臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈡字第116號
上 訴 人 乙○○
號
法定代理人 地○○
訴訟代理人 陳宏瑄律師
被 上訴 人 丁○○
戊○○
丙○○
壬○○
上 列一 人
訴訟代理人 周春櫻律師
被 上訴 人 卯○○ 住新竹縣竹東鎮○鄉里○○路○段45巷
2弄1號
天○○ 住新竹市○○路102巷8之11號6樓
丑○○ 住新竹縣竹東鎮○○里○○路231巷1弄
14號
子○○ 住新竹縣竹東鎮○鄉里○○路107巷18
號
寅○○ 住新竹縣竹東鎮○○里○○路30號7樓
癸○○○ 住台北縣中和市○○路466巷17弄35號
巳○○ 住桃園縣平鎮市○○路341巷4號
申○○ 住台北縣三峽鎮○○里○○路557號
未○○ 住桃園縣平鎮市○○路341巷4號
辰○○ 住桃園市○○路658巷2弄16號
午○○ 住桃園縣楊梅鎮○○路420巷8弄20號
亥○○（即劉季霞）
住彰化縣社頭鄉○○村○路巷10號
戌○○ 住台北縣板橋市○○街369巷42弄12號
酉○○ 住同上
辛○○ 住台北縣中和市○○街112巷16弄2之2
號3樓
己○○ 住同上
庚○○ 住同上
甲○○ 住同上
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91
年11月5日臺灣新竹地方法院91年度訴字第268號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年10月9日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於後開第二至四項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之136、36之140地號土地，面積依序為3,758、67,811、73,835、76,601、5,376、4,477、786平方公尺，公同共有權利範圍各7/60之所有權移轉登記與上訴人。
被上訴人天○○應將前開土地所有權應有部分各7/120移轉登記與上訴人。
被上訴人壬○○應將坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之79、36之80、36之133地號土地所有權應有部分各7/120移轉登記與上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟 ；寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記；寺廟財產 及法物為寺廟所有，由住持管理；寺廟之不動產及法物，非 經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更 ，監督寺廟條例第1、5、6、8條定有明文。可見已向主管機 關辦畢寺廟登記之寺廟非無權利能力（最高法院85年度台上 字第2964號裁判意旨參照）。而有權利能力者，有當事人能 力，民事訴訟法第 40條第1項亦有明文。查本件上訴人乙○ ○，設有負責人地○○，且亦向主管之新竹縣政府辦理寺廟 登記，業據其提出新竹縣寺廟登記證（92）竹縣寺登字第 3 號、寺廟變更登記表及地○○之身分證影本等為證（見本院 更㈡卷㈡39至41頁）。揆諸首開說明，上訴人非無權利能力 ，自可為本件私權之請求。則上訴人為當事人，而以地○○ 為法定代理人提起本件訴訟，核無不合，自應准許。二、又在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之 ，此為同法第466條第1項但書所明定。查上訴人於原審原係 聲明求為：㈠被上訴人應將坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪 小段36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之13 6、36之140地號土地（下稱系爭36之79地號等七筆土地）， 面積依序為3,758、67,811、73,835、76,601、5,376、4,47 7、786平方公尺，權利範圍皆為7/50之所有權，辦理繼承登 記後，並均將權利範圍7/ 60移轉登記與上訴人；㈡天○○ 將前開土地之權利範圍均為7/120移轉登記與上訴人；㈢壬 ○○將系爭36之79、36之80、36之133地號土地之權利範圍 均為7/120移轉登記與上訴人之判決。嗣於本院審理中，因 被上訴人已於民國96年1月30日辦畢系爭36之79地號等七筆
