違反政府採購法
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,97年度,76號
TCHM,97,重上更(三),76,20080911,1

易科罰金執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽， 其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七 條之規定，論以累犯，並加重其刑。
二、又被告二人犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減 刑條件，應予以減刑，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款予以減刑，原審認被告2人罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告丙○○所為，係犯刑法 第三百零四條第一項之強制罪，原審認係犯政府採購法第八 十七條第一項之意圖使廠商不為投標，而施脅迫罪，自有未 洽；(二)原審就被告2人未依上開中華民國96年罪犯減刑條 例予以減刑，以及未就刑法於95年7月1日修正公布施行前後 之規定，加以比較適用，均尚有未洽。被告丙○○上訴否認 犯罪，檢察官上訴意旨認原審判量刑過輕，且諭知被告甲○ ○緩刑不妥云云，皆指摘原判決不當，雖均無可取，惟原判 決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審 酌被告丙○○係擔任彰化縣鹿港鎮鎮民代表，受人民以選票 付託，期其能造福鄉梓，為民喉舌，詎竟不知廉潔自持，參 與犯強制罪，犯後復刻意飾詞圖卸，全然不知誠心悔悟等情 ；被告甲○○籌組營造公司經營業務，本應依法令規定而以 公司之產品品質、信譽及價格作為與其他廠商競標之依據， 竟為謀私利，以協議圍標之非法方式，破壞承包政府機關公 用工程之公平競爭機制非輕，犯後於法院審理時亦均否認犯 行態度不佳，以及渠等品行、智識程度暨其他一切情狀，分 別量處如主文第二、三項所示之刑，及減得之刑，被告甲○ ○、丙○○，併諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。又被 告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，且被告因一時 失慮致罹刑章，經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，經認上 揭對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第 74條第1項第1款規定（最高法院95年5月23日95年第8次刑事 庭會議決議可資參照）併宣告緩刑3年，以勵自新。肆、又①被告2人行為後，刑法第28條於94年2月2日修正公布， 並於95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前第28 條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯 。」，二者法律條文規定，形式有所變更，且修正後，剔除 完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」（即司法院31年9月9日院字第2404號）， 故有行為可罰性要件之實質變更，而有依刑法第2條第1項規



定之法律變更之情事發生，惟本件被告丙○○、甲○○參與 者為構成要件事實行為，經比較本件法律適用之結論均屬一 致，即不論適用修正前、後刑法第28條之規定，本件被告丙 ○○、甲○○均成立共同正犯，新法未對行為人有利，故依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規 定。②又查被告被告丙○○行為時，刑法第四十七條原規定 「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之 執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項 則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一」，新舊法就累犯之要件，因此有所變動，自屬法 律有變更，而非僅屬文字修正，則本件被告丙○○故意犯罪 行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較 新舊法規定結果，本件被告丙○○成立累犯，新法未對行為 人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規 定。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）③被告2人 行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提提高標準條 例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍 折算1日，則本件被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以 銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣『900 元』折算為1日。惟94年2月2日總統令修正公布95年7月1日 施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以『新臺幣一千元、二千元或三千元』折算 一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以 95年7月1日施行前之規定，較有利於被告2人。是以本件被 告2人減刑後，仍依刑法第2條第1項前段之規定，應依95年7 月1日施行前之規定刑法第41條第1項前段併諭知易科罰金折 算之標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，政府採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三百零四條第一項、修正前第二十八條、修正前第四十七條、修正前第四十一條第一項前段、修正後第七十四條第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年 　　9　　月　　11　　日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村




法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
上列正本證明與原本無異。
被告丙○○部分僅檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶
中　　華　　民　　國　　97　　年 　　9　　月　　11　　日附錄條文：
政府採購法第八十七條第四項
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。刑法第三百零四條第一項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。