返還工程款等
臺灣高雄地方法院(民事),建字,106年度,62號
KSDV,106,建,62,20180430,2

⒍佐以本院刑事庭勘驗何存秀（下稱Ａ）持用0000000000號 行動電話於99年1 月15日8 時57分56秒許，撥至吳森發（ 下稱稱Ｂ）持用之0000000000號行動電話監聽內容如下： 「B ：喂。Ａ：喂，鎮長，怎麼樣？B ：主席啊，我早上 要趕到內埔，有一個公祭，下午再開吧。Ａ：好，我早上 也要去甲仙公祭。Ｂ：好，那個章仔沒找你嗎？Ａ：章仔 他那一天有打給我，但這兩天沒有，我等會兒回來再打電 話找他。B ：我的部分已經有拿了。Ａ：好。」（刑事偵 審電子卷證之本院刑事卷㈩頁9 之勘驗筆錄）。益徵藍金 章為吳森發、何存秀向被告、被告實際負責人或借用被告 名義得標之人收取如附表所示款項之回扣。
⒎證人劉忠仁、許水文、楊正忠於高雄高分院刑事庭審理中 明確證稱業界確有藍金章係代表何存秀出面主持工程並收 取款項之傳聞等語（刑事偵審電子卷證之高雄高分院更一 卷㈡頁37至38、67背面、28），而證人高双武於本院刑事 庭審理中亦為相同之證述（刑事偵審電子卷證之本院刑事 卷㈤頁81頁背面），可見前揭藍金章承何存秀之命，向參 與鎮公所標案之廠商表示其係代表何存秀出面安排工程並 收取款項等所述，核與事實相符。又就如附表編號20所示 工程，何存秀曾出面參與回扣金額之協商各情，分據證人 林木水、鍾錦和證述綦詳（刑事偵審電子卷證之本院刑事 卷㈤頁224 ，偵一卷頁373 背面），核與藍金章之證述相 符（刑事偵審電子卷證之本院刑事卷㈥頁73背面，偵一卷 頁275 ）。另證人劉忠仁復於高雄高分院刑事庭審理中證 稱：未繳交款項前，我施作之金額曾遭何存秀主席所組成 之工程抽查小組刁難等語（刑事偵審電子卷證之高雄高分 院更一卷㈡頁38），核與吳森發於99年7 月5 日偵訊中陳 稱：代表會有成立類似工程查核之小組，對於已完工但尚 未驗收之工程，進行採樣後逕送成大檢驗，用這種刁難手 法來施壓等語（刑事偵審電子卷證之高雄高分院上訴卷㈡ 頁147 ），及何存秀自陳：代表會確曾成立專案小組抽查 道路工程之瀝青項目等語（刑事偵審電子卷證之本院刑事 卷㈤頁232 ）一致。可見藍金章向被告、被告實際負責人 或借用被告名義得標之人係為何存秀、吳森發而收取如附 表所示款項之回扣。
⒏是以，被告、被告實際負責人或借用被告名義得標之人， 交付藍金章如附表所示若干金額款項之回扣，已違反系爭 契約第20條第11款前段約定，對「甲方人員」吳森發給予 回扣，鎮公所本得依該款後段約定終止或解除契約，或將 溢價及利益自契約價款中扣除。