土地公同共有權利範圍7/50之繼承登記，乃因情事變更，將 前開聲明㈠減縮為：被上訴人應將系爭36之79地號等七筆土 地，面積依序為3,758、67,811、73,835、76,601、5,376、 4,477、786平方公尺，公同共有權利範圍各7/60之所有權移 轉登記與上訴人，業據上訴提出土地登記謄本為證（見本院 更㈡字卷㈠45-93頁），核與首揭規定相符，亦應准許。三、訴外人巫明火於本件訴訟繫屬中之96年5月31日，持確定判 決，辦理被上訴人天○○原有就系爭36之79、36之80、36 之81、36之82、36之133、36之136、36之140等地號土地應 有部分各7/100之所有權移轉登記（見本審卷㈠51、58、64 、71、79、85、92頁之土地登記簿謄本），依民事訴訟第25 4條第1項本文規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係， 雖移轉於第三人，於訴訟無影響」，故本院仍得對天○○為 判決。
四、被上訴人丁○○、戊○○、丙○○、卯○○、天○○、丑○ ○、子○○、寅○○、癸○○○、巳○○、申○○、未○○ 、辰○○、午○○、亥○○（即劉季霞）、戌○○、酉○○ 、辛○○、己○○、庚○○、甲○○等人，經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、本件上訴人主張：坐落新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之 54、36之72、36之79、36之80、36之81、36之82、36之83、 36之84地號等八筆土地（下稱原共有八筆土地），原為伊與 已逝訴外人徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀所共有。日據時期昭 和19年間（民國33年），徐阿泉、莊魏辛妹等父女訴請分割 上開共有土地，經當時台灣新竹地方法院（下稱新竹地院） 以昭和19年合民字第六號民事判決准予分割之後，徐阿泉、 莊魏辛妹於民國36年2月6日持該判決向地政機關辦理共有物 分割登記，取得系爭36之54、36之72、36之84地號等三筆土 地所有權全部，伊與宋燕謀則取得系爭36之79、36之80、36 之81、36之82及36之83地號等五筆土地所有權全部；嗣系爭 36之83地號土地，經耕者有其田政策分割放領部分土地後， 僅留存分割後新編之同小段36之133、36之136及36之140 地 號等三筆土地（下與前四筆土地合稱系爭36之79地號等七筆 土地）予原共有人。詎系爭36之79地號等七筆土地竟仍登記 徐阿泉、莊魏辛妹為共有人，被上訴人為徐阿泉之繼承人， 就徐阿泉不當獲得之系爭36之79地號等七筆土地應有部分已 辦畢繼承登記，公同共有權利範圍各7/50之所有權。莊魏辛 妹之繼承人為壬○○、卯○○、天○○、丑○○、子○○、
寅○○等6人，已由壬○○、天○○辦理繼承登記各取得分 別共有應有部分各7/100之所有權，嗣壬○○於83年間將所 取得系爭36之81、36之82、36之136及36之140地號土地之共 有權利範圍出賣予訴外人吳春謀，現僅為系爭36之79、36之 80、36之133地號土地之公同共有人等情，爰依所有物返還 請求權之法律關係，求為命：㈠被上訴人應將坐落新竹縣北 埔鄉○○段內大坪小段36之79、36之80、36之81、36之82、 、36之133、36之136、36之140地號土地，面積依序為3,758 、67,811、73,835、76,601、5,376、4,477、786平方公尺 ，公同共有權利範圍7/60之所有權移轉登記與上訴人；㈡被 上訴人天○○應將前開土地之所有權應有部分各7/120移轉 登記與上訴人；㈢被上訴人壬○○將系爭36之79、36之80、 36之133地號土地之所有權應有部分各7/120移轉登記與上訴 人之判決。（有關上訴人原起訴時所主張之不當得利訴訟標 的法律關係部分，已據其在更審前本院言詞辯論時捨棄，於 此不贅。）
二、被上訴人壬○○則以：對照系爭36之54、36之72地號土地新 、舊登記簿謄本，徐阿泉、莊魏辛妹係基於分割及買賣原因 而取得上開二筆土地全部，該二人係合法取得，並非如上訴 人所言，依共有物分割登記誤得而來，且依土地法第43條規 定，土地登記具有絕對效力，上訴人始終未提出系爭日據時 期判決以實其說，顯未盡其應負之舉證責任。又首開系爭36 之54、36之72地號土地面積合計為9萬8,847平方公尺，而系 爭7筆共有土地之面積合計為36萬9,291平方公尺，以徐阿泉 、莊魏辛妹之應有部分均為14%計算，該二人就系爭七筆共 有土地應有部分之面積均為5萬1,700.74平方公尺，合計為 10萬3,401.48平方公尺，與系爭36之54、36之72地號土地面 積合計為9萬8,847平方公尺比較，相差4,554.48平方公尺， 非如上訴人所言之約略相等。況上訴人之請求權已因逾15年 而罹於時效消滅等語，資為抗辯。
