損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責 任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵 權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一 定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下， 行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法 性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或 經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵 害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行 為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判決意旨 參照）。本件被上訴人據以主張雲文平以次4人、陳德安應 依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任者，係以雲文 平以次4人、陳德安共同施用詐術(提供不實增資、不實財報 等投資資訊），侵害許作舟之（購買系爭股票）意思決定之 自由權（見本院卷㈦第29頁，被上訴人原尚主張依民法第18 4條第1項後段請求損害賠償，惟嗣於本院準備程序已表明不 再主張該請求權基礎，見本院卷㈦第393頁）。然查： ⑴又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之 事，令其因錯誤而為意思之表示。雖不以積極之欺罔行為為 限，但必相對人因其行為而陷於錯誤。被上訴人主張係受雲 文平以次4人、陳德安詐欺而購買系爭股票，業據其於原審 所提民事準備二狀（見原審卷㈠第169、170頁）或於前審所 提民事答辯㈤狀（見本院卷㈣第20頁反面）陳稱：其於96年 3月至9月間買受系爭股票時，係因雲文平提出證六號（見原 審卷㈠第172-182頁）之相關文件向伊慫恿稱：公司之實收 資本額高達3億8000萬元，且公司並無貸款、財務健全，公 司過去4年均有盈餘而96年度預估上盈餘更達1520萬元、暨 未來5年之EPS（Earnings Per Share，每股盈餘）更會從96 年的0.4一路升至3.0云云，並提出九層嶺公司營利事業登記 證、慶豐銀行信託部函（股票簽證機構）、華南銀行放款戶 帳號資料查詢申請單、「過去4年」文件、「未來5年」文件 、經濟部函、公司變更登記表、公司登記證明書（見原審卷 ㈠第172-182頁）以取信被上訴人。
⑵然查上開九層嶺公司營利事業登記證乃台南縣政府所出具、 至慶豐銀行信託部函（股票簽證機構）、華南銀行放款戶帳 號資料查詢申請單乃該二銀行所出具之文件、經濟部函、公 司變更登記表、公司登記證明書乃經濟部所出具之文書，尚 難謂有何不實。另依被上訴人所提出之「過去4年」文件、 「未來5年」文件（見原審卷㈠第175、176頁），其上僅記 載數組日期及金額，究代表何種意義，其各組日期及金額間 之關連為何，是由何人所出具，被上訴人於歷次購買股票時
，有無向雲文平等人詢問實收資本額為何，雲文平等人有無 在被上訴人詢問時「隱瞞虛偽增資」之事，有無積極向被上 訴人慫恿稱：公司之實收資本額高達3億8000萬元各情，由 該2文件並無從得知，縱令係由雲文平交付，亦難據以認定 雲文平有何故意示以不實之事之情。此外，被上訴人復無法 舉證雲文平有「隱瞞九層嶺公司不實增資3億7700萬元之事 實」、「提供不實文件資料製造公司財務健全且未來獲利豐 厚之假象」之情，自難因而認被上訴人購買系爭股票，係由 雲文平以次4人、陳德安詐欺所致，而令雲文平依民法第184 條第1項前段負損害賠償責任。
⑶另被上訴人於刑事另案警詢及偵查中證述：「我於96年初大 概農曆春節期間至九層嶺遊玩認識雲文平、謝瑢濤，向我推 銷九層嶺園區的貴賓卡，我以6萬8千元買1張貴賓卡包括1張 股票。不久雲文平叫謝瑢濤打電話邀約我到園區玩，並慫恿 我第1次投資1千萬元，之後，謝瑢濤和大股東嚴麗鸞再慫恿 我第2次投資1千萬元等語（詳見臺灣高等法院高雄分院101 年金上易字第1號刑事確定判決理由㈢⒉⑴所引用之證述） ，亦未陳明雲文平以次4人、陳德安有何故意示以不實之事 ，令其因錯誤而為購買系爭股票意思之表示。
