臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第20號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 玄○○
上列上訴人因被告違反水利法案件，不服臺灣南投地方法院九十
一年度訴字第三四五號中華民國九十一年九月十七日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第三二三一
號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
玄○○共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
如附件所示申請書上偽造「戊○○」等人之印文均沒收。 事 實
一、玄○○為大選工程有限公司（下稱大選公司）經理，並擔任 工程現場監工，與甲○○（未經起訴）共同基於意圖為自己 不法所有之概括犯意，為達能在南投縣竹山鎮○○○段七一 號等四十三筆位於河川行水區內私有土地上擅採砂石之目的 ，竟未經地主戊○○等人之同意，偽造戊○○等人之印章蓋 於農地改良申請書上後（偽造之地主印章姓名詳如附件所示 ），於民國八十九年至九十年四月間以土地改良為由，向南 投縣政府申請開發許可，而於九十年五月十一日獲得核准， 足以生損害於南投縣政府管理農地開發資料之正確性及地主 戊○○等人。嗣玄○○未經河川主管機關即經濟部水利處第 四河川局許可，先於九十年六月十七日委託不知情之洪漢雄 指派邱力泰駕駛挖土機，並委託不知情之陳朝梧轉託不知情 之陳帛指派司機全勝政、甘志強、關成亮、田金道、田鎮文 等人駕駛砂石車（上揭邱成泰、全勝政、甘志強、關成亮、 田金道、田鎮文等六人業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分確定），在上開土地上擅採砂石，開挖長三十 公尺、寬二十公尺、深一點五公尺之坑洞，並將砂石運往雲 林縣林內鄉黃錫佳所經營之松興砂石場，以每立方米新臺幣 （下同）三十元之價格，委託黃錫佳代為分類加工獲利，於 當日下午四時許，為南投縣警察局竹山分局員警在採取砂石 現場查獲。玄○○另於九十年七月二十八日，僱請不知情之 陳弘哲、許智能、許文吉、林文種、蘇慶輝、詹仕賢、蔡宗 榮等人（上開七人亦經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不 起訴處分確定），分別駕駛挖土機及砂石車或現場調度，在 上開土地河床開挖長十二公尺、寬十二公尺、深二點五公尺
之坑洞，並將砂石載離現場，堆置於距離挖掘處五百公尺外 之行水區，於九十年七月二十八日上午十時四十分許，在現 場為南投縣警察局竹山分局員警當場查獲。連續違反主管機 關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定 ，遇五十年頻率洪水時，將構成流路改道，造成對岸構造物 受沖擊，致生公共危險。
二、案經南投縣警察局竹山分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、被害人及共同被告等）於審判 外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一 百五十九條之五定有明文。本件被告玄○○以外之人於警詢 及偵查中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟於本院審理時予 以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見，當事人已 知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄 內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，並無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，是其等於警詢及偵查中之陳述自均具有證據能力，合先敘 明。
二、訊據被告固坦承其為大選公司經理，並擔任工程現場監工， 及其未經主管機關許可，在上開河川行水區內開挖等情，惟 矢口否認有何犯行，辯稱：伊去跟甲○○應徵工作時，甲○ ○說已經取得南投縣政府申請許可整地之文件，伊有看過該 許可文件，並不知道是冒名申請的，因為整地做路需用碎石 ，所以才把砂石外運到林內鄉砂石場去打碎，七月二十八日 挖取砂石的寬度只有二公尺到二點五公尺寬，是要做水溝， 沒有十二公尺那麼寬，且堆置砂石的地方有凹陷，應該不會 造成公共危險云云。經查：
㈠八十九年至九十年四月間以戊○○等人名義向南投縣政府申 請核准南投縣竹山鎮○○○段七一號等四十三筆農地改良之 工程計畫書係屬偽造一情，業經證人即被害人或被害人家屬 戊○○、庚○○、丁○○、己○○、辛○○、癸○○、子○ 、賴永鐘、午○、未○○、陳建谷、亥○○、巳○○、葉字 水、辰○○、寅○○、卯○○、巳○○、乙○○○、劉炳賢 、申○○、酉○○、戌○○、地○○、宇○○、丑○○、宙