另被上訴人丙○○等21人則未提出書狀任何聲明或陳述供本 院審酌。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並減縮 聲明為：㈠原判決關於後開部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落 新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之79、36之80、36之81、 36 之82、36之133、36之136、36之140地號土地，面積依序 為3,758、67,811、73,835、76,601、5,376、4,477、786平 方公尺，公同共有權利範圍各為7/60之所有權移轉登記與上 訴人。被上訴人天○○應將前開土地之所有權應有部分各7 /120之所有權移轉登記與上訴人。被上訴人壬○○應將坐落
新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之79、36之80、36之133 地號土地之所有權應有部分各7/120移轉登記與上訴人。被 上訴人壬○○則聲明：上訴駁回。另丙○○等21人則未提出 書狀為任何聲明或陳述。
四、查上訴人主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀原為首開原共 有八筆共有土地（含上訴後始主張之36之84地號土地）之共 有人，應有部分依序為100分之60、100分之14、100分之14 、100分之12；其中系爭36之54、36之72、36之84地號等三 筆土地，於36年2月6日由徐阿泉、莊魏辛妹登記取得所有權 全部；而系爭36之83地號土地，因政府實施耕者有其田政策 分割放領部分土地後，僅留存分割後新編之同小段36之133 、36之136及36之140地號土地予原共有人。系爭36之79地號 等七筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人，而丁○○等 21人及被上訴人壬○○均為徐阿泉之繼承人，於96年1月30 日就徐阿泉名下系爭36之79地號等七筆土地應有部分7/50已 辦理所有權繼承登記，維持公同共有物關係。而莊魏辛妹之 繼承人為壬○○、卯○○、天○○、丑○○、子○○、寅○ ○等6人，已由壬○○、天○○辦理所有權繼承登記各取得 所有權應有部分7/100；嗣壬○○於83年間將所取得系爭36 之81、36之82、36之136及36之140地號土地之應有部分出賣 予訴外人吳春謀，現僅為系爭36之79、36之80、36之133地 號土地之共有人等情，業據其提出土地登記簿謄本等為證（ 見本院更㈡字卷㈠45-93頁），復為被上訴人所不爭執，應 堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：徐阿泉、魏辛妹是 否因法院分割共有物判決，而取得36之54、36之72、36之84 地號土地所有權全部，就其餘系爭土地，已無所有權存在？五、上訴人主張前揭其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀共有之原共 有八筆土地，業經日據時期新竹地院判決准予分割，徐阿泉 、莊魏辛妹並持該判決，向地政機關辦理共有物分割登記， 取得36之54、36之72、36之84地號等三筆土地所有權全部， 所餘36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號等五筆 土地所有權全部，則應屬其與宋燕謀所有等情，業據提出土 地登記簿謄本、新竹地方法院登記受附簿等件為證，且有財 團法人新竹縣五峰景德會（下稱景德會）94年6月9日陳報狀 檢附徐阿泉及莊魏辛妹為上訴人之日據時期起訴狀、該會83 年度第1次信徒常會會議紀錄等件可佐。
㈠原共有八筆土地確原屬上訴人與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀 共有，應有部分依序為100分之60、100分之14、100分之14 、100分之12一節，有土地登記簿謄本可據（前七筆見原審 卷11至25頁，後一筆見本院上字卷22至25頁。至兩造多次提
出各該謄本，為統一及方便計，均不引用），且為壬○○所 不爭執。