⑷且被上訴人亦自稱:系爭股票股價係由（買賣）雙方議價磋 商決定，九層嶺股份有限公司方面決定者雲文平（見本院卷 ㈦第388頁），則被上訴人購買系爭股票議價之對象應為雲 文平，蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安等人對系爭股票之 價格並無決定權。再參以被上訴人上開陳稱：「伊於96年3 月至9月間買受系爭股票時，係因雲文平提出證六號之相關 文件向其慫恿稱：公司之實收資本額高達3億8000萬元，且 公司並無貸款財務健全，公司過去4年均有盈餘而96年度預 估上盈餘更達1520萬元、暨未來5年之EPS更會從96年的0.4 一路升至3.0」，並未提及蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德 安等人亦無何對被上訴人故意示以不實之事，令其陷於錯誤 之情，要不能僅因渠等曾擔任九層嶺公司次董、監事之職， 即令其負損害賠償之責。蔡譯瑩、嚴麗鸞、林湧盛、陳德安 等人既未對被上訴人施以詐術，令被上訴人陷於錯誤而購買 系爭股票，被上訴人徒以：嚴麗鸞、林湧盛、陳德安等人施 用詐術，應依民法第184條第1項前段負損害賠償責任一節， 即無可取。
⒉次按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條 第2項定有明文。揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意 在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與
親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟其性質上屬於 「轉介條款」及「概括條款」，自須引入連結該條以外之其 他公私法中之強制規範，使之成為民事侵權責任的內容，俾 該項不明確之法律規範得以充實及具體化。而所謂「保護他 人之法律」，亦屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣 、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等 因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危 害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之。 依此規定，苟違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害 於他人，即推定為有過失，而損害與違反保護他人法律之行 為間復具有因果關係者，即應負損害賠償責任(最高法院103 年度台上字第1242號判決意旨參照)。然民法第184條第2項 除規定為獨立之侵權行為類型外，尚具有舉證責任倒置之作 用，此觀其但書並規定「但能證明其無過失者，不在此限」 自明。是以在解釋上及適用上應加以節制，不宜過於寬鬆。 且民法第184條第2項性質上為轉介條款，旨在轉介立法者未 直接規定侵權行為責任之其他法律規範，使成為民事侵權責 任之規範，以完善侵權行為法之體系及強化損害賠償法之功 能。倘其他以保護他人為目的之特殊侵權行為，已有獨立之 侵權責任損害賠償之規定時，即無再轉介依民法第184條第2 項處理之必要。此時應認為其係基於立法政策及規範目的所 作之特別規定，以免架空該特殊侵權行為之規範設計，並使 得民法第184條第2項之適用過大，破壞轉介條款之規範本質 。
本件被上訴人以雲文平以次4人、陳德安有民法第184條第2 項之違反保護他人法律之侵權行為，無非係以雲文平以次4 人、陳德安有違反證交法20條第1項、公司法第9條第1項之 保護他人法律之情事為據。然查：