○○等人分別於警偵訊時均證稱：並未委託他人從事土地改 良，農地改良工程計畫書上申請人印文（如附件所示）不是 渠等所有等語綦詳（見九十年度偵字第二一四一號偵卷㈡第 三一、三二、三九、五五、一三七、一三九頁、第一四四至 一八二頁），並有戊○○等六十三人農地改良工程計畫書一 份在卷可稽。而證人即曾任大選公司負責人之丙○○於本院 本審審理時到庭證稱：伊知道系爭香員腳段土地於八十七年 間有以大選公司名義申請土地改良，八十九年十一月間大選 公司變更負責人，伊已不在大選公司，以地主名義申請土地 改良的事伊不清楚等語（見本院本審卷九十五年五月二十三 日審判筆錄第三至五頁），再查本案申請土地改良之補正申 請書、說明書、補正說明書上申請人戊○○之住址載為草屯 鎮○○路二四０號（見九十年度偵字第二一四一號偵卷㈡第 五六至六二號），而上開房屋所有人為黃○○，自八十九年 六月二十九日起將該屋出租給甲○○乙節，業經證人黃○○ 於偵查及本院本審審理時證稱屬實（見同上偵卷第八四頁及 本院本審卷九十五年五月二十三日審判筆錄第五頁），並有 公證書及房屋契約書影本各一份在卷可稽（見同上偵卷第八 六至九二頁），可知實際申請上開農地改良工程計畫書者係 甲○○無誤。而被告於九十年六月十七日第一次為警查獲後 ，於警偵訊時係稱：是戊○○委託伊依他的設計圖，將改良 土地上之雜草、雜物、劣質土石清除，並要做進水溝及排水 溝，及回填良質土來耕種，農地改良計畫書及縣府核准公文 都是戊○○交給伊的云云（見九十年度偵字第二一四一號偵 卷㈠第十五、五三、五四頁），惟證人戊○○於偵查時證稱 ：伊住在高雄，沒住過草屯，系爭土地是祖傳土地，並未同 意他人在土地上開採砂石或從事改良，亦未在改良申請書上 蓋章等語（見九十年度偵字第二一四一號偵卷㈡第三一、三 二頁）。倘被告不知農地改良計畫申請書係屬偽造，焉會於 查獲後心虛編造農地改良計畫書及縣府核准公文都是戊○○ 交給伊的云云，顯見被告就偽造申請書一事確屬知情。被告 嗣後改稱是甲○○將核准農地改良之公文交給伊，此情核與 農地改良工程計畫書實際申請人係甲○○乙節相符，足以採 信，以此堪認被告與甲○○就上開偽造農地改良工程計畫申 請書持向南投縣政府行使之情，具有犯意聯絡及行為分擔甚 為明確，是被告辯稱：伊不知道整地文件是冒名申請的云云 ，核係事後卸責之詞，不足採信。被告等人未經地主戊○○ 等人之同意，擅自偽造戊○○等人名義之農地改良申請書， 向南投縣政府申請開發許可並獲核准，自足以生損害於南投 縣政府管理農地開發資料之正確性及地主戊○○等人，該部
分犯行堪予認定。
㈡被告未經河川主管機關即經濟部水利處第四河川局許可，於 九十年六月十七日委託不知情之洪漢雄指派邱力泰駕駛挖土 機，並委託不知情之陳朝梧轉託不知情之陳帛指派司機全勝 政、甘志強、關成亮、田金道、田鎮文等人駕駛砂石車，在 上開土地上擅採砂石，開挖長三十公尺、寬二十公尺、深一 點五公尺之坑洞，並將砂石運往雲林縣林內鄉黃錫佳所經營 之松興砂石場，以每立方米三十元之價格，委託黃錫佳代為 分類加工獲利，於當日下午四時許，為南投縣警察局竹山分 局員警在採取砂石現場查獲等情，業經證人即同案被告邱力 泰、全勝政、甘志強、關成亮、田金道、田鎮文及證人陳帛 、洪漢雄、陳朝梧、黃錫佳分別於警偵訊時供稱屬實（見九 十年度偵字第二一四一號偵卷㈠第十六至二五頁、第五七至 六二頁、偵卷㈡第七一至七二頁、第一二一頁、第一九四頁 ），且有經濟部水利處第四河川局許可違反水利法現場取締 紀錄一份及相關照片九張在卷可稽（見九十年度偵字第二一 四一號偵卷㈠第二六頁、第二九至三十頁）。另被告於九十 年七月二十八日，僱請不知情之陳弘哲、許智能、許文吉、 林文種、蘇慶輝、詹仕賢、蔡宗榮等人，分別駕駛挖土機及 砂石車或現場調度，在上開土地河床開挖長十二公尺、寬十 二公尺、深二點五公尺之坑洞，並將砂石載離現場，堆置於 距離挖掘處五百公尺外之行水區，於九十年七月二十八日上 午十時四十分許，在現場為南投縣警察局竹山分局員警當場 查獲之事實，亦據證人即同案被告陳弘哲、許智能、許文吉 、林文種、蘇慶輝、詹仕賢、蔡宗榮等人分別於警偵訊時供 述無訛（見九十年度偵字第三二三一號偵卷第二十至三十頁 、第六五至六六頁），並有經濟部水利處第四河川局許可違 反水利法現場取締紀錄一份及相關照片十二張在卷可據（見 同上偵卷第三一至三七頁）。被告固辯稱：因為整地做路需 用碎石，所以才把砂石外運到林內鄉砂石場打碎，七月二十 八日挖取砂石的寬度只有二公尺到二點五公尺寬，是要做水 溝云云。然查被告與甲○○申請農地改良工程計畫書之申請 施作方式係「依原有地形、地貌利用整地後之石塊堆砌成駁 崁或護坡，並將地表整平恢復可耕作狀態」（見戊○○等六 十三人農地改良工程計畫書第一頁），並不需要將砂石外運 打碎再運回來施作道路。又被告二次分別開挖長三十公尺、 寬二十公尺、深一點五公尺及長十二公尺、寬十二公尺、深 二點五公尺之坑洞，有現場取締紀錄一份及相關照片可據， 觀之被告二次挖取之寬度既分別達二十公尺及十二公尺，豈 有施作細長水溝之可能。因此被告上開所辯，顯係事後飾卸
之詞，不足採信。
㈢按水利法所謂「行水區」依水利法施行細則第一百四十二條 規定，係指一、已築有堤防者，為二堤間之土地。二、未有 堤防者，為尋常洪水位達到地區之土地而言，經查被告二次 開挖處，係未有堤防者，為尋常洪水位達到地區內之事實， 有上開現場取締紀錄及相關照片足參，復經證人即經濟部水 利處第四河川局河川巡查員天○○於偵查中證述無誤（見九 十年度偵字第三二三一號偵卷第六五至六六頁）。又按水利 法第九十二之一第一項後段所謂「致生公共危險」，固以實 際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其 具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定 。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有流水改道 ，侵蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必 已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（ 最高法院七十四年度台上字第三九五八號判例意旨參照）。 