貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,99年度,2269號
TCHM,99,上訴,2269,20110429,1

（一）時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
（二）有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
（三）受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅 迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實 。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本 能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩 乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
（四）事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無 時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串 情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可 能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原 先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
（五）警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
（六）警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論 意旨及調查證據所得，依法認定之。
本案證人林逸文、江吉存、詹採銀、黃妤甄、蘇鴻鍊、林啟 崇、黃世寶、張瑞慶、詹文斌、林斯明於調查站及原審審理 時證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌上開證人於調 查站中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭 在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護 被告之機會，而證人於原審及本院審理時，亦未證稱調查站 筆錄上之記載，係出於遭強暴、脅迫之情況下所為等情，從



而應可認前述證人於調查站中所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭 規定，該等證人於調查站中之證言自得為證據，而有證據能 力。
七、又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所 屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高 法院97年度臺上字第994號判決要旨參照）。經查，卷附之 Ａ4、Ａ17、Ａ23通訊監察譯文表3份，係由製作人即法務部 調查局彰化縣調查站調查員許維銘負責製作蓋章，核與前揭 規定之程式相符；又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕 本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且 不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書； 前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件 ，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內 核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接 獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由 法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適 當之指示，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有 明文。經查，本案監聽譯文共3份係司法警察人員，以被告 等涉嫌違反貪污治罪條例及恐嚇取財罪嫌，危害社會秩序情 節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其 他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官向原審聲請核發通訊監察書，經原審准予核發通訊監 察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表數份在卷可稽（外 放於法務部調查局彰化縣調查站卷宗），是上揭監聽譯文， 係司法警察依原審核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之 錄音帶聽譯所得；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕 重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或 實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此 部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列 經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及辯護人等對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，且不否認有證據能力，復經 本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及辯護人辨 認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有 證據能力。
八、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明



文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯 護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。乙、有罪部分：
壹、被告之答辯：
（一）訊據上訴人即被告（下稱被告）楊定欽對於上開公務員洩 漏中華民國國防以外之秘密之犯行均供認不諱（見本院卷 二第198頁反面至第200頁），惟矢口否認有違反政府採購 法之犯行，辯稱：Ａ4工程部分，被告黃妤甄於97年3月31 日中午有無至我辦公室審視裕新營造之投標文件我不曉得 ，但我沒有讓被告蘇鴻鍊、黃妤甄將裕新營造投標文件帶 離溪湖鎮公所。Ａ17工程部分，我雖有將尚勇營造之地址 及電話告知被告黃妤甄，但係因被告黃妤甄之前有打電話 來問，後來尚勇營造的人透過被告蘇鴻鍊來說標價寫錯， 所以我打電話詢問被告黃妤甄說：「尚勇那件你有無處理 ？」，後因投標須知業務規定並未規定已投標廠商不能將 投標文件領回，所以我才同意尚勇營造將投標文件領回。 至Ａ23工程部分，建星營造之王錦炫亦有撤回投標文件， 原因也是因投標須知業務規定並未規定已投標廠商不能將 投標文件領回，故我同意建星營造將投標文件領回云云。 其選任辯護人則辯稱：綜觀全卷被告楊定欽始終未有與任 何廠商聯繫或謀議之事證，被告楊定欽係因顧及被告蘇鴻 鍊、黃妤甄與溪湖鎮鎮長陳文漢係親戚關係，為討好被告 蘇鴻鍊、黃妤甄而虛應告知領標、投標廠商之家數等訊息 ，並未與之有「使廠商不為投標或不為價格之競爭，而影 響決標價格或獲取不當利益」之犯意聯絡，縱認被告楊定 欽之洩密行為有利於被告蘇鴻鍊、黃妤甄為圍標行為，被 告楊定欽亦應僅係幫助犯關係，而非共同正犯。而關於公 訴人指稱Ａ4工程部分，被告楊定欽於97年3月31日中午， 在辦公室內容任被告黃妤甄翻看Ａ4工程之參標廠商投標 文件，並讓被告蘇鴻鍊將裕新營造之投標文件帶離溪湖鎮 公所，至裕新營造辦公室由詹採銀補蓋負責人小章云云， 並以詹採銀之證詞及被告黃妤甄97年3月31日中午12時8分 29秒許之通訊監察譯文指稱被告黃妤甄於Ａ4工程結標後 仍在溪湖鎮公所云云而為推論，然被告楊定欽並未於97年 3月31日中午，在辦公室內容任被告黃妤甄翻看Ａ4工程之 參標廠商投標資料，亦未讓被告蘇鴻鍊將裕新營造之投標 文件帶離溪湖鎮公所，至裕新營造辦公室由詹採銀補蓋負 責人小章之事實，業經共同被告黃妤甄、蘇鴻鍊於庭訊中 證實在卷，況依政府採購法第33條第1項規定：「廠商之