㈡依上開土地登記簿謄本之記載，原共有八筆土地中之36之54 、36之72、36之84地號等三筆土地，由徐阿泉、莊魏辛妹於 36年2月6日辦畢「共有物分割登記」，取得全部所有權（36 之54部分見原審卷22頁，36之72部分見原審卷25頁，36之84 部分見本院上字卷23頁）。上訴人主張此即係原共有八筆土 地經新竹地院昭和19年合民字第六號民事判決准予分割後所 為之登記一節，為壬○○所否認。
⒈按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備， 茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗 法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證 明要件事實為必要。本件上訴人主張兩造間因上開分割共 有物判決，負有依分割方法移轉共有土地所有權應有部分 之義務，既為壬○○否認，自應由上訴人負舉證之責，惟 非必以直接證明要件事實為必要。又依民法第759條：因 法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記， 不得處分其物權之意旨可知，法院分割共有物之判決於確 定時，即生物權權利變動之效果，僅於登記前，不得處分 。
⒉上訴人曾向新竹地院聲請發給昭和19年合民字第六號民事 判決，雖經該院函復並無日據時期昭和19年判決之相關資 料，有原法院90年9月28日新院錦民慎字第30768號函文影 本可證（見原審卷第306頁）。然依景德會 94年6月9日陳 報狀檢附徐阿泉、莊魏辛妹為原告之日據時期「訴狀」所 載，確有「昭和十九年合民第六號」等字樣，且以上訴人 及宋燕謀為被告，請求分割之土地亦明載為屬原共有八筆 土地中之36之54、36之72、36之79、36之80、36之81等地 號土地（見本院更㈠卷㈠88至92頁）。至該「訴狀」所請 求分割者，並無原共有土地中之其餘36之82、36之83、36 之84等地號土地三筆，固係實情，然當事人非不得於訴訟 中為訴之追加，一次解決原共有八筆土地之分割爭議，則 已堪認上訴人之主張並非全然無據。
⒊另據新竹地方法院登記受附簿所載：「受付ノ年月日」為 二月六日、「受付番號」為二五、「登記ノ目的」為「共 有物分割」、「申請人ノ氏名」為「徐阿泉、宋燕謀」（ 見本院更㈠卷㈢ 132頁）所示，該受付登記之日期、番號 、登記目的、申請人姓名等項，均與前揭昭和十九年合民 第六號「訴狀」記載之原告及被告姓名、訴訟案由等項大
致相同，更與前揭土地登記簿謄本所載「中華民國參六年 貳月六日、申請共有物分割登記、收件東字第貳五號」（ 36之54、36之72、36之84地號均同，見原審卷22、25頁， 本院上字卷23頁）各項完全一致。益堪認上訴人之主張信 而有徵。
⒋依民國36年間適用35年10月2日施行之土地登記規則第25 條、26條規定，土地登記，凡法院拍賣、判決確定或訴訟 上之和解或調解成立，而取得土地權利之登記，或其他另 有規定之情形，得由權利人或登記名義人單獨登記申請， 無庸由權利人及義務人會同申請登記。徐阿泉、莊魏辛妹 於36年2月6日就36之54、36之72、36之84地號土地辦理共 有物分割登記時，即非不得以單獨申請方式為之，足證上 訴人主張渠等係依日據時期新竹地院民事分割共有物判決 而為登記，非無可取。
⒌壬○○雖辯稱徐阿泉與宋燕謀為對造當事人，不可能共同 申請，故該受附簿之記載不足為憑。又依土地登記簿謄本 之記載，參六年二月六日另有收件東字第貳六之賣賣申請 登記，故該日應係以分割與買賣為申請登記原因，與純分 割登記者，尚有不同，故難認上訴人主張有分割共有物判 決之事實業經證明云云。然查受附簿所載番號二五之「申 請人ノ氏名」項下，固另有「宋燕謀」之記載，然該項所 載姓名，就其前後各番號「登記ノ目的」參互以觀，凡屬 兩造訴訟事件，其下申請人中均有兩造之姓名或名稱，如 第一七至一九、二四、二六至三０等之「抵抹」（塗銷抵 押權）、「賣買」（買賣）、「贈與」（贈與）、「持分 賣買」（應有部分買賣）等是；而單方聲請之非訟事件， 其下申請人則僅有該聲請人之姓名或名稱，如第二０至二 三之「持分相續」（應有部分繼承）、第三一之「住變」 （公司地址變更）等是。而訴訟事件如有多數當事人，則 原則上在申請人名下加計「外一人」、「外二人」等，此 為到場之兩造所不爭執（見本審卷㈡44頁反面），故壬○ ○前揭有關受附簿之解讀，尚有誤解。又細繹土地登記簿 謄本之記載，36之54地號除前揭三十六年二月六日二五號 之共有物分割登記外，另有二月十一日三四號之買賣登記 （見原審卷22頁）；依「順位番號二十四番」之記載，該 分割登記取得權利人為徐阿泉及莊魏辛妹；而「順位番號 二十五番」買賣登記之取得權利者為楊慶祥、楊慶雲、楊 慶鳳，堪認僅三十六年二月六日為共有物分割登記，二月 十一日則為徐阿泉及莊魏辛妹將該地號土地出賣與楊慶祥 等三人之買賣移轉登記。又36之72地號除前揭三十六年二
