臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第587號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳慶峰
選任辯護人 莊慶洲律師
鍾明諭律師（於106年4月10日具狀解除委任）
陳衍仲律師（於106年7月4日具狀解除委任）
被 告 林垂蓁
選任辯護人 陳柏甫律師
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
1930號），本院判決如下：
主 文
陳慶峰犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林垂蓁犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳慶峰為洪吉虹之夫，為有配偶之人，林垂蓁明知陳慶峰係 為有配偶之人，陳慶峰竟基於通姦之犯意，林垂蓁基於相姦 之犯意，於民國104 年3 月21日18時53分許起至同日19時10 分許（起訴書誤載為15時許至19時許，應予更正），陳慶峰 駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭小客車）搭 載林垂蓁，前往新北市新店區之「大臺北華城」途中，在新 北市新店區某山區道路旁之系爭小客車內，為性器接合之姦 淫行為。嗣於同日晚間，經洪吉虹取得放置在系爭小客車內 錄音設備所錄得陳慶峰、林垂蓁間性交過程對話之錄音檔案 （下稱系爭錄音檔案），始知悉上情。
二、案經洪吉虹訴請及臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私 人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之 1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證 據，固應予排除（最高法院94年度台上字第716 號判決要旨 參照）。然夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚 姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔 保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑 事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行 為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證
據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已 經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方 係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純 潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時( 例如 以竊聽或竊錄其私人秘密通訊) ，應認為係他方為維護婚姻 純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315 條之1 之「無故 」妨害他人秘密之行為。次按被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項固定有明文。惟該所謂「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內 ，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未 經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據 」，法院得視該錄音、錄影帶為證物，依刑事訴訟法第164 條規定將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其 辨認。如係以顯示該錄音或錄影內容之錄音譯文或錄影畫面 為證據資料，該錄音譯文或錄影畫面為派生證據，屬於文書 證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之 內容。