驗法則，知悉系爭農藥並無預防之效果，衡情應不至於九十年一至五月間，仍 陸續添購系爭農藥，益徵上訴人購買系爭農藥，應係本於其自己種植芒果之專 業經驗，而自行選購至明。
⒋參諸證人蔡文展在原審證稱：「（平常種植芒果是否有黑斑病？）不是每年有 ，防治不是很有效果，八十九年因為有象神颱風來襲，因刮風的關係，導致九 十年間黑斑病很流行，九十年間大概都有三成的芒果受損，若罹患果斑病，任 何農藥都沒有用，為了預防果斑病，我也有用過牽成牌嘉賜黴素劑（即系爭農 藥），必須加入其他農藥，如銅劑、美奈德，是以我自己的經驗知道一定要加 入其他藥劑，大部分種植芒果的人都知道嘉賜黴素要加入銅劑，目前都還是由 農民自行調配藥劑，據我所知九十年間在玉井地區、南化、甲仙都有發生果斑 病，平常我有收購芒果外銷，所以知道大概的數量。」、「（是否使用過三元 硫酸銅？與嘉賜黴素有何不同？）有，銅劑對於洗欉比較有用，預防果斑病我 都用嘉賜黴素加入銅劑、美柰德（杜邦億力）。」等語（見原審卷第二六七至 二六八頁）；證人即同在臺南縣玉井地區種植金煌芒果之王駿聲，在原審證稱 ：「（從事何業？）我種植金煌芒果，二十多年了，都在玉井地區，在山坡地 ，每年每公頃產量不同，今年每斤最便宜六元，我有遇過果斑病，果斑病是無 法預防的，例如今年若有颱風，隔年就一定有果斑病，我都以銅劑、牽成牌嘉 賜黴素預防，系爭農藥在天氣不好的時候我會加入銅劑，這是我自己的經驗， 通常每年都有，只是多少的問題，因為果農預防果斑病的農藥都會互相研究， 也就是只有這幾種藥，象神颱風來襲的隔年我的芒果損失約三分之一。」等語 （見原審卷第二六九至二七０頁）；及證人即著有芒果栽培技術一書，並在臺 南區農改場任職之芒果栽培專家劉銘峰，在原審證稱：「（是否聽過農民使用 嘉賜黴素預防果斑病？）曾聽過農民使用類似嘉賜黴素的藥劑來預防果斑病。 」等語（見原審卷二一六頁）。按各該證人與兩造間均無親屬僱傭關係，亦無 任何恩怨情結，且其等所為各該證詞，復均係各人本於經驗及專業知識而來， 當無偏頗錯失之虞，足以採信。從而亦足證臺南縣玉井鄉種植芒果之果農，確 有將系爭農藥自行添加銅劑後，用於芒果黑斑病預防之使用常識及習慣無疑。 ⒌又據原審向大勝公司函詢系爭農藥得否與其他藥劑混合後，用於黑斑病預防， 經該公司以九一勝化字第一一六八號函覆：「芒果果斑病（或黑斑病）係Pseu -domonass SPP或Xanthomonas所引起細菌性病害，嗣後『嘉賜黴素』（即系爭 農藥）與銅劑『快得寧』之混合劑『嘉賜快得寧』，業經政府機構田間試驗通 過，登記於『芒果黑斑病』；『嘉賜黴素』與『鹼性氯氧化銅』之混合藥劑『 嘉賜銅』亦經田間試驗通過，登記於『芒果黑斑病』」等語，及所檢附之行政 院農業委員會農業藥物毒物試驗所（九０）農藥試技字第０九０００二八七二 號函，及植物保護手冊各一份（見原審卷第四三至五六頁）；暨證人即臺南區 農業改良場植物病害博士鄭安秀，在原審證稱：「嘉賜黴素混合快得寧所得的 嘉賜快得寧混合劑可以用於預防果斑病。」等語（見原審卷第二二一頁）；經 核亦與該證人庭呈之植物保護手冊記載防治檬果（即芒果）黑斑病之藥劑名稱 「嘉賜快得寧可濕性粉劑」，及臺南縣玉井鄉農會於九十一年九月二日，以玉 農推字第一一七號函覆：「抑制果斑病之藥劑為：三元硫酸銅或嘉賜快得寧」
內容相符（見原審卷第二三二至二三三、三四頁），益足證系爭農藥混合快得 寧或銅劑等藥劑，確可適用於芒果黑斑病之預防。因此系爭農藥之說明書雖記 載適用於水稻病害之防治，而臺南縣玉井地區多數種植芒果，並無種植水稻， 然因農民得於購買後自行添加快得寧、銅劑等藥劑，混合使用於芒果黑斑病之 防治，則被上訴人於玉井地區販售系爭藥物，亦與常情並無不合，尚難徒憑此 遽認被上訴人甲○有故意將系爭農藥，推薦予上訴人使用於芒果黑斑病防治之 情事。
⒍再徵諸上訴人乃種植芒果二、三十年之專業果農，此有其提出之臺灣省政府獎 狀、第十六屆十大傑出農家照片各一份在卷為憑（見原審卷第一四八至一四九 頁），其亦自承與被上訴人交易一、二十年，均依正規之植物保護手冊之記載 噴灑農藥（見原審卷第二七０頁），足見上訴人乃種植芒果經驗豐富之果農， 對於植物保護手冊之記載，用於預防芒果黑斑病之藥劑應有認識。準此臺南縣 玉井地區農民既大都知悉系爭農藥，需添加銅劑方得預防芒果果斑病，且依植 物保護手冊之記載，系爭農藥添加快得寧或銅劑後之混合劑，確有防治芒果果 斑病之效果，是縱被上訴人甲○明知上訴人購買系爭農藥，係欲用於預防芒果 黑斑病乙情，亦無從得知上訴人原不知系爭農藥，需加添快得寧或銅劑等藥劑 混合後方可適用；換言之，按其情節被上訴人甲○既無從得知上訴人不知系爭 農藥需添加快得寧、銅劑等藥劑，難謂其販售系爭農藥而有未告知上訴人需添 加快得寧、銅劑等藥劑之情事，而有何過失可言。 ⒎綜上既難認被上訴人甲○有何故意或過失，使上訴人購買系爭農藥，使用於芒 果黑斑病之預防，致生損害之不法侵害行為，且查上訴人對於被上訴人甲○推 薦其購買系爭農藥用於預防芒果黑斑病乙情，迄今亦未能提出其他確切積極證 據以實其說，復未就被上訴人甲○有違反主動告知系爭農藥需添加銅劑、快得 寧等藥劑之過失，善盡舉證責任，揆諸前揭法條及判例要旨，上訴人所指各節 顯與侵權行為之要件，尚屬有間，而無足取。