㈤鎮公所或原告並未終止或解除如附表所示工程之系爭契約， 固為兩造所不爭，惟原告主張應以被告、被告實際負責人或 借用被告名義得標之人交付藍金章（吳森發）如附表所示款 項之回扣為系爭契約第20條第11款後段約定之「溢價及利益 」，應自契約價款中扣除云云，為被告所否認。按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277 條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；主張法律關係 存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，最高法院著有17年上字第917 號、48年台上 字第887 號民事判例要旨足資參照。是原告應舉證其主張被 告、被告實際負責人或借用被告名義得標之人交付藍金章（ 吳森發）如附表所示款項之回扣，即為系爭契約第20條第11 款後段約定之「溢價及利益」。經查：
⒈系爭契約第20條第11款前段雖約定，「乙方不得對甲方人 員或受甲方委託之人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、 仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正利益。分 包廠商亦同。」惟該條款後段則約定：「違反規定者，甲 方得終止或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除 」，並未明定「溢價及利益」之定義或涵攝概念。 ⒉按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，為防止廠 商以不當利益促成採購契約之簽訂，政府採購法乃於第59 條第2 項明定「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲 介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」 ；此與同條第1 項係限制價格所為「採購契約之價款不得 高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低 價格」之規定，二者規範之目的及範圍並不相同。廠商是 否違反上開第59條第2 項不得支付不當利益之規定，與其 採購價格有無同條第1 項高於最低底價，並無必然關係。 同條第3 項規定：「違反前二項規定者，機關得終止或解 除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」所稱之「溢 價」，應指同條第1 項採購契約之價款，高於廠商於同樣 市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額；所 稱之「利益」，則指同條第2 項廠商以支付他人佣金、比 例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約 簽訂之規定，廠商為促成簽訂採購契約而支付不當利益， 衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格 溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之



利益而言。惟本件如附表所示之工程均係公開招標辦理採 購，並非以選擇性招標或限制性招標辦理採購，且參標之 投標廠商亦非未達3 家，尚無上開政府採購法規定適用之 可言。
⒊是以，原告既未舉證被告以溢出一般合理價格標得如附表 所示之工程，亦未證明被告、被告實際負責人或借用被告 名義得標之人交付藍金章（吳森發）如附表所示款項之回 扣即為被告所受利益，尚不得遽謂該回扣逕為被告所受之 利益。
㈥職是之故，被告、被告實際負責人或借用被告名義得標之人 雖有交付藍金章（吳森發）如附表所示款項之回扣，而違反 系爭契約第20條第11款前段之約定。惟鎮公所或原告既未終 止或解除如附表所示工程之系爭契約，亦未證明該回扣即為 系爭契約第20條第11款後段約定之「溢價及利益」，自不得 依此約定將回扣金額自各工程之契約價款中扣除而請求被告 返還。準此以言，原告既無權請求被告將如附表所示款項之 回扣返還，則該請求權是否已罹於時效而消滅，原告有無監 督不週致藍金章（吳森發）向被告強索回扣而與有過失（或 過失相抵），暨原告有無以不正當行為促成系爭契約第20條 第11款約定條件成就等爭點，即無再予審究之必要。 ㈦原告復主張被告、被告實際負責人或借用被告名義得標之人 交付藍金章如附表所示款項之回扣，而依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付交予藍金章款項之 金額云云，亦為被告否認。查被告、被告實際負責人或借用 被告名義得標之人交付藍金章（吳森發）如附表所示款項之 回扣，鎮公所或原告得依系爭契約第20條第11款約定，終止 或解除如附表所示工程之系爭契約，或將溢價及利益自契約 價款中扣除，已如前述，尚非民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定適用之問題。且如附表所示工程悉數完工並已 驗結付款，被告究有何不完全給付之情事，原告並未明確主 張暨舉證說明，洵難謂有理由。
五、綜上所述，原告並未舉證被告受有系爭契約第20條第11款約 定之「溢價及利益」，亦未主張暨舉證被告有何其他不完全 給付之情事，自難為其有利之認定。從而，原告依兩造間系 爭契約法律關係（第20條第11款約定）或民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求被告給付如其聲明所示金額 及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。是原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。本件事證 已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據與攻擊防禦方法， 核與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。