此於被告或訴訟關係人對錄音譯文或錄影畫面之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165 條第 1 項、第165 條之1 第2 項規定，勘驗該錄音、錄影帶踐行 調查證據之程序。而該等錄音、錄影帶及錄音譯文或錄影畫 面經法院依上開規定，踐行調查證據之程序，確認該錄音聲 音、錄影影像是否為本人，及其內容與錄音譯文記載或錄影 畫面是否相符後，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院91年 度台上字第2363號判決參照）。經查：本件告訴人洪吉虹於 偵訊時指稱：在系爭小客車上放置錄音筆前，即已懷疑被告 林垂蓁與其配偶陳慶峰間關係匪淺（見臺灣士林地方法院檢 察署104 年度他字第1782號卷〔下稱他卷〕第57頁，臺灣士 林地方法院檢察署105 年度偵字第1930號卷〔下稱偵卷〕第 25頁正面），是告訴人攝錄之目的，在於維繫本身家庭、婚 姻完整保障所為蒐證，且其攝錄所取得之資料，並未作為其 他不法之用，按前所述，自非不法，且告訴人所提出案發當 日在被告陳慶峰所駕駛系爭小客車上放置錄音筆所錄製之錄 音檔案（檔案名稱分別為「150321_002」、「150321_003」 ，共2 個），被告陳慶峰及其辯護人雖爭執「150321_002」 錄音檔案中「要注意一下，…」（即告訴人刑事陳報狀證物 2 第2 頁第8 行）前之錄音內容與告訴人刑事陳報狀證物2 第2 頁第8 行以下及證物3 之錄音內容為不同日，主張「15 0321_002」錄音檔案係經剪接、變造（見本院卷一第25、26 、100 、101 頁），惟經本院會同檢察官、被告陳慶峰、林
垂蓁及其等辯護人當庭勘驗，確認上開2 個錄音檔案，均係 連續攝錄且無中斷，無明顯剪接、刪減乙情，有本院105 年 12月12日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第80-117頁），復 經本院送法務部調查局鑑定結果為「要注意一下」、「因為 我…」二語句之間未發現聲紋圖譜有異常訊號等情，此有法 務部調查局106 年1 月25日調科參字第10503527520 號錄音 剪接鑑定書存卷可稽（見本院卷一第204-207 頁），且被告 陳慶峰、林垂蓁於本院勘驗時，未否認錄音檔案中之男子聲 音為被告陳慶峰本人、女子聲音為被告林垂蓁本人（見本院 卷一第100 、101 、117 、118 頁），並無證據顯示該錄影 內容有何虛偽或變造之情形，是上開錄音檔案，自有證據能 力。又上開錄音檔案之內容既經本院勘驗在案，並作成勘驗 筆錄，且於審理中提示調查，因認該錄影內容及衍生所得之 勘驗筆錄，亦有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第第159 條之5 定有明文。同法第159 條之5 第2 項之 規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主 義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢 進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格 。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實 務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之， 此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起 訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審 判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或 有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知 情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第7364號 判決意旨可資參照）。