⑴又按「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、 詐欺或其他足致他人誤信之行為。」、「違反第一項規定者 ，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害， 應負賠償責任。」證交法20條第1、3項定有明文。「公司應 收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或 股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回 者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」、「有前項情 事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此 所受之損害」，公司法第9條第1、2項亦定有明文。則證交 法20條第3項及公司法第9條第2項均有關於損害賠償之適用 ，亦係立法者本於「有價證券發行人誠實義務」及本於「公
司資本確實之原則，使股份有限公司於存續中，得以保持相 當於資本總額之財產，以維持交易安全，並保護公司之全體 債權人財產，以維持交易安全，並保護公司之全體債權人」 之立法政策及規範目的所作之特別規定，屬其他以保護他人 為目的之特殊侵權行為規定，本件既已有獨立之侵權責任損 害賠償請求之證交法20條第3項及公司法第9條第2項之規定 ，揆諸上開說明，即無再轉介依民法第184條第2項處理之必 要。
⑵據此，被上訴人以證交法20條第1項、公司法第9條第1項係 保護他人法律為由，主張雲文平以次4人、陳德安應依民法 第184條第2項之規定負損害賠償責任云云，自無可採。 ㈡被上訴人依證交法第20條第1、3項、公司法第9條第1、2項 等規定，請求雲文平以次4人、陳德安連帶賠償上開金額， 是否有理由？
⒈證交法第20條第1、3項部分:
⑴按「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐 欺或其他足致他人誤信之行為。」、「違反第一項規定者， 對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應 負賠償責任。」證交法20條第1、3項定有明文，已如上述。 又「本法規定之損害賠償請求權，自有請求權人知有得受賠 償之原因時起二年間不行使而消滅；自募集、發行或買賣之 日起逾五年者亦同。」，同法第21條亦有明文。本件雲文平 以次4人、陳德安並無法舉證證明被上訴人於99年7月28日（ 見起訴狀上之收狀章，原審卷㈠第6頁）提起本件訴訟之2年 前已知悉購買系爭股票所受損害、雲文平以次4人、陳德安 虛偽增資及渠等為賠償義務人之事實，已如上㈠⒈所述，雲 文平以次4人、陳德安徒然抗辯本件被上訴人損害賠償請求 權已逾證交法第21條之2年時效云云，並無可採。 ⑵次按證交法第20條第1項所謂虛偽，係指陳述內容與客觀之 事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所 謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他 原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果而言。 買賣有價證券之過程中，如有以形式上合法之手段，掩飾不 法目的之情形者，仍不失為前述詐欺、虛偽或其他足致他人 誤信之行為。又91年2月6日修正公布之證交法第20條第1項 之立法理由謂「有價證券之私募及再行賣出仍不得為虛偽隱 匿不實之情事，爰修正第1項」，可見證交法第20條第1項所 定「其他足致他人誤信之行為」之行為態樣應包括「隱匿」 在內（最高法院104年度台上字第1483號判決要旨參照）。 ⑶被上訴人固主張:雲文平以次4人、陳德安有證交法第20條第
1項詐欺行為（見本院卷㈦第393頁），而應依同條第3項之 規定負損害賠償責任云云，無非係以其等5人虛偽增資、濫 發行股票，使被上訴人誤信而以過高價格善意買入系爭股票 遭受損害，且其等5人均直接參與股票之發行，且在不實股 票發行後均擔任公司之重要職務（如董事長、董事、監察人 、執行長等）所為之不實發行行為（虛偽增資濫發股票）將 使他人誤信而以過高價格善意購入系爭股票遭受損害，是彼 等對虛偽不實之發行行為對於其後之買賣之善意取得人應負 賠償責任云云。惟在一般證券詐欺之案例裡，受害人欲依證 交法第20條獲得救濟，必須證明其所受損害與加害者之虛偽 、詐欺或其他足致他人誤信之行為具有因果關係。抑有進者 ，上開證交法第20條第3項規定「違反第一項規定者，對於 該有價證券之善意取得人或出賣人『因而所受之損害』，應 負賠償責任。」，亦認被害人之損害與加害人之虛偽、詐欺 等行為間必須具有因果關係。「因果關係」在證券詐欺類型 中，應係指投資人因信賴該不實陳述而陷於誤信，因為此一 誤信而為投資決定（即買進或賣出），並因該投資決定而受 有損害。簡言之，投資人必須證明損失是因對該不實陳述之 信賴（reliance）（劉連煜著，新證券交易法實例研習，第 34 0、341頁）。亦即投資人各種不實陳述而陷於錯誤，因 此錯誤而為投資之決定（買進或賣出），並因此投資定而受 有損害，且該損害係由不實陳述所引發。上開證交法第20條 所謂「善意取得人」，即表明信賴關係必須存在（曾宛如， 證券交易法原理，第232頁）。