（三）上訴人雖主張被上訴人邱建智與被上訴人甲○，係共同過失侵權行為，致上訴 人受有芒果落果之損失，應依民法第一百八十五條規定負連帶賠償責任云云。 惟按依民法第一百八十五條第一項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償 責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要 件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備 侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，此有最高法院二十二年上字第三四三 七號判例足參。經查上訴人係主張聽信被上訴人甲○之推薦購買系爭農藥，用 於芒果黑斑病之預防云云；然上訴人對於被上訴人甲○確有推薦購買系爭農藥 ，或未告知上訴人添加快得寧、銅劑等藥劑，方得預防芒果黑斑病，或罹患黑 斑病與使用系爭農業間有相當因果關係等情，既迄未能提出積極證據以實其說 ，而有如前述，故尚無法證明被上訴人甲○有過失之侵權行為，且上訴人對於 被上訴人邱建智有何過失之不法侵權行為，亦未見陳述或舉證，則揆諸前揭判 例要旨，上訴人此部分主張，自與民法第一百八十五條共同侵權行為之要件， 顯有未合，亦無足採。
（四）上訴人雖復主張被上訴人甲○，乃受僱於被上訴人邱建智經營之養成農藥行，
故被上訴人邱建智依法應依民法第一百八十八條第一項之規定，與被上訴人甲 ○負連帶賠償責任云云。惟按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由 僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已 盡相當之注意，或縱加以相當之注意，而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償 責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。經查上訴人對於被上訴人甲○有 何過失不法侵權行為，並未善盡舉證之責，已見前述，則縱被上訴人甲○係受 僱於被上訴人邱建智，仍無從令被上訴人邱建智依前揭法條規定，負連帶賠償 責任，至為灼然。
（五）至上訴人另主張被上訴人係販售系爭農藥之零售商，系爭農藥並未標示可適用 於芒果黑斑病，乃被上訴人竟推薦上訴人使用，且一再陳稱確可適用於芒果黑 斑病之預防，足見被上訴人有違反農藥管理法第二十九條，同法施行細則第二 十三、二十四條之規定，依消費者保護法第七、八條之規定，被上訴人亦應負 連帶賠償責任云云乙節。
⒈按所謂企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營 業者，又從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，應確保其提供 之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身 體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企 業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任 ；又從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造 商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當 之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限，消費者保護法 第二條第二款、第七條、第八條第一、二項，分別定有明文。衡諸前揭法條規 定，可見消費者保護法之制定，乃為對消費者使用商品或接受服務時，無安全 或衛生上之危險，即使企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生 上之危險，而造成消費者之生命、身體、健康、財產之危害，至商品本身之效 能，即非消費者保護法所保障之範圍。
⒉卷查被上訴人邱建智所經營之養成農藥行，係販售系爭農藥之零售商，已據被 上訴人自認在卷（見原審卷第三五九頁），則其雖非商品製造者，然係提供商 品，以流通銷售於消費者為營業者，與前揭消費者保護法第二條第二款所規範 企業經營者之定義相符，並經行政院消費者保護委員會以九十二年五月十三日 消保法字第０九二００００六一八號函覆明確（見原審卷第三五０頁），是被 上訴人邱建智即養成農藥行，固屬消費者保護法所規範從事經銷之企業經營者 無疑。