被告在上址即濁水溪河川行水區內開挖、堆置砂石之行為， 遇五十年頻率洪水將構成流路改道，造成對岸構造物受沖擊 ，致生公共危險等情，亦經證人天○○於偵查及本院本審審 理時到庭證稱：在河川行水區內進行土地施工，要經河川局 許可，本件未經過河川局許可即行施工，違反河川管理規則 第三十一條之規定，本案九十年七月二十八日查獲時，是發 現他們把挖的砂石往上游五百公尺處堆放，有懷疑他們要運 出去，但沒有查到實際運出去之情形，挖取及堆置地點都在 河川區域內，如果有颱風、大雨，水從他們挖的地方經過到 達高灘地時，會影響水道，可能會造成公共危險等語明確（ 見九十年度偵字第三二三一號偵卷第六六頁、本院本審卷九 十六年七月十一日審判筆錄第三至六頁）。是被告辯稱：本 案開挖及堆置結果應該不會造成公共危險云云，亦不足採。 本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。三、查我國刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年 七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更 ，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ㈠共同正犯部分：
刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定 為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告 不論依修正前或修正後刑法第二十八條規定，均成立共同正 犯，故依刑法第二條第一項前段，自應適用行為時即修正前 之刑法第二十八條規定。
㈡連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，亦修正公布刪 除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊 法論以連續犯。
㈢牽連犯部分：
查被告行為後，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之 規定。本件被告所犯之罪具有牽連犯之關係，依修正前即行 為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除 牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併 罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告， 依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用 修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。 ㈣法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三 條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一 元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有 利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案法定罰金 刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第 五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈤易科罰金部分：
被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑 法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準業已由舊 法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元、二 千元、三千元折算一日，因屬科刑規範事實之變更，自有就 新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時 之舊法較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定， 應適用被告行為時之舊法即修正前刑法第四十一條第一項前 段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀 元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。四、又查被告行為後，水利法第九十二條之一於九十二年二月六 日修正時已予刪除，並修正同法第七十 八條之一第三款規 定為「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土 石。」，增訂第九十二條之二為「有下列情形之一者，處新 臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：七、違反第七十八條 之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可 採取或堆置土石者。」，另增訂第九十四條之一規定為：「 有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第