⑷然被上訴人亦主張伊於96年3月至9月間買受系爭股票時，係 因雲文平提出證六號（見原審卷㈠第172-182頁）之相關文 件，該等文件並無造假之情，已如上述，縱令雲文平以次4 人、陳德安確有虛偽增資之情（詳下述⒉之），被上訴人並 無法舉證雲文平以次4人、陳德安有故意示以被上訴人「九 層嶺公司2次增資，即於93年1月9日辦理現金增資1億9千7百 萬元，將資本額增加為2億元，並變更組織為股份有限公司 ，再於同年月30日辦理第2次現金增資1億8千萬元，使公司 資本額增加為3億8千萬元，分為3千8百萬股」，及被上訴人 因信賴雲文平以次4人、陳德安關於前揭增資之陳述或其他 足以使被上訴人誤信之行為，而購買係爭股票，亦即被上訴 人並無法舉證其係因雲文平以次4人、陳德安各種不實陳述 而陷於錯誤，因此錯誤而為投資之決定（買進或賣出），並 因此投資而受有損害，且該損害係由不實陳述所引發，揆諸 前揭說明，亦難認雲文平以次4人、陳德安應依證交法第20 條第3項負損害賠償責任。被上訴人徒然主張:雲文平以次4
人、陳德安有證交法第20條第1項所謂詐欺之情，應依同條 第3項之規定負損害賠償責任云云，並無可採。 ⒉公司法第9條第1、2項部分：
⑴按「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表 明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任 由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」、 「有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或 第三人因此所受之損害」，公司法第9條第1、2項定有明文 。其可分為三種情形，即公司應收之股款：１股東並未實際 繳納，而以申請文件表明收足；２股東雖已繳納而於登記後 將股款發還股東；３股東雖已繳納而於登記後任由股東收回 。有以上其情形之一者，即課其負責人以刑責（最高法院98 年度台上字第3925號刑事判決參照）。本條規定乃為防止虛 設公司及防範經濟犯罪之發生，並基於資本確實之原則，使 股份有限公司於存續中，得以保持相當於資本總額之財產， 以維持交易安全，並保護公司之全體債權人。是其所保護之 第三人，自不以與公司為交易之債權人為限。
⑵查九層嶺公司於93年1月9日辦理現金增資1億9千7百萬元， 將資本額增加為2億元，並變更組織為股份有限公司，再於 同年月30日辦理第2次現金增資1億8千萬元，使公司資本額 增加為3億8千萬元，分為3千8百萬股；且該二次增資款項均 由林湧盛設於板信銀行新興分行帳號0000000號帳戶匯入九 層嶺公司設於同銀行帳號0000000號帳戶，並於轉帳之存入 憑條另註明係以雲文平、宣文科技公司、林湧盛、蔡譯瑩、 嚴錫良、陳德安等董事、監察人之名義匯入，又分別於同年 2月2日至4日，將各該增資款悉數由九層嶺公司之帳戶轉出 至林湧盛之帳戶，再轉入雲文平之帳戶，亦有該銀行取款憑 條、存入憑條、交易明細表足憑（見原審卷㈠第12至37頁） ，且為兩造不爭（見兩造不爭執事項㈧），再對照訴外人林 世賢會計師分別於93年1月10日及同年月31日出具「增加資 本額查核報告書」（見原審卷㈠第56頁、第68頁）之時點以 觀，該公司轉出款項予林湧盛及由林湧盛帳戶轉入雲文平帳 戶，係緊接在會計師出具查核報告書之後，則雲文平主導之 九層嶺股份有限公司有無實際增資，即有可疑。 ⑶雲文平雖辯以：「2次增資後，該增資之款項又分別自九層 嶺股份有限公司之帳戶中轉出匯入林湧盛之銀行帳戶中，並 再從林湧盛之帳戶中轉出匯入雲文平銀行帳戶之原因，乃係 九層嶺股份有限公司於增資後，以增資之款項向伊給付購置 九層嶺園區資產之買賣價金」云云。上開增資款自九層嶺股
