案入監執行後，接 管「敦煌砂石場」並接續經營等語；此外且有「敦煌砂石場 」之土地權利人清冊1份、南投縣水里地政事務所94年10月 13日水地2字第0940005528號函、「敦煌砂石場」提出94年6 月1日河川圖籍、南投縣政府營利事業登記證等證物附卷等 為據。
㈡、而經訊據被告固不否認其有於李王阿蘭因案入監執行後
，受李王阿蘭之委託代為看管「敦煌砂石場」之情，惟堅決 否認有何竊佔、違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：李 王阿蘭入監後，「敦煌砂石場」已經沒有營業之事實，對於 砂石場內的事務，並不清楚等語；其辯護人辯護意旨則以： 山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自設置工作物罪，係 刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡 地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。換言 之，必以竊佔為其前提要件。而刑法第320條第2項之竊佔罪 ，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續 竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又「敦皇企業有限公 司」乃被告配偶李王阿蘭所設立並擔任實際負責人，於88年 10月間即設廠經營，故縱認「敦皇企業有限公司」之使用範 圍有竊佔國有土地，該竊佔行為於88年間已完成，被告縱自 94年5月13日起代李王阿蘭看管砂石廠，亦無成立竊佔罪事 中共犯之可能，況被告自代管後，並未在系爭土地上有任何 墾殖或設置工作物等行為，更遑論與李王阿蘭為山坡地保育 利用條例第34條第1項擅自設置工作物罪之共同正犯。起訴 書所載土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、 I號土地，係李王阿蘭於90年11月間向李宏力所承租，斯時 李王阿蘭雖在上開土地上設置輸送帶及進料台，惟係基於合 法承租有正當權源之信賴下所設置，並無竊佔之故意。嗣經 水利署第4河川局告知該土地位於河川區域內後，被告亦主 動將輸送帶拆除，至於進料台部分，亦已放棄交由施作堤防 之承包商於施作堤防時就地整平，「敦煌砂石場」目前已全 面拆除，不再營業，足見被告並無竊佔上開土地之故意，亦 無違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行。另關於附 圖編號L部分土地，係既成道路，李王阿蘭設廠前即已存在 ，從未佔用，被告亦未佔用，自無竊佔之情事等語資以辯護 。
㈢、經查：
１、位於南投縣水里鄉上安村安村巷119號1樓「敦皇企業有 限公司」之實際負責人為李王阿蘭，此有之公司基本資料查 詢單、南投縣政府投建商營字第00044460-0、00000000-0號 營利事業登記證各1件附卷可憑（94年度他字第559號偵查卷 第132、71～72頁），此亦核與李王阿蘭臺灣南投地方法院 95年度訴字第80號違反山坡地保育利用條例案95年3月2日上 午9時40分行準備程序中所證述情節相符（見臺灣南投地方 法院95年度訴字第80號影卷第30頁）；又南投縣政府就上述 李王阿蘭擔任負責人之「敦皇企業有限公司」所設置之「敦 煌砂石場」違規事項亦均以李王阿蘭為行政處分對象，此亦
有南投縣政府93年6月16日府流保字第09301153360號、94年 8月5日府流保字第09401497370號函、94年7月27日府流保字 第09401500990號函（同上偵查卷第26～36頁）在卷可參， 更參之上揭「敦煌砂石場」坐落於上揭地段第402地號土地 之部分，係李王阿蘭向證人李宏力承租、坐落於上揭地段第 402-56地號土地部分係李王阿蘭向證人金秀蘭承租使用一節 ，亦據李宏力、金秀蘭分別於偵查中證述屬實無誤（94年度 他字第559號偵查卷第122～124頁），且有李王阿蘭與李宏 力、金秀蘭2人訂立之土地租賃契約書各1件附於偵查卷可據 （94年度他字第559號偵查卷第57～62、106頁），益徵李王 阿蘭證稱其為「敦煌砂石場」實際負責人等語，堪信為真。 