經查：本件公訴人所引用之其餘供述 證據，被告陳慶峰、林垂蓁及其等辯護人對於前開證據之證 據能力，表示沒有意見（見本院卷一第27頁），前開證據資 料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性 及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定 及見解，均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告陳慶峰、林垂蓁辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告陳慶峰固坦承於104 年3 月21日15時許至19時許期 間，駕駛系爭小客車搭載被告林垂蓁，前往新北市新店區之 「大臺北華城」途中，在新北市新店區某山區道路旁停靠系 爭小客車等情，惟矢口否認有何通姦犯行，辯稱：伊為挽回 家庭，前將位於新北市八里區埤頭一街房地贈與告訴人，惟 告訴人仍與洪煒恩有發生婚外情，伊認為告訴人欲離婚，故 找被告林垂蓁配合演戲云云，並提出如附件三所示草稿為證 ；被告陳慶峰之辯護人辯護稱：起訴書未特定犯罪時間，有 礙被告陳慶峰答辯。單憑錄音譯文內容無法證明被告2 人有 通、相姦之事實，況譯文內容皆為被告2 人出於一定之目的 而呈現之表現云云。被告林垂蓁固坦承於104 年3 月21日15 時許至19時許期間，搭載由被告陳慶峰所駕駛系爭小客車， 前往新北市新店區之「大臺北華城」途中，在新北市新店區 某山區道路旁停靠系爭小客車等情，惟矢口否認有何相姦犯 行，辯稱：錄音內容為被告陳慶峰請伊配合演戲云云；被告 林垂蓁之辯護人辯護稱：起訴書未特定犯罪時間。被告陳慶 峰向被告林垂蓁表示遭告訴人監控，為尋得遭監控之確切證 據，遂向被告林垂蓁請求配合親密對話戲碼。錄音譯文僅能 懷疑被告2 人有通姦之行為，無法證明被告2 人有性器接合 事實，況且告訴人未提出含有被告2 人體液混合DNA 檢驗結 果等證據，本案證據顯有不足云云。惟查：
㈠刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍 ），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言；是以若起 訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，且「足以表明 其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而無刑事訴訟法 第268 條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題（ 最高法院106 年度台上字第587 號判決參照）。本件依起訴 書記載「其2 人竟基於通姦與相姦之犯意，於民國104 年3 月21日15時許至19時許期間（經公訴檢察官更正為同日某時 ），陳慶峰駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱上開 小客車）搭載林垂蓁，前往新竹市區及新北市新店區之「大 臺北華城」途中，竟各基於通姦與相姦之犯意，在新竹市學 府路及新北市新店區某山區道路旁之系爭小客車內，接續為 姦淫行為（新竹市學府路部分，不另為無罪之諭知，詳後述 ）」等語，已足以特定本件被告2 人被訴通姦及相姦之犯罪 事實，雖經本院審理結果認被告2 人所為通、相姦行為之時
間為104 年3 月21日18時53分許起至同日19時10分許，與起 訴書所載犯罪時間略有不同，惟二者社會基本事實同一，所 犯法條亦屬相同。本院審判之上揭犯罪事實業經檢察官起訴 ，辯護意旨所指犯罪時間未特定，尚難採憑。
㈡按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之 基礎，並非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例、 103 年度台上字第4508號判決意旨參照）。男女床第之私， 原屬隱密私諱之事，難為外人所查知，亦難期於犯罪進行中 當場查獲並採有直接證據，自非唯有錄得性器接合畫面或 DNA 鑑定報告等直接證據始得證明，故判斷男女是否有性交 行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經 驗法則及論理法則據以認定之。查：
1.被告陳慶峰與告訴人於80年1 月12日結婚，有戶籍謄本、個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份在卷可佐（見他卷 第3 頁，本院105 年度審易字第1957號卷〔下稱本院審易卷 〕第4 頁），並據被告陳慶峰於本院準備程序中自承在卷（ 見本院卷一第24頁），堪以認定。而被告林垂蓁於104 年1 月間已知悉被告陳慶峰已結婚之事實，業據被告林垂蓁自承 在卷（見他卷第76頁，本院卷一第25頁），且據被告陳慶峰 於警詢時證稱在卷（見他卷第59頁），足認被告林垂蓁於 104 年1 月間已知被告陳慶峰為有配偶之人。 2.觀諸如附件一所示被告陳慶峰與林垂蓁之錄音對話內容（A 女為被告林垂蓁，B 男為被告陳慶峰）包括：「A 女：哈哈 …你脫衣服啊。」