份有限公司之帳戶中轉出匯入林湧盛之銀行帳戶中，並再從 林湧盛之帳戶中轉出匯入雲文平銀行帳戶一情，固為兩造不 爭，然查：
①雲文平於刑事案件審理中坦承：「…增資的過程都是我去處 理的，增資的文件包括資產負債表都是我交給林世賢會計師 」（見本院103年度金上訴字第749號卷㈡第33頁正、反面） 、「（就虛偽增資的犯行，你匯進去林湧盛帳戶的錢從何而 來？）我增資是向我的朋友調借的，當時我一聽到沒有辦法 用資產重估，要用現金增資去購買資產，其實我自己也沒有 那麼多的資金，可是我心裏明白，公司的資產既然經過鑑價 ，要進到公司裡面去，必須要有一個資金流程是先進到公司 ，再匯給資產的提供者，所以我才跟朋友調借資金，讓資金 進到公司，並且讓資金離開公司。（依據我們調到的資料， 你經過驗資之後隨即就轉出，也就還給公司，再從你的帳戶 還給你的朋友？）是。（你的朋友就是張永昌那群人嗎？） 是。」（本院刑事判決卷第15頁、本院104年度金上訴字第 749號卷㈡第97頁反面），可見雲文平所主導九層嶺股份有 限公司二次現金增資，各該股東均無實際出資，明顯係被告 雲文平向張永昌等人籌借供作驗資證明後，隨即匯出返還予 案外人張永昌等人，而非九層嶺股份有限公司向雲文平購買 資產之價金。
②雲文平於本院審理時辯稱:九層嶺股份有限公司以增資之款 項向伊給付購置九層嶺園區資產之買賣價金云云，核與其於 上開刑事案件中陳稱「增資是向我的朋友調借的」、「經過 驗資之後隨即就轉出，也就還給公司，再從（公司轉至）伊 的帳戶後還給伊朋友」，二者顯然互相矛盾，益徵九層嶺股 份有限公司並無實際增資。
③又九層嶺股份有限公司於增資後，若真係以增資之款項向雲 文平給付購置九層嶺園區資產之買賣價金，為何該增資款不 逕以九層嶺股份有限公司名義匯入雲文平帳戶？而需輾轉迂 迴自九層嶺股份有限公司之帳戶中轉出匯入林湧盛之銀行帳 戶中，並再從林湧盛之帳戶中轉出匯入雲文平銀行帳戶？其 輾轉迂迴匯款，無非係為製造金流，以供作驗資證明，並非 實際增資。
④雲文平固又辯以：92年3月30日伊以個人名義，向洪資盛購 買資產，買賣標的範圍包括變更登記前之九層嶺公司及九層 嶺花園遊樂區之資產，其中九層嶺花園遊樂區之資產包含有 該園區之設備、植栽、房屋、器具、經營範圍之國有土地承 租權及林秀琴所有名下之21筆土地等（下稱系爭資產），雙 方並約定買賣價金之給付條件，乃雲文平分期給付洪資盛現
金3200萬元，並以債務承擔方式承擔洪資盛對外之2800萬元 借款債務以代給付，且除九層嶺公司前開6000萬元部分外， 雲文平尚須將九層嶺有限公司進行變更組織為九層嶺股份有 限公司，並於變更後，如九層嶺股份有限公司實收資本額達 5億以上，則將百分之6之股份配發予洪資盛，且留任洪資盛 於園區繼續經營露營區及園區戶外教學與團體活動，並按月 領取報酬云云，並提出伊與洪資盛於92年3月30日所簽訂之 「九層嶺育樂事業有限公司暨九層嶺玫瑰花園度假村轉讓合 約書」為據（見本院卷㈧第193-205頁），則雲文平92年3月 30日係以6000萬元（九層嶺股份有限公司實收資本額從未達 5億以上，亦未有將百分之6之股份配發予洪資盛之情，此部 分不能算入雲文平向洪資盛受讓之對價）向洪資盛受讓系爭 資產及九層嶺公司、九層嶺花園遊樂區之經營權，足徵系爭 資產之價值應低於6000萬元，何以短短一年間，即自雲文平 92年3月30日受讓系爭資產及九層嶺公司、九層嶺花園遊樂 區之經營權，至93年2月間雲文平出賣系爭資產（不含九層 嶺公司及九層嶺花園遊樂區之經營權）予九層嶺股份有限公 司，系爭資產之價值即飆升至3億5000萬元，而令九層嶺公 司需以增資款之全部向雲文平買受？且系爭資產買賣金額既 高達3億5000萬元之鉅，竟無任何九層嶺公司與雲文平簽立 之書面契約，約明購買之標的物與付款方式，亦與常情不符 。是以雲文平上開所辯，並無可採。