再者南投縣信義鄉全鄉之土地已經公告為臺灣省山坡地範圍 ，此有南投縣政府於86年10月13日以86投府農水字第141812 號函附之公告內容附卷可稽（同上偵查卷第117～118頁）； 又「「敦皇企業有限公司」自88年10月間起，在坐落南投縣 信義鄉未登記土地8筆即土地複丈成果圖編號A1、A3、C2、D 2、H2、H3、J2、I號，共計3773平方公尺）之國有山坡地上 經營「敦煌砂石場」，上開土地上並設置砂石洗選機之機具 ，土第上堆置原料、砂石等物品以使用上開國有土地之事實 ，此據臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官於94年7月8日上 午9時45分會同相關單位及被告至現場勘驗、測量屬實，製 有勘驗筆錄1件（同上偵查卷第2～12頁），並由南投縣水里 地政事務所製作之複丈成果圖1件在卷可參（同上偵查卷第2 0～23頁）。是李王阿蘭上揭所證伊為「敦煌砂石場」負責 人，及本件「敦煌砂石場」坐落於南投縣信義鄉上述8筆土 地，均屬國有山坡地等事實部分，堪先認定，合先敘明。 ２、又證人即被告之妻李王阿蘭於94年9月2日上午10時25分 檢察官偵訊時證稱：「（問：是何人經營「敦煌砂石場」？ ）答：是我。」、「（問：你是何時經營的？）答：88年10 月開始經營，事後於89年6月才申請營利事業登記。」、「 （問：該砂石場機具係於何時設置？）答：88年10月。」、 「（問：乙○○係擔任何職？）答：他是我於今年（94年） 5月入監服刑後，才找他來替我看顧砂石場。」等語（見94 年度他字第559號偵查卷第49～51頁）；另證人即「敦煌砂 石場」員工鄭昌清於94年10月18日下午3時檢察官偵訊中證 稱：「我是「敦煌砂石場」員工，自89年5月1日開始上班至 今」、「（問：任職期間該砂石場實際負責人是誰？）答： 李王阿蘭。」、「（問：乙○○有無經營該砂石場？）答： 他偶而有去，李王阿蘭入監後他才來「敦煌砂石場」看顧該 「敦煌砂石場」，他並無實際經營砂石場。」、「（問：你
89年5月1日開始任職期間，李王阿蘭入監之前，乙○○曾否 在該砂石場指揮你工作過或交代其他人工作過？）答：沒有 。」等語（同上偵查卷第121～124頁）。依上開證人2人於 偵查中分別證述內容以觀，上述「敦煌砂石場」自88年10月 間開始經營至94年5月13日李王阿蘭因案入監執行期間內， 關於砂石場所佔用之土地，經營砂石之碎取、堆置、買賣等 業務，顯由李王阿蘭經營，自無積極證據足以證明被告就上 述行為確有參與而有與李王阿蘭間具有共同竊佔系爭土地以 經營砂石場之犯意聯絡等事實。更依據證人李王阿蘭、鄭昌 清2人上述證稱「被告於94年5月13日李王阿蘭因案入監執行 始至「敦煌砂石場」加以「看顧」」等語，而此所謂「看顧 」是否與實際經營砂石場之業務意義相符，公訴人就此則未 舉列相關證據資為證明。
３、再查：⑴、「敦煌砂石場」佔用上述國有土地即複丈成 果圖編號A1、A3、C2、D2、H2、H3、J2、I號所示土地部分 ，分別為原料堆置區及成品堆置區，此有上述南投縣水里地 政事務所土地複丈成果圖說明欄記載可稽。然本件經南投縣 政府於94年7月8日至「敦煌砂石場」勘查，並未發現有違反 土石採取法之事實，此有南投縣政府94年8月2日府流資字第 09401497260號函1件附卷可稽（94年度他字第559號卷第26 頁）；更者於94年6月份，因經濟部水利署第4河川局辦理郡 坑溪信義堤段防災減災工程發包，該局並於94年6月27日辦 理開工施作，此有該局96年5月28日水4管字第09602009270 號函檢附之郡坑溪信義堤段防災減災工程平面圖1件附於本 院卷可佐（本院卷第31～32頁）。⑵、另「敦煌砂石場」所 使用之砂石輸送料帶2條及進料台部分，原係佔用南投縣信 義鄉○○段第357地號及未登記河川之公地使用，此亦經經 濟部水利署第4河川局以行政處分通知限期拆除，經該局於 94年3月15日上午11時之李王阿蘭入因案監執行前為現場勘 驗，其中輸送帶2條已拆除，而關於進料台部分，則因該局 已就該部分土地發包進行前述河川堤防工程，乃由「敦煌砂 石場」拋棄該進料台，交由承包廠商一併進行堤防工程，並 於94年8月11日協商完畢，此亦有經濟部水利署第4河川局95 年12月11日水4管字第09502018830號函所檢附之現場圖、申 請書、會勘紀錄等文件附卷可參（原審卷第80～95頁）。顯 見「敦煌砂石場」實際上於94年3月15日上述會勘前已將輸 送帶拆除、94年8月間又將進料台拋棄交由承包上述堤防工 承之包商一併處理以進行堤防工程無誤，是該「敦煌砂石場 」既於94年3月15日李王阿蘭入監前已無輸送帶之機具，公 訴人指被告於看顧該砂石場時尚能實際進行砂石之採取、進