九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷 者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，而九十二年二月 六日修正前水利法第七十八條第一項第三款係明定「主管機 關為保護水道，應禁止左列各事：三、在行水區內擅採砂石 、堆置砂石或傾倒廢土。」，九十二年二月六日修正前水利 法第九十二條之一第一項則規定為「違反第七十八條第一項 各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設 施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者 ，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元 以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科 六千元以上三萬元以下罰金。」，比較新舊法，以九十二年 二月六日修正前水利法第九十二條之一較有利於被告，應依 刑法第二條第一項前段之規定，適用九十二年二月六日修正 前水利法第九十二條之一處斷。是核被告所為，係犯刑法第 二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及違反九十二年 二月六日修正前水利法第七十八條第一項第三款之主管機關 為保護水道禁止在行水區內擅採砂石、堆置砂石之規定，致 生公共危險，應依修正前同法第九十二條之一第一項後段之 規定處罰。被告偽造私文書之低度行為，為其行使之高度行 為所吸收，不另論罪。另按修正前水利法第九十二條之一第 一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法 優於普通法之法規競合關係，應依上揭水利法第九十二條之 一第一項之規定論處（此經最高法院著有八十六年台上字第 三一三五號判決可資參考），故本案亦不再論以被告竊盜罪 ，併此敘明。被告與甲○○間就上開犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告先後僱用不知情之邱力泰、全勝政 、甘志強、關成亮、田金道、田鎮文、陳弘哲、許智能、許 文吉、林文種、蘇慶輝、詹仕賢、蔡宗榮等人為擅採及堆置 砂石之行為，為間接正犯。又公訴人雖未就被告行使偽造私 文書及於九十年六月十七日擅採砂石之行為提起公訴，惟該 部分犯行與起訴部分，分別具有修正前牽連犯及連續犯之裁 判上一罪關係，且經檢察官移送本院併辦（臺灣南投地方法 院檢察署九十年度偵字第二一四一號），本院自應併予審究 ，亦附此敘明。被告先後二次違反水利法之行為，時間緊接 ，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯 ，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑 。被告所犯上開二罪間，有修正前方法結果之牽連犯關係， 應從一重之之違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅
採砂石、堆置砂石之規定，致生公共危險罪處斷。原審遽認 不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，尚有未當。檢察 官上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告為大選公司經理，竟以偽造地主 農地改良申請書之方式，向南投縣政府申請農地改良，惟實 際上卻行盜採砂石之行為，並未經主管機關許可，在行水區 內擅採砂石及堆置砂石，致生公共危險，破壞環境生態甚鉅 ，且危及公眾之生命財產，惡性非輕，又其犯罪後仍飾詞圖 卸，不知悔改等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以 示懲儆。末查被告之犯罪時間係在中華民國九十六年四月二 十四日以前，所犯之罪合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 第二條第一項第三款之減刑條件，爰依法予以減刑，並就被 告於減刑後依該條例第九條規定，併諭知易科罰金之折算標 準。如附件所示申請書上偽造「戊○○」等人之印文，均應 依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年二月六日修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百十六條、第二百十條、修正前第五十五條、第二百十九條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項、第九條，判決如主文。本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 張 靜 琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日所犯法條：
修正前水利法第七十八條
主管機關為保護水道，應禁止左列各事項
一 在行水區內建造、種植、堆置、挖取，或設置遊樂設施，豎 立廣告牌，傾倒廢棄物，足以妨礙水流之行為。二 在行水區內圍築魚塭、插、吊蚵及其他養殖行為。三 在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。
四 在距堤腳或堤防附屬建造物四週規定之距離內，耕種或挖取 泥砂磚石等物。
五 在堤身及其附屬建造物墾種、放牧、或設置有害之建造物， 或在堤身指定通路外行駛車輛、牲畜。
六 毀損或擅移水利建造物或設備。
七 擅自啟閉水門、閘門或管制設備。
八 擅自鏟伐堤身草皮、樹木。
九 其他有礙水道防衛之行為。
前項第二款所稱規定距離，由主管機關訂定之。修正前水利法第九十二條之一
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情 節重大者，得沒入其違禁設施或機具。
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