⑤再查：九層嶺公司增資前之資本額僅300萬元，何以向雲文 平購買園區系爭資產買賣價金竟高達3億5000萬元，為九層 嶺公司增資前之資本額之100倍？九層嶺公司增資後，於增 資款項匯入公司後，旋又以其增資所得之金額悉數用以向雲 文平購買系爭資產，形同增資之目的僅係為了向雲文平購買 系爭資產，實難認九層嶺股份有限公司確有增資之情事。 ⑥據上所述，足認九層嶺股份有限公司增資之應收股款，雲文 平以次4人、陳德安等股東（雲文平以次4人、陳德安為九層 嶺公司及九層嶺股份有限公司之股東，其中林湧盛並為九層 嶺公司、九層嶺股份有限公司之負責人、見原審卷㈠第56頁 、第67頁）並未實際繳納，雲文平竟將不實之公司帳戶存摺 、資產負債表交予會計師審查，致使不知情之會計師出具表 明股東款項已經收足之查核報告書，而向主管機關經濟部中 部辦公室申辦變更登記，使不具實質審查權之承辦公務人員 據以登記，其違反公司法第9條第1項，雲文平以次4人、陳 德安應依同條第2項連帶賠償被上訴人所受之損害。 ⑷本件被上訴人購買九層嶺公司及九層嶺股份有限公司股票透 過林湧盛與雲文平協商結果，最後取得12,000張，共12,000
,000之股票，每股單價為4元，總價仍為4791萬6557元，此 為兩造不爭（見本院重上卷㈢第183頁），是以被上訴人係 以每股3.993元取得系爭股票（計算式：4791萬6557元÷12, 000,000＝3.99元，元以下四捨五入）。惟查： ①九層嶺股份有限公司之整体實際價值為44,997,326元，業據 本院於103年5月22日函請委請廖仁巍建築師事務所及誠康管 理顧問有限公司鑑價在案（見本院101上244號卷㈣第59頁） ，其估價金額為44,997,326元﹝即16,854,500元（土地，見 外放廖仁巍建築師事務所鑑定書）＋24,270,267元（建物， 見外放廖仁巍建築師事務所鑑定書）＋3,872,559元（設備 ，見外放誠康管理顧問有限公司鑑定書）＝44,997,326元﹞ 。按上開二鑑價機關為本院所指定鑑價，鑑價當日並由本院 通知兩造及警察機關到場協助鑑定（見本院101上244號卷㈣ 第82、83、101、102頁），較諸雲文平於本件訟爭前以個人 身分委託之ETC鑑價之結論（詳下⑸述之），前者鑑價結果 應屬客觀公正，而屬信而有徵，可堪採憑。依上開二鑑價結 果，九層嶺股份有限公司之每股實際價值為1.184元（計算 式：4,497,326元(估價金額）÷38,000,000（發行之總股數 ）＝1.184元，元以下四捨五入，見原審卷㈠第183頁，九層 嶺股份有限公司變更登記表）。被上訴人每股所受損害為2. 809元（計算式3.99元－1.184元＝2.809元），則被上訴人 所有12,000,000股，合計受損害為33,370,800元（計算式： 2.809元×12,000,000＝33,370,800元，元以下四捨五入） ，被上訴人僅主張雲文平以次4人、陳德安應依公司法第9條 第2項規定連帶賠償伊32,539,549元一節，於法有據，應予 准許。
⑸雲文平固辯以:九層嶺公司之實際價值早於92年8月間，業經 ETC委員會以報告書鑑定為375,231,128元，換算後每股之價 格均高於被上訴人購入之價格，被上訴人有何損害可言云云 。惟查：證人林利州證稱「﹝（提示鑑定書1之21頁）聲明 事項欄記載，有①關委託人提供所有相關文件資料均未辦理 徵信，並假設無虛偽之情事。另②所鑑定之資產之所有權及 負債債務相關權屬確定，本中心並未做任何實質調查，亦不 負相關責任，這幾句話何意？﹞①聲明事項未辦理徵信，因 為徵信是特許行業，所以在估價評價上不會去做實質上的徵 信，我們只能以信賴委託者的立場來處理。②下半段是在說 明只是做形式上的調查，意思就是說不動產的部分是登記制 度，我們會去地政事務所查調相關謄本，但實際上到底是有 某些限制自耕農委託人頭登記，或其他民事上的情形，如動 產，沒有產權登記制度，此部分也無法做實質調查，只能依
委託者的聲明是有效的」、「（所謂的徵信是要徵信什麼？ ）信用調查、虛偽與否的調查」、「東西是是否確實存在有 報告書有勘查時現況照片可參照。權利歸屬不做實質認定， 但東西是否存在，或價格多少，我們會依照鑑價理論去現場 做勘驗。」、「（本件鑑定是何人請你們辦理的？）雲文平 先生」（見本院重上卷㈠第96頁反面-97頁）。是以，ETC鑑 價報告之結論，全來自於雲文平提供之文件，鑑價單位並未 作徵信，權利歸屬亦無實質認定，其鑑價結論，實難期正確 無誤，實不足據為雲文平以次4人、陳德安有利之認定。雲 文平援引ETC鑑價報告之結論，以九層嶺股份有限公司之實 際價值高達375,231,128元，抗辯被上訴人購買系爭股票， 並未受有損害云云，洵無可採。
㈢被上訴人依民法第226、227條規定，請求雲文平、嚴麗鸞賠 償上開金額，是否有理由？