、「B 男：真的要脫啊，我應該是脫妳的 衣服啊。」、「A 女：我已經脫了，這邊沒有人啦…還想要 這樣子…（親吻聲）。」、「B 男：…脫了……我褲子要脫 了…這樣子我會抽筋欸…（親吻聲）。」、「A 女：我好想 要喔…怎麼會這樣子…恩…（呻吟聲）。」、「B 男：…… 啊……我超級想要的…這個就是天造地設…（喘氣聲）。」 、「A 女：…我好濕喔。…」、「A 女：喔…喔…你壞壞… （激動呻吟聲、親吻聲）。」、「A 女：恩…（呻吟聲）… 我現在是安全期，可是你射進去我想到我會流出來不行…。 」、「A 女：…好舒服喔…恩…想做…恩…（呻吟聲、親吻 聲）。」、「A 女：恩…（激動呻吟聲）…我顫抖了…。」 、「B 男：顫抖，我先擦一下，為什麼要顫抖？」、「B 男 ：這種事情它為什麼讓人家這麼快樂…（親吻聲）。」、「 A 女：應該要起來一點，因為你那個會流出來，它會突然間 流出來，可是可能不是現在…。」、「B 男：哇…應該…沒 有那麼深啦…。」、「A 女：有…（親吻聲）…我們以後在
家都不要穿衣服，想來就來一下，過著原始人的生活（親吻 聲）。」、「A 女：好害羞喔，趕快穿起來。」等語，並附 有諸多親吻聲、喘息聲、呻吟聲以及搖晃聲。查其錄音內容 露骨真實，且時間持續數10分鐘，殊難想像若僅單純友人， 肯配合演出對白露骨，且喘氣呻吟震動搖晃數分鐘之可能， 被告陳慶峰及林垂蓁辯稱僅係照稿演出，顯係臨訟卸責之詞 ，不足採信。
3.錄音檔案時間1 時12分27秒時，機器報時19時，於上開機器 報時後之檔案錄音時間1 時22分20秒許至1 小時32分58秒許 間，被告林垂蓁稱：「我的胸罩不見了。」、被告陳慶峰答 「可以開燈啊…這裡這裡…」等語，此有有如附件一所示勘 驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第104 、107 頁），足見斯時 為無日間自然光線之日沒後，參以被告陳慶峰於檔案錄音時 間1 時58分12秒許開始稱「痾四十七分，我往下面開，妳坐 後面沒關係吧？等等到了時候妳把後面…衣服穿…。」等語 （見本院卷一第116 頁勘驗筆錄），與以機器報時時間及錄 音檔案時間換算後結果即19時46分許相符（計算式：錄音檔 案時間1 時12分許為機器報時19時許，錄音檔案時間1 時58 分許為機器報時19時46分許），堪認上開機器所報時間19時 當屬正確無訛。職此，被告陳慶峰與林垂蓁為通、相姦行為 之時間為104 年3 月21日18時53分許起至同日19時10分許（ 計算式：錄音檔案時間1 時5 分許〔即附件一勘驗筆錄二〕 為18時53分許，錄音檔案時間1 時22分許〔即附件一勘驗筆 錄三〕為19時10分許）。
㈢
1.被告陳慶峰辯稱告訴人與訴外人洪煒恩亦有發生婚外情云云 ，並提出被告陳慶峰與洪煒恩之錄音光碟暨內容及洪煒恩所 寫切結書為證（見他卷第64頁，本院卷一第148-175 頁）， 且經本院勘驗該錄音內容，製有勘驗筆錄存卷可參（見本院 卷一第336-362 頁）。惟查：
⑴細繹上開錄音中被告陳慶峰與洪煒恩之對話內容，僅略以： 「洪煒恩：那個真的是我的問題啦。」、「被告：然後說ㄟ 你是不是跟那個爛人在做愛。」、「洪煒恩：因為我有時候 我心情很悶的時候就會找（勘驗筆錄誤載為我）她」、「洪 煒恩：以後我不會吵她」、「洪煒恩：對不起」、「洪煒恩 ：這個是我的錯」、「洪煒恩：其實已經算是介入到你們家 庭已經破壞你們的和諧」、「洪煒恩：我不會再跟她聯絡， 我不想去，再去破壞你們」等語，此有勘驗筆錄在卷可稽（ 見本院卷一第339 、340 、342 、343 、348 頁），證人洪 煒恩於本院審理時證稱：伊與被告陳慶峰對話中所述「介入
」及「破壞」，係指告訴人玩線上遊戲玩很晚，也玩很久， 且告訴人二兒子亦有在玩，這樣有影響到他人家庭等語（見 本院卷一第320-321 頁），職此，上開對話內容僅為洪煒恩 單方陳述，內容未見洪煒恩與被告陳慶峰之妻洪吉虹有何不 倫之行為。
⑵該切結書內容提及「今日（指103 年7 月24日）早八點於石 牌協恒商店拿檸檬給洪吉虹，因被洪吉虹老公遇到，我必須 做家庭破壞的處理」等語，證人洪煒恩於本院審理時亦證稱 ：伊購買筷子時遇到洪吉虹，因洪吉虹喉嚨不舒服，伊贈送 洪吉虹檸檬汁，因遇到被告陳慶峰，被告陳慶峰叫伊寫該切 結書，切結書記載「家庭破壞」，係指應遊戲玩太晚，以及 跟告訴人及其小孩與其他多數人一同吃飯等語（見本院卷一 第314 、322 頁），可知切結書僅有洪煒恩自陳拿檸檬給洪 吉虹，切結書所載「家庭破壞」僅係玩網路遊戲過晚、及與 其他人一同與告訴人及其子女一同用餐，尚難見有何逾矩行 為。