月六日二五號之共有物分割登記外，另有同日二六號之買 賣登記（見原審卷25頁）；依「順位番號二十一番」之記 載，該分割登記取得權利人為徐阿泉及莊魏辛妹；而「順 位番號二十二番」買賣登記之取得權利者則為曾金榮、梁 金雲、吳阿富（清晰版見本院上更㈠卷㈢ 131頁），亦堪 認僅二五號為共有物分割登記，二六號則為徐阿泉及莊魏 辛妹將該地號土地出賣與曾金榮等人之買賣移轉登記。此 外，36之84地號則無相同或類似之買賣登記。故壬○○否 認上開三筆土地係本於分割共有物判決而為登記，應不足 取。
⒍壬○○復辯稱：倘係由徐阿泉、莊魏辛妹取得36之54、36 之72、36之84等地號三筆土地所有權全部，而由上訴人與 宋燕謀取得36之79、36之80、36之81、36之82、36之83、 36之84等地號五筆土地所有權全部，則不論依上訴人起訴 時主張徐阿泉、莊魏辛妹取得之二筆（不包括36之84）土 地，或後來改稱之三筆土地，與上訴人及宋燕謀取得之五 筆土地相較，徐阿泉、莊魏辛妹依序少分4,554.48平方公 尺、128平方公尺，與法院分割共有物判決應公平分配之 原則不符云云。然而法院判決分割共有土地，法律並未規 定須按面積及權利範圍比例分毫不差之分配，故法院判決 分割時，考量共有土地位置、經濟價值等項而為公平裁判 ，就原共有八筆土地按應有部分比例為三筆及五筆之分割 ，尚難非議。況原共有八筆土地面積甚大，徐阿泉、莊魏 辛妹取得之三筆土地面積達104,996平方公尺，按應有部 分比例雖少分128平方公尺，但僅減少千分之一‧二一， 尚難認有失公平或有何不合理之處。
⒎此外，依據景德會83年度第1次信徒常會會議紀錄，關於 提案第肆大點、說明二記載：「．．．徐阿泉、莊魏辛妹 以所持各14/100共有持分為由，於日據時之昭和19年1月 間，以原告身分列共有人宋燕謀及寺廟乙○○為被告，而 逕向新竹地方法院訴求分割共有物之訴，法院以昭和拾九 年合民第六號審理（Ｐ49起訴狀繕本所附目錄）並於台灣 光復後，於36年2月6日辦理分割，取得內大坪小段第36之 54地號，4.1776甲（取得後售與楊慶祥、慶雲、慶鳳等三 兄弟），同小段第36之72地號，6.0130甲（取得後售與曾 金榮、吳阿廣（實為吳阿富，見同上清晰版）「吳金亮之 先人」等），同小段36之84地號，0.6340甲等3筆，面積 共10.8247甲，按38.7065甲之14/100共有持分，折算面積 可取得5.4189甲，因此，徐阿泉、莊魏辛妹共取得10.824 7甲，可謂其所有共有持分已取去，徐阿泉等既取得分割
之上述土地，理應對其他共有土地應予註銷共有持分，依 民法第825條及同法第356條等規定處理，惟當時之管理人 疏忽未予適當之處理拖宕至今」等語（見外放本院前審所 調閱之景德會向新竹縣政府備查之資料，其中依83年度第 1信徒常會83年6月15日提案，第肆說明二）。再觀諸上開 會議記錄所附「財團法人新竹縣五峰景德會在日據時代信 徒所捐共有土地持分信託登記為寺廟乙○○名義後，與徐 阿泉等人辦理分割過戶表」，更可看出36-80地號土地面 積為6.9911甲、36-81地號土地面積為7.6121甲、36-72地 號土地（昭和19、9、29分割新增之地號：36-82）面積為 13.9104甲（分割後36-72面積為6.0131甲，36-82面積為 7.8973甲）、36-54地號土地（昭和19、9、29分割新增之 地號：36-83）面積為9.1687甲（分割後36-54面積為4.17 76甲，36-83面積為4.9911甲）、36-79地號土地（昭和19 、9、29分割新增之地號：36-84）面積為1.0242甲（分割 後36-79面積為0.3902甲，36-84面積為0.6340甲），上開 五筆土地合計面積共計38.7065甲，該表下方亦分別記載 共有人徐阿泉7/50，莊魏辛妹7/50，二人面積分別為5.41 89甲，故依會議記錄所述，徐阿泉及莊魏辛妹確實因判決 分割而已取得渠二人應有部分之所有面積土地。又被上訴 人丁○○亦於原審指稱：「我是徐阿泉的長子，徐阿泉的 土地，我們都沒有繼承，是贈與給另一家廟宇」云云（分 見原審更㈠字卷㈠35、36、134頁），則上訴人主張徐阿 泉、莊魏辛妹對系爭36之79等7筆地號土地已無應有部分 ，應屬可信。雖證人即83年間擔任景德會會計，亦即製作 上開會議紀錄後附景德會所持共有土地明細（見外放證物 第132至133頁）之陳華英到庭結證稱：伊根據起訴狀去調 閱日據時代分割的資料，但是沒有查到任何原始分割資料 ，該份起訴狀最後有無判決、和解、協議分割、有無對價 給付，都沒有人知道等語（見更㈠字卷㈡第111頁）。