⒈按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由致給 付不能者，債權人得請求賠償損害」。民法第227條第1項規 定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，被上訴 人主張：雲文平、嚴麗鸞出售予伊之股份既有「無實收資本 」之瑕疵，又故意不告知上開瑕疵，伊得主張第227條第1項 之不完全給付，並依民法第226條之規定，請求損害賠償（ 見本院卷㈦第394頁）云云。惟查：
⑴最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議要旨謂：「出 賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕 疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致 者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給 付之債務不履行責任。」，因而「不完全給付，須以瑕疵係 於契約成立後或標的交付後始行發生者，始有適用」（最高 法院92年度台上字第653號判決意旨參照）。就物之瑕疵而 言，如買賣標的物係特定物，雖瑕疵於契約成立時已存在， 就出賣人而言，將特定之標的物交付，即使特定物有瑕疵存 在，倘以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成 不完全給付（孫森焱，民法債編總論，下冊，第567頁）。 ⑵查系爭股票係由被上訴人於96年3月至9月向雲文平、嚴麗鸞 所購買，被上訴人主張：九層嶺股份有限公司增資不實，造 成伊所購買之股票具有瑕疵，雲文平、嚴麗鸞應負不完全給 付之責云云，然九層嶺股份有限公司於93年1、2月間發生增 資不實之情係於被上訴人96年3月至9月間購買系爭股票前已 存在，被上訴人購買系爭股票時，雲文平、嚴麗鸞將特定之 標的物（股票）交付，即使特定物有瑕疵存在，倘以現狀交
付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，而 主張雲文平、嚴麗鸞應負損害賠償之責。被上訴人主張：雲 文平、嚴麗鸞出售予伊之九層嶺股份有限公司股票既有「增 資不實」之瑕疵，伊得主張第227條第1項之不完全給付，並 依民法第226條之規定，請求雲文平、嚴麗鸞及九層嶺股份 有限公司股東出售予伊之股份既有「無實收資本」之瑕疵， 又故意不告知上開瑕疵，伊得主張第227條第1項之不完全給 付，並依民法第226條之規定，請求雲文平、嚴麗鸞負損害 賠償一節，即無足取。
㈣被上訴人復主張:雲文平以次4人、陳德安沒有價值之股票施 用詐術換取伊之價金，在實質上係無法律上之因而使伊受有 損害，同時使雲文平以次4人、陳德安獲有不當得利云云。 按「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求 權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因 而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時， 所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該 項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給 付之目的。」（最高法院103年度台上字第2198號判決要旨 參照）查系爭股票係由被上訴人向雲文平、嚴麗鸞所購買， 其購入歷次時間、出賣人、交易股數、交易金額均如附表所 示，況被上訴人亦自承：「被告（雲文平、嚴麗鸞，下同） 等人每次出售股票予原告（被上訴人，下同）之價格不盡相 同，且被告等人又未必依照原告每次交付股款之金額移轉相 當數量之股票予原告或原告所指定之人，．．．然總言之， 則原告係以4791萬6557元向被告等人購買12,000張九層嶺股 份有限公司股票」等語（見原審卷㈠第8頁），足見雲文平 、嚴麗鸞2人已依兩造買賣契約約定交付系爭股票予被上訴 人，則被上訴人本於股票買賣契約交付價金予雲文平、嚴麗 鸞2人，尚非給付欠缺給付之目的，則被上訴人本於民法第 179條不當得利之法律關係請求雲文平、嚴麗鸞及九層嶺股 份有限公司其他股東蔡譯瑩、林湧盛、陳德安等人連帶返還 不當得利云云，難謂可採。