⒊然因消費者保護法係為保護消費者權益所制定之法律，換言之其所保護者乃消 費者與企業經營者間之消費行為，而所謂消費者，係指以消費為目的而交易、 使用商品或接受服務者，同法第二條第一款定有明文，其中所謂之「消費」， 係指不再用於生產情形下之「最終消費」而言，此參諸最高法院九十一年度臺 上字第一００一號判決要旨：「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生 產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及 消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。」即明，換言之苟消費之目
的在於生產商品販售所需者，即非屬消費者保護法適用範圍之消費。卷查上訴 人購買系爭農藥，係為種植生產芒果以達日後販售所需者，此觀之上訴人於起 訴狀自承其經營之二‧五公頃之芒果園，可生產十二萬顆金煌芒果，平均每顆 重量約一臺斤半以上，每臺斤最低售價約十元等語至明，並有其所提出之估價 單十二張在卷足憑（見原審卷第六、十五至十六頁），據此本件上訴人向被上 訴人購買系爭農藥，並非最終消費行為，自無消費者保護法之適用，則上訴人 主張被上訴人應依消費者保護法第八條之規定負連帶賠償責任云云，亦有未合 。
⒋又系爭農藥業經行政院農業委員會，以農藥許可證農藥進字第一八二號核准販 售在案（見原審卷第十三頁標示說明書），足見系爭農藥係屬合格販售之商品 ，且依前揭說明書，就其溶液成分、適用病害及使用量、使用方法、注意事項 、農藥廢容器清洗及回收方法、製造日期等均一一標示，記載明確，應認該商 品在使用上已盡告知確保安全之義務，是苟以正確方法使用於農作物（非用於 人畜），系爭農藥商品本身，難認具有安全或衛生上之危險，至其是否得使用 於芒果黑斑病之防治？防治效果如何？則非消費者保護法所規範之範圍，上訴 人援用消費者保護法第七、八條予以主張，尚有誤會。 ⒌再者上訴人所購買之系爭農藥，企業經營者業於包裝說明書上清楚標示農藥許 可證字號、主成分及容量、物理化學性狀、主要適用作物名稱為水稻、適用病 害為葉稻熱病、穗稻熱病、細菌性殼枯病、使用方法、注意事項、農藥廢容器 清洗及回收方法、製造日期、批號、製造廠商、公司地址、進口廠商、工廠地 址等事項，均合於農業管理法施行細則第二十三、二十四條之規定，此觀諸上 訴人提出之系爭農藥說明包裝即明（見原審卷第十三頁）。而系爭農藥既已標 示表明係適用於「水稻」，消費者購買系爭農藥，依通常合理之使用乃係適用 於水稻，而上訴人卻將之適用於芒果黑斑病之預防，已逾越系爭農藥通常合理 期待之使用範圍，則上訴人所受之損害，與企業經營者之商品標示消費資訊間 ，顯無因果關係，且行政院消費者保護委員會九十二年五月十三日消保法第０ 九二００００六一八號函，亦同此認定（見原審卷第三五０至三五一頁），此 外上訴人迄亦未就系爭農藥於合理使用範圍內，具有何安全及衛生之危險，以 及其所受之損害等情，舉證以實其說，是上訴人此部分主張，亦與消費者保護 法第七條之要件有間，而無足採。
⒍至上訴人另主張被上訴人一再抗辯系爭農藥與其他藥劑混合後，得適用於芒果 黑斑病之預防，並未於系爭農藥之說明書上標示云云乙節。因被上訴人甲○並 未主動推薦上訴人購買系爭農藥，用於芒果黑斑病之預防，已見前述，因此被 上訴人甲○販售系爭農藥之行為，亦未違反農藥管理法第二十九條：「農藥製 造業或販賣業者，對其生產或販賣之農藥，不得超越登記內容範圍，從事虛偽 誇張或不正當之宣傳或廣告」之規定。
⒎上訴人向被上訴人購買系爭農藥之行為，既非屬消費者保護法所規範之最終消 費行為，且系爭農藥商品本身並無安全或衛生上之危險，致生損害於上訴人， 且上訴人對於系爭農藥於合理通常使用範圍內，有何安全及衛生之危險，復未 舉證以實其說，從而上訴人此部分主張，其不足採，灼然明甚。
六、綜上所述，上訴人既未能證明本件芒果罹患黑斑病損害之發生，被上訴人有何故 意或過失之不法行為，或其行為與損害結果間具有相當因果關係，及被上訴人有 何違反消費者保護法之行為，自難謂有損害賠償請求權存在，從而上訴人依民法 第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條，及消費者保護法第 七條、第八條之規定，請求被上訴人連帶賠償給付九十萬六千七百元及法定遲延 利息，為無理由，不應准許。原審本於同上之見解，駁回上訴人之訴及假執行之 聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張抗辯舉證及攻擊防禦方法，經核與判決之 結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 蘇 重 信
~B3 法官 林 永 茂
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B法院書記官 謝 素 嬿
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