⑶況縱認告訴人與洪煒恩間曾有婚外情，惟告訴人與洪煒恩於 103 年7 月24日（即書立切結書日）後未曾見面，業據證人 洪煒恩於本院審理時證述在卷（見本院卷一第317 頁），是 洪煒恩書立切結書迄至本件被告2 人於104 年3 月21日所為 通、相姦犯行，已相隔約8 月，此期間告訴人與洪煒恩並無 見面，難認告訴人與洪煒恩間於被告2 人為本件通、相姦犯 行時，有何通、相姦行為可言，被告陳慶峰之主張難以遽採 。
⑷況且被告陳慶峰也供稱告訴人沉迷網路遊戲，故難認為錄音 中洪煒恩所述妨害家庭究竟係指深夜網路遊戲影響其家庭或 係指有婚外情。
2.被告陳慶峰就其所稱贈與上開房地之原因，所提出為據之備 忘協議書（見他卷第62頁）上雖記載：「雙方因乙方近年連 續與網友網交或電交，甚或在蓄意隱瞞甲方（指被告陳慶峰 ）情形下與網友約晤見面，並長時間以激情及親暱用語聊天 …，經彼此同意立下備忘協議書，作為各自努力維持婚姻關 係與家庭美滿之基礎，本次協議並經見證人二人確認雙方確 有協議之真意，同意接受及遵守以下協議條款：一、若乙方 在往後雙方婚姻狀態下，再與網友發生上情有關之違反善良 風俗情事，乙方同意若雙方協議離婚，放棄個人私人日常生 活用品以外之不動產、動產、贍養費（或生活費）及保險等 一切有價證券與子女監護權. . . 」等語，並於文末記載立 書日期為「100 年」，且經被告陳慶峰與告訴人之子陳彥樺 、陳俊諺於見證人欄位簽名等情（見他卷第62頁）。惟查，
該備忘協議書並未經告訴人於立書人欄位簽名，難認係告訴 人與被告陳慶峰間有效成立之文書，自無法作為該房地於 101 年贈與告訴人前，告訴人有與他人發生婚外情之證明。 3.至被告陳慶峰辯稱其察知被監控因而請被告林垂蓁配合演出 云云。惟查所提購買車鑰匙工作傳票（見本院審易卷第64頁 ），僅足認定被告陳慶峰於100 年間曾購買汽車鑰匙，無從 據此認定車鑰匙遺失未尋獲。至其所提車門置放細枯長草、 黏貼支撐裝置移位、個人用桌上型電腦主機遭致裝設鍵盤紀 錄器等照片（見本院審易卷第65-70 頁），其上均無顯示時 間，且依照片所示，無從判斷放置細枯長草、將黏貼支撐裝 置移位、裝設鍵盤紀錄器之人究為被告陳慶峰本人或告訴人 或其他人。至其所提臉書帳號以新裝置開啟電郵警訊網頁列 印資料（見本院審易卷第71頁），依該電郵內容無從判斷登 入帳號之人究為被告陳慶峰本人或告訴人或其他人，況登入 時間為104 年3 月27日晚間10時19分，已在本件被告陳慶峰 、林垂蓁於104 年3 月21日為通、相姦行為之後，尚難認被 告陳慶峰因此帳號登入紀錄，而預先要求被告林垂蓁與其配 合演出。
二、綜上所述，被告陳慶峰及林垂蓁前揭所辯，均係臨訟卸責之 詞，不足採信；其等辯護人所辯，亦不足採。本案事證明確 ，被告陳慶峰、林垂蓁於104 年3 月21日18時53分許起至同 日19時10分許間，所為通姦、相姦犯行，足堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告陳慶峰所為，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人 通姦罪。被告林垂蓁所為，係犯刑法第239 條後段之與有配 偶之人相姦罪。
二、爰審酌被告林垂蓁明知被告陳慶峰係有配偶之人，猶為相姦 及通姦犯行，破壞告訴人之家庭和諧，漠視我國固有社會倫 常，惟其等均無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可佐，兼衡被告林垂蓁、陳慶峰犯罪後均否 認犯行，均尚未與告訴人達成和解或賠償其所受損害之犯後 態度，被告陳慶峰於101 年11月間上校退伍，月退俸約10萬 元，現以商用不動產買賣為業，月收入不穩定，須扶養父母 、成年子女2 名及未成年子女1 名，被告林垂蓁以音樂老師 為業，月收入約2 萬元，須扶養父母之生活狀況，被告陳慶 峰、林垂蓁均為碩士畢業之智識程度，暨被告林垂蓁、陳慶 峰之犯罪動機等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、按應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係