證 人即景德會第四屆董事長劉家增證稱：伊不知道這份起訴 狀如何來的等語（見更㈠字卷㈢第57頁)。另證人即景德 會第三屆總幹事李增豐亦結證稱：「結果是已經分割了， 但是找不到是根據什麼原因分割的，我們有與地政事務所 管理人討論過，因為我當時是議員，如果有資料，我應該 可以知道，我去竹東地政事務所查詢，我聽說他的倉庫原 先是承租，後來有搬遷，所以資料何時遺失，都找不到， 當時地政事務所的人是向我保證，一定有分割資料，否則 地政人員不敢作分割，等於說現在不敢確定當初到底是根 據法院的判決或是當事人的協議來分割，他們無法確定，
但是一定是有資料否則他們不敢分割的」等語（見更㈠字 卷㈢第122頁）。然彼等之證言，不足以推翻前揭土地登 記謄本、受附簿等所表彰之事實。
⒏綜上，上訴人固未能舉出直接證據，以證明其主張之分割 共有物判決事實為真，但依前揭土地登記簿謄本、新竹地 方法院登記受附簿、徐阿泉及莊魏辛妹為原告之日據時期 「訴狀」、景德會83年度第1次信徒常會會議紀錄、被上 訴人丁○○於原審之陳述等間接證據，足以認定各該間接 事實為真，進而依經驗法則及論理法則，得以推斷本件待 證之主要事實或要件事實為真，自可認定上訴人主張之存 在有分割共有物判決、其與原共有人宋燕謀共同取得系爭 36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號等五筆土 地所有權全部等情為真實。
六、按所有人對於侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。徐阿泉及莊魏辛妹就系爭36之79、36之80 、36之81、36之82及36之83地號等五筆土地，既因共有物分 割判決而失其原有之共有權，則就該五筆土地原徐阿泉及莊 魏辛妹所有之應有部分各14/100，被上訴人即無可得繼承之 權利。茲就上訴人與原共有人宋燕謀之應有部分依序為60/1 00及12/100之比例計算，就徐阿泉及莊魏辛妹原有部分，可 因分割共有物判決而依序取得應有部分之比例為5:1。準此 ：
㈠系爭36之79、36之80、36之81、36之82地號等四筆土地，原 徐阿泉所有之應有部分各14/100即7/50，經被上訴人全體為 繼承之公同共有登記後，應將各筆土地應有部分7/60移轉登 記與上訴人。
㈡由系爭36之83地號分割出之36之133、36之136、36之140地 號土地，同前㈠。
㈢前開㈠、㈡之36之79、36之80、36之81、36之82、36之133 、36之136、36之140地號等七筆土地，原莊魏辛妹所有之應 有部分各14/100，經詹莊純妹繼承，再由被上訴人天○○再 轉繼承之應有部分各7/100，應由天○○將其中應有部分各 7/120移轉登記與上訴人。
㈣前開㈠、㈡之36之79、36之80、36之81、36之82、36之133 、36之136、36之140地號等七筆土地，原莊魏辛妹所有之應 有部分14/100，另由被上訴人壬○○繼承、且尚存之36之79 、36之80、36之133地號等三筆土地應有部分各7/100，應由 壬○○將其中應有部分各7/120移轉登記與上訴人。 （以上各筆土地之異動情形，見本審卷㈠130頁） ㈤以上系爭土地，既均經地政機關保存登記，自無消滅時效之
適用，被上訴人壬○○抗辯本件請求權時效已消滅，自無可 取。
七、綜上所述，上訴人基於所有權之作用，請求被上訴人為前項 ㈠至㈣部分之所有權應有部分移轉登記，洵屬正當，應予准 許。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴 意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二至四項所示。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再 一一論述。又因景德會非本件訴訟之當事人或參加人，上訴 人係依原分割共有物確定判決及現在土地登記之狀態為請求 ，景德會尚非系爭土地之現在權利人，其就系爭土地與上訴 人間有何權利義務關係存在，尚非本件所得審究。均併此敘 明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 湯美玉
法 官 王淇梓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 10 月 23 日 書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。