據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
工程法庭 法 官 劉定安
附表：
┌─┬────────┬────┬─────┬─────────┐
│編│ 工 程 名 稱 │開決標日│決標之金額│ 授受款項之方式 │
│號│ │年 月 日│（新臺幣）│ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │ 案 號 │得標廠商│實際施作人│ │
│ │ │ │支付之金額│ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│1 │岡山鎮清潔隊資源│98.03.18│42萬元 │由藍金章於群耀實際│
│ │回收場地坪及道路│ │ │負責人劉忠仁得標後│
│ │改善工程 │ │ │數日內出面向之收取│
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980019 │群耀 │42,000 元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│2 │高雄縣97年卡玫基│98.03.26│310萬元 │由藍金章於群耀實際│
│ │及鳳凰颱風公共設│ │ │負責人劉忠仁得標後│
│ │施災害復建--壽豐│ │ │數日內出面向之收取│
│ │里土庫排水下游左│ │ │ │
│ │岸護岸災修工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980026 │群耀 │248,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│3 │高雄縣97年卡玫基│98.04.09│400萬元 │由藍金章於群耀實際│
│ │及鳳凰颱風公共設│ │ │負責人劉忠仁得標後│
│ │施災害復建--嘉興│ │ │數日內出面向之收取│
│ │里五甲尾排水二分│ │ │ │
│ │線護岸災修工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980033 │群耀 │32萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│4 │岡山鎮山隙路85巷│98.06.24│265,000元 │由藍金章於群耀實際│
│ │59號及大埔一街69│ │ │負責人劉忠仁得標後│
│ │號前道路改善工程│ │ │數日內出面向之收取│
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980070 │群耀 │26,500 元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤




│5 │白米里白米路等道│98.07.21│896,000元 │由藍金章於群耀實際│
│ │路改善工程 │ │ │負責人劉忠仁得標後│
│ ├────────┼────┼─────┤數日內出面向之收取│
│ │980082 │群耀 │9萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│6 │竹圍里新庄路11-5│98.09.25│1,316,000 │由藍金章於群耀實際│
│ │號旁道路改善工程│ │元 │負責人劉忠仁得標後│
│ ├────────┼────┼─────┤數日內出面向之收取│
│ │980107 │群耀 │105,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│7 │華崗里華崗路旁道│99.03.16│515,000元 │由藍金章於99年3 月│
│ │路改善工程 │ │ │22日一次向群耀實際│
│ ├────────┼────┼─────┤負責人劉忠仁收取編│
│ │990020 │群耀 │51,500 元 │號7 至9 所示工程應│
├─┼────────┼────┼─────┤付之回扣款19萬元 │
│8 │岡山鎮岡燕路485 │99.03.16│48萬元 │ │
│ │巷道路改善工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │990021 │群耀 │45,000 元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┤ │
│9 │為隨里轄內道路改│99.03.23│905,000元 │ │
│ │善工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │990028 │群耀 │90,500元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│10│竹圍里新庄路11之│98.09.02│139萬元 │由藍金章於借用乙盛│
│ │51號旁等道路改善│ │ │公司牌照之鍾錦和得│
│ │工程 │ │ │標後數日內出面向之│
│ ├────────┼────┼─────┤收取 │
│ │980097 │乙盛公司│139,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│11│台上里嘉新東路等│98.10.27│203萬元 │由藍金章於借用乙盛│
│ │道路改善工程 │ │ │公司牌照之鍾錦和得│
│ ├────────┼────┼─────┤標後數日內出面向之│
│ │980116 │乙盛公司│203,000元 │收取 │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│12│高雄縣97年卡玫基│98.03.31│126萬元 │由藍金章於宏益實際│
│ │及鳳凰颱風公共設│ │ │負責人高双武得標後│
│ │施災害復建--嘉興│ │ │數日內出面向之收取│
│ │里五甲尾排水左側│ │ │ │