料、碎解之業務，顯與客觀事實有悖，並不足取，被告所辯 稱其僅係看顧「敦煌砂石場」，未有經營該砂石場之業務乙 節，應堪採信。是被告與李王阿蘭所稱之「看顧」砂石場顯 指看管該砂石場之機具及所堆置之砂石，防止遺失，而未重 新進行砂石之挖取、洗選、碎裂及運送買賣之業務，則被告 並未有另為砂石場業務之經營，自難認被告有於李王阿蘭因 案入監執行前為共同犯意聯絡，由其經營「敦煌砂石場」以 達繼續竊佔系爭土地之犯行。
⑶、至於公訴人於證據清單內所指證人辜如琢、史新光、蔡 茂己、曾凱鑫等4人之證言部分；依據證人即南投縣信義鄉 ○○段第357地號土地之原登記使用人辜如琢於偵查中係證 述稱「我曾耕作過（指上述第357地號土地），後因大水過 後沖毀，我就未再耕作，後被人佔用。」等語，該證言內容 係證稱渠已放棄該地號土地之耕作，惟究為何人所佔用、作 何用途，則未證述（見94年度他字第559號偵查卷第122頁） ；而於南投縣政府原住民行政局產業課課員史新光於偵查中 證稱「經我清查，實際上承租情況如庭呈資料1份，但其中 有1筆是明德段402土地部分，因為面積龐大，現使用人眾多 是56人，且所列林送來至張桔榮等13人是有承租權，其餘均 沒有承租權，按規定如為原住民身分才可以使用該402號土 地。」等語（同上偵查卷第79頁），證人史新光證言內容係 指上述402地號土地清查使用情況，與被告是否確有經營上 開「敦煌砂石場」行為無涉；另經濟部水利署第4河川局河 川駐警蔡茂己、曾凱鑫2人於偵查中證述內容是關於河川行 水線位置圖（同上偵查卷第123～124頁）等，亦顯與被告是 否經營「敦煌砂石場」無關。是該等證人於偵查中既未證述 被告有經營「敦煌砂石場」之事實，公訴人將該4人於偵查 中證言列為證據清單部分，亦不足為被告犯有竊佔上揭土地 之犯行之不利認定。
４、是綜上所述，本件公訴人所指「敦煌砂石場」之實際經 營人既為李王阿蘭並非被告，再被告於94年5月13日李王阿 蘭因案入監執行時至該砂石場代為看顧，該時砂石場之輸送 帶已拆除，且砂石場坐落之上揭土地，已由經濟部水利署第 4河川局於94年6月1日辦理上述堤防工程發包，94年6月27日 開工，被告復於94年8月間書立切結書拋棄該砂石場之進料 台等上情，均如上述，依此顯足以認定被告於看顧該砂石場 時已無經營砂石場之相關設備，砂石場坐落土地復即因第4 河川局辦理上述堤防工程，被告又將砂石進料台拋棄，被告 實無有使用系爭土地而經營砂石場之情況存在。此外復無其 他積極證據足以證明被告有公訴人所指之竊佔等犯行，自難
以被告於94年5月13日以後有看顧該砂石場、及檢察事務官 曾於94年7月8日會同相關單位至現場勘驗時被告有隨同測量 人員指界及噴漆等行為，即指被告犯有共同竊佔系爭土地以 經營砂石場之犯行；又被告既未構成刑法第320條第2項之竊 佔罪，自與違反山坡地保育利用條例第34條第1項構成要件 有間，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。四、原審判決以被告犯罪不能證明，依據刑事訴訟法第301條第1 項前段為無罪判決之諭知，其認定並無違誤。檢察官以被告 與李王阿蘭為夫妻關係，於李王阿蘭因案入監執行後接替看 顧上揭砂石場，顯有共同犯意聯絡，且被告雖未有繼續經營 上揭砂石場行為，惟砂石場經營態樣多端，縱未進料，亦可 經營其他業務等語提起上訴；惟查：本件公訴人所指被告之 看顧行為之實際意函，及被告並不因此而構成竊佔之犯行， 此均如上開所述，再檢察官上訴書所指被告於看顧該砂石場 時有無其他業務執行行為，依據現行訴訟制度為檢察官應加 查明後以提出作為訴訟證據資料，而非於上訴書內陳述「縱 未繼續經營砂石業務，亦可經營其他業務內容，而實行竊佔 之行為」之空泛理由據為上訴，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良
法 官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
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