，客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基 礎者而言，若事實業臻明確，自無庸為其他無益之查證（最 高法院99年度台上字第8139號判決參照）。又測謊鑑定之結 果，並不具有全然之準確性，案件有無實施測謊鑑定之必要 ，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項（最高法院99年度 台上字第8281號判決參照）。被告陳慶峰及其辯護人雖聲請 將所提出內褲送鑑定有無被告陳慶峰或被告林垂蓁之體液云 云。惟查被告陳慶峰於本院審理時自稱：貼身衣物會天天洗 。案發當天沒有拍照證明所提內褲為當日所穿著之內褲等語 （見本院卷一第326 、335 、336 頁），且本案被告陳慶峰 自告訴人提告時起，歷經104 年7 月2 日警詢時、104 年9 月16日、105 年7 月7 日偵訊時、105 年11月3 日、105 年 11月8 日本院準備程序中、105 年12月12日、105 年12月19 日、106 年2 月10日、106 年3 月6 日本院審理時多次警偵 審程序，均未提及有該內褲存在，有上開歷次警偵審筆錄在 卷可稽，倘如被告及其辯護人所辯：為避免他人誤會被告陳 慶峰與林垂蓁有為通、相姦行為，故將案發當日所穿內褲冰 存，因做生意忙碌而忘記有冰存此內褲云云（見本院卷一第 335 、336 頁），此為對其有利之證據，殊難想像歷經多次 警偵審程序卻無隻字片語提及有此內褲存在，難認被告陳慶 峰及其辯護人於本院106 年5 月26日審理時當庭提出之內褲 為案發當日所穿內褲，無調查之必要性，被告陳慶峰及其辯 護人此部分聲請，應予駁回。至被告2 人之辯護人均聲請就 被告2 人進行測謊云云，因本案事證已明，要無調查上情之 必要。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告陳慶峰竟基於通姦之犯意，被告林垂蓁 基於相姦之犯意，於104 年3 月21日15時許至19時許期間， 被告陳慶峰駕駛系爭小客車搭載被告林垂蓁，前往新竹市區 ，在新竹市學府路道路旁之系爭小客車內，為姦淫行為。因 認被告陳慶峰此部分所為涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌 ，被告林垂蓁此部分所為涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為
裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為 有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。而告訴人之 告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實 相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞， 尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之 基礎（最高法院69年台上字第1531號判決可資參照）。三、檢察官起訴被告陳慶峰涉犯通姦罪嫌及被告林垂蓁涉犯相姦 罪嫌，無非係以被告陳慶峰、林垂蓁於警詢及偵訊時之供述 、證人洪吉虹於警詢及偵訊時之證述、告訴人所提出錄音檔 案之光碟及譯文為其主要論據。訊據被告陳慶峰固不否認有 於104 年3 月21日15時許至19時許期間，駕駛系爭小客車， 搭載被告林垂蓁前往新竹市區之事實，惟堅詞否認有何通姦 犯行，辯稱：錄音內容為伊請被告林垂蓁配合演戲云云。訊 據被告林垂蓁固不否認有由被告陳慶峰駕駛系爭小客車前往 新竹市區之事實，惟堅詞否認有何通姦犯行，辯稱：並非該 日前往新竹市區。錄音內容為被告陳慶峰請伊配合演戲云云 。
四、經查：
㈠經本院勘驗錄音結果，被告陳慶峰與林垂蓁間之對話（A 女 為被告林垂蓁，B 男為被告陳慶峰），固然有如附件二勘驗 筆錄所示「B 男：哇妳舌頭一伸出來就自然被吸住。」、「 A 女：（親吻聲）再怎麼親都還是別人的，嗚嗚嗚…。」、 「B 男：有一天可以親成自己的。」、「A 女：不行啦…我 好想要喔。」、「B 男：我也是這樣子啊，每次看到就覺得 …好想妳…（親吻聲）。」、「B 男：等一下不能把褲子弄 濕喔。」、「A 女：不舉個頭啊，問我就對了，用完了又舉 。」、「A 女：所以看到你怎麼會不舉呢？根本每天都舉（ 親吻聲）。」、「B 男：準備好要進去的感覺了嗎？怎麼這 麼幸福？（親吻聲）、「B 男：它這個是沒有那個的，好想 看妳尿尿喔…」、「B 男：幹嘛啦，欸…妳掐著它等一下把 它捏爆了。」、「A 女：（大叫聲）。」、「B 男：妳把它 捏爆了我們晚上就。」、「A 女：什麼都別玩了。」、「A 女：很濕…（親吻聲）…我下面都濕了…（親吻聲）。」等 關於「我好想要」、「等一下不能把褲子弄濕」、「每天都 舉」、「準備好要進去的感覺了嗎」、「好想看妳尿尿」、 「捏爆晚上就不能用了」、「我下面都濕了」之挑逗言語，