㈤末查被上訴人與雲文平於97年1月22日簽訂之協議書（下稱 系爭協議書，見原審卷㈠第116-117頁），其內容係約定雲 文平再過戶九層嶺股份有限公司4884張股票予被上訴人，及 增加被上訴人推派之董事、監察人席次、雲文平於協議書簽 立前，雲文平以九層嶺限公司名義發生之負債及稅捐，被上 訴人僅承認「九層嶺股份有限公司向合庫銀行貸款1250萬及 華南銀行信用貸款300萬元」等情為約定，並未就被上訴人 向雲文平購買系爭股票之糾紛而為協議，且嚴麗鸞亦非該協
議書之
當事人，自難謂兩造間因買賣股票所生爭議已因該協議書之 成立而達成和解，而以雲文平與被上訴人曾簽立系爭協議書 ，遽認兩造已達成和解，而為有利雲文平以次4人、陳德安 之認定。
六、綜上所述，被上訴人依公司法第9條第2項規定，請求雲文平 、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞連帶賠償1,000萬元，及自起訴 狀繕本送達之翌日即雲文平、林湧盛、蔡譯瑩自99年8月4日 、嚴麗鸞自99年8月6日（雲文平、林湧盛、蔡譯瑩於99年8 月4日收受起訴狀繕本、嚴麗鸞則於99年8月5日收受起訴狀 繕本，見原審卷㈠第89-92頁）起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許。原審判命雲文平、林湧盛 、蔡譯瑩、嚴麗鸞如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當擔 保金額額，分別為附條件准為為或免為假執行之宣告，並無 不合。雲文平、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由（惟原判決利息起算日， 就雲文平、林湧盛、蔡譯瑩部分誤植為99年8月3日、嚴麗鸞 部分則誤植為99年8月5日，應由本院更正如主文第二項所示 ）。另被上訴人本於公司法第9條第2項規定於本院擴張請求 蔡譯瑩、嚴麗鸞、雲文平、林湧盛再連帶給付22,539,549元 本息，追加請求追加被告陳德安、應連帶給付被上訴人32, 539,549元，及其中22,539,549元部分，自追加狀繕本送達 之翌日即102年12月3日起（追加書狀即民事答辯㈣狀係102 年12月2日當庭由雲文平以次4人、陳德安收受，見本院重上 卷㈢第237頁反面）至清償日止，按年息5%計算之利息，均 屬有據，亦應予准許。本件判決第三項、第四項所命雲文平 以次4人、陳德安連帶給付之部分，兩造陳明願供擔保，分 別聲請准為或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。
七、本件被上訴人係依民法第184條第1項前段、第2項、第185條 、第227條、第226條、證券交易法第20條第1項、第3項、公 司法第9條第2項等規定請求雲文平以次4人、陳德安損害賠 償，核屬訴之客觀合併，本院應就被上訴人所主張之數項請 求逐一審判（最高法院86年台上字第298號判決意旨參照） ，其中關於被上訴人依公司法第9條第2項規定，請求雲文平 、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞連帶賠償1,000萬元及擴張請求 蔡譯瑩、嚴麗鸞、雲文平、林湧盛再連帶給付22,539,549元 本息，追加被告陳德安、應連帶給付被上訴人32,539,549元 部分，為有理由，其餘請求均無理由，已如上述，仍應為被 上訴人勝訴之判決（吳明軒，民事訴訟法，中冊，第744頁
）。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均 不影響本判決之結果，故不逐一論述，均併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，追加、擴張之訴均為有理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第 390第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 郭貞秀
法 官 孫玉文
上為正本係照原本作成。
上訴人、追加被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
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