│ │水防道路工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980024 │宏益 │10萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│13│掩埋場懸臂式擋土│98.10.20│126萬元 │由藍金章於宏益實際│
│ │牆加高暨進場道路│ │ │負責人高双武得標後│
│ │、滲出水側溝水蓋│ │ │數日內出面向之收取│
│ │加高及土地公廟旁│ │ │ │
│ │便道等三項工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980118 │宏益 │10萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│14│0616--豪雨公共設│98.05.26│175萬元 │由藍金章於坤盈負責│
│ │施災害復建工程--│ │ │人葉美玉得標後數日│
│ │嘉峰里田厝排水田│ │ │內出面向之收取 │
│ │厝橋上游護岸災修│ │ │ │
│ │工程 │ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980053 │坤盈 │135,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│15│岡山鎮嘉興農地重│98.10.15│304萬元 │由藍金章於坤盈負責│
│ │劃區嘉興段47號農│ │ │人葉美玉得標後數日│
│ │路改善工程 │ │ │內出面向之收取 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980119 │坤盈 │304,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│16│嘉興里嘉華路225 │98.10.16│127萬元 │由藍金章於坤盈負責│
│ │巷21弄等排水改善│ │ │人葉美玉得標後數日│
│ │工程 │ │ │內出面向之收取 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980111 │坤盈 │127,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│17│98年莫拉克颱風公│99.02.02│80萬元 │由藍金章於坤盈負責│
│ │共設施災害復建--│ │ │人葉美玉就編號18之│
│ │五甲尾排水嘉為橋│ │ │工程得標後數日內，│
│ │下游護岸災修工程│ │ │一次出面向之收取編│
│ ├────────┼────┼─────┤號17、18之工程回扣│
│ │990007 │坤盈 │64,000 元 │款 │
├─┼────────┼────┼─────┤ │
│18│98年莫拉克颱風公│99.02.23│266萬元 │ │




│ │共設施災害復建--│ │ │ │
│ │田厝支線排水玉橋│ │ │ │
│ │下游護岸災修工程│ │ │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │990009 │坤盈 │212,800元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│19│和平里和平路道路│99.04.09│89萬元 │由藍金章於葉美玉得│
│ │改善工程 │ │ │標後數日內出面向之│
│ ├────────┼────┼─────┤收取 │
│ │990032 │坤盈 │71,200 元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│20│岡山都市計畫園道│98.08.13│3,080萬元 │由藍金章於99年2月4│
│ │二鐵路東側路段延│ │ │日出面向借用聖華公│
│ │續性工程 │ │ │司牌照之鍾錦和收取│
│ ├────────┼────┼─────┤第1筆75萬元，再於 │
│ │980087 │聖華公司│150萬元分2│99年5月11日收取第 │
│ │ │ │期各支付75│2筆237,000元 │
│ │ │ │萬元。惟第│ │
│ │ │ │2筆只實付 │ │
│ │ │ │237,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│21│岡山國小北棟大樓│98.08.21│952,000元 │由藍金章於日益公司│
│ │前地坪、東門、北│ │ │實際負責人李育麟得│
│ │門暨南棟東側廁所│ │ │標後數日內出面向之│
│ │改善工程 │ │ │收取 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │980093 │日益公司│5萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│22│98年莫拉克颱風公│99.02.11│1,086,000 │由藍金章於日益公司│
│ │共設施災害復建--│ │元 │實際負責人李育麟得│
│ │老公崛圳排水上游│ │ │標後數日內出面向之│
│ │護岸災修工程 │ │ │收取 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │990011 │日益公司│10萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│23│仁壽里民族路等路│98.09.22│1,128,000 │由藍金章於郁豐實際│
│ │面改善工程 │ │元 │負責人許超智得標後│
│ ├────────┼────┼─────┤數日內出面向之收取│
│ │980105 │郁豐 │112,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤




│24│岡山鎮忠誠街道路│98.12.29│2,768,000 │由藍金章於郁豐實際│
│ │改善工程 │ │元 │負責人許超智得標後│
│ ├────────┼────┼─────┤數日內出面向之收取│
│ │980142 │郁豐 │276,000元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│25│岡山鎮中山南北路│99.05.07│6,668,000 │由藍金章於樺園公司│
│ │景觀與人行道環境│ │元 │實際負責人楊正忠得│
│ │改善工程(二) │ │ │標後數日內出面向之│
│ ├────────┼────┼─────┤收取 │
│ │990045 │樺園公司│67萬元 │ │
├─┼────────┼────┼─────┼─────────┤
│26│小崗山好漢亭、樂│99.05.12│86萬元 │由藍金章於樺園有限│
│ │山亭改善工程 │ │ │公司實際負責人楊正│
│ ├────────┼────┼─────┤忠得標後數日內出面│
│ │990039 │樺園公司│8萬元 │向之收取 │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 張家瑜