並附有諸多親吻聲，惟上開對話期間被告陳慶峰尚詢問被告 林垂蓁「現在三點二十分，妳要五十分出現就好喔？」（錄 音檔案時間為3 ：36：12），被告林垂蓁答以「不行，半就 要出現了因為還要裝麥克風。」，足見被告林垂蓁另有他事 須離開系爭小客車，嗣後「B 男：那我們是不是要下去了。 」、「A 女：好啊走啊。」、「B 男：欸那妳鞋子還沒穿啊 （關門聲）那妳相機要帶嗎？」等準備離開系爭小客車之對 話，雖嗣後被告陳慶峰與林垂蓁仍有對話，惟其對話主要內 容為先前兩人交往結識經過、被告陳慶峰與吳宗良、張哲文 之談話內容等，並無關於被告陳慶峰與林垂蓁有為姦淫行為 之錄音。是依檢察官所舉錄音為證，錄音對話內容雖有曖昧 及諸多親吻聲，然細繹其內容尚不足以明確認定被告陳慶峰 及林垂蓁有於104 年3 月21日在新竹市學府路為姦淫行為。 ㈡綜上，依罪證有疑唯利被告之原則，尚不能據為被告陳慶峰 及林垂蓁有於104 年3 月21日在新竹市學府路為性器接合之 姦淫行為不利之認定。
五、綜上，依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，難認被 告被告陳慶峰、林垂蓁有何檢察官所指除上開在新北市新店 區某山區道路旁系爭小客車內之上開犯行外，另在新竹市學 府路道路旁之系爭小客車內，為姦淫行為，惟公訴意旨認此 部分與前揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，依審 判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
刑事第八庭 法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀。 書記官 戴睦憲
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239 條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。附件一（錄音檔案名稱「150321_003」勘驗筆錄摘錄。B男指被告陳慶峰，A女指被告林垂蓁）：
一、自錄音檔案時間1時0分12秒開始：
B男：其實坦白講，我也是看了這麼多，很少看到女人這麼顧家 。
A女：我們現在就往右邊。
B男：往右邊…我們本來應該是要往左邊。
A女：對對…右邊找一個洞把它塞進去。
B男：哈哈…什麼叫找個洞…就靠邊就好了嘛，不要在有燈的下 面。
A女：對，像那一台也是有點可疑…哈哈…我有時候我會把它就 是再開回來。
B男：再調個頭回來？
A女：對，我會…有時候我會停在卡車後面。
B男：欸我們如果停在卡車後面…。
A女：對對…我通常都停在卡車後面，結果有一天我睡起來的時 候卡車不見了…哈哈。
B男：欸在卡車後面蠻…蠻隱密的…。
A女：對我通常都停在卡車後面然後睡覺……然後有一次我醒過 來卡車不見了。
B男：可是冷氣還開著，到後面去嗎？妳先到後面去，我要把門 鎖起來，從裡面鎖啊，哈哈，鎖起來了，可是…我脫衣服 幹嘛？是妳脫衣服。
A女：哈哈…你脫衣服啊。
B男：我為什麼要脫衣服，我應該不用脫衣服啊，我脫衣服不是 很方便耶。
A女：你哪裡不方便？哪裡不方便了？
B男：真的要脫啊，我應該是脫妳的衣服啊。
A女：我已經脫了，這邊沒有人啦…還想要這樣子…（親吻聲） 。
B男：…脫了……我褲子要脫了…這樣子我會抽筋欸…（親吻聲 ）。
二、自錄音檔案時間1時5分12秒開始：
A女：啊…啊…（呻吟聲、親吻聲）…你已經站起來了…。B男：我隨時都……啊…啊…（喘氣聲）。
A女：…恩……喔……（呻吟聲）。
B男：……啊…（喘氣聲）。
A女：我也想要啊…恩…好想要喔……恩…恩…（呻吟聲）。B男：……啊…（喘氣聲）。
A女：…啊…啊…（呻吟聲）。
B男：……啊…（喘氣聲）……車子椅縫…。
A女：…喔…喔…恩…（呻吟聲、親吻聲）…喔…恩…（呻吟聲 、親吻聲）。
B男：…一個人……（親吻聲）。
A女：…恩…恩…喔…（呻吟聲）。
B男：…恩…恩…（呻吟聲）。
A女：…恩…啊…（呻吟聲、親吻聲）。
B男：…我捨不得妳睡覺…。
A女：喔…喔…恩…喔…（呻吟聲）。
B男：……啊……啊…（喘氣聲、親吻聲）。
A女：恩…喔…（呻吟聲）。
B男：……。
A女：…恩…恩…啊…（呻吟聲）。
B男：……啊……啊…（喘氣聲）。
A女：我好想要喔…怎麼會這樣子…恩…（呻吟聲）。B男：…怎麼樣……（喘氣聲）。
A女：恩…怎麼會這樣呢…恩…（激動呻吟聲、親吻聲）。B男：……啊……我超級想要的…這個就是天造地設…（喘氣聲 ）。
A女：恩……啊……好啦起來啦…（呻吟聲）。B男：……高興…。
A女：只要你高興啦…只要你…高興啊…啊…（呻吟聲）。B男：…躺下來…哇…出來我捨不得…。
A女：恩…要怎麼躺…。
（機器報時聲音19點，錄音檔案時間為1：12：27）B男：…這樣子躺…這樣子躺下去…。