投標文件，應以書面密封，於投標截止期限前，以郵遞或 專人送達招標機關或其指定之場所。」，亦即投標文件之 形式僅需密封即可，不以於密封處蓋用公司大小章為要件 ，上開裕新營造之投標文件縱使未補蓋負責人小章，亦不 影響投標之結果，則被告楊定欽顯無如此作為之動機。又 據同條第3項之規定：「機關得於招標文件中規定允許廠 商於開標前補正非契約必要之點之文件。」，則投標文件 於截標之前補正文件之行為，並非法所不容，則縱然公務 員允許廠商為之，亦非得率斷具有影響投標之犯意。另按 溪湖鎮公所採購投標須知第29點第4款雖規定「廠商在報 價有效期間內撤回其報價者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳。」，惟其所謂「報價有效期 間」，依被告楊定欽認知理解及溪湖鎮公所行政慣例，係 指投標截標至開標之間。今因本案涉及爭議，溪湖鎮公所 各業務課始於投標須知第50點其他須知項下增列第8款規 定：「廠商投標後不得以任何理由撤回原投標文件」，故 本案招標時，文件既未有採購投標須知有第50點第8款規 定，則被告楊定欽依當時採購投標須知第29點第4款規定 及公所慣例，由廠商簽署切結書後領回投標文件及押標金 之行為，顯無影響投標之犯意云云。
（二）訊據上訴人即被告（下稱被告）蘇鴻鍊雖矢口否認有違反 政府採購法及恐嚇取財等犯行，辯稱：Ａ4工程部分，97 年3月30日凌晨，被告黃妤甄有無打電話給被告詹文斌， 我不知情，97年3月31日Ａ4工程開標當天我雖有去溪湖鎮 公所看看有沒有工程可以作，有沒有認識的人，但被告詹 文斌應該沒有去，我沒有向雅建營造或裕新營造借牌，也 沒有指示謝武憲填寫投標金額，而裕新營造標單是我送去 溪湖鎮公所，因我與裕新營造合作，我作土方部分，其餘 部分則給裕新營造承作，我是跟裕新營造老闆江吉存談的 ，97年3月31日中午我沒有去溪湖鎮公所，也沒有將裕新 營造之投標文件帶離溪湖鎮公所至裕新營造辦公室由詹採 銀補蓋負責人小章。Ａ17工程部分，被告黃世寶沒有跟我 說要承作該工作，該工作也沒有屬意給建星營造得標，我 或被告黃妤甄沒有打電話給尚勇營造負責人要求尚勇營造 不要投標Ａ17工程，並撤回投標文件，97年9月30日Ａ17 工程投標當天我跟被告林啟崇、詹文斌也沒有到溪湖鎮公 所去勸退要來投標Ａ17工程之廠商。嗣後我沒有叫被告黃 明海出面向被害人江吉存要工程回扣，江吉存跟他太太也 沒有在97年10月3日至我住處，我也沒有說要透過關係， 不讓江吉存去領工程款。Ａ23工程部分，97年11月7日第



一次開標當天被告楊定欽並沒有跟我說已有建邦營造及世 燁營造投標，當天我也沒有去溪湖鎮公所，被告黃世寶、 邱順成也沒有跟我說他們要投標Ａ23工程，97年11月17日 第二次開標當天我並沒有去溪湖鎮公所勸退要投標的廠商 ，也沒有向被告邱順成索討圍標排水工程費用200,000元 ，至於被告邱順成之太太張寶貴拿給我的100,000元是被 告邱順成說得標要給我吃紅的錢云云。
（三）訊據上訴人即被告（下稱被告）黃妤甄雖矢口否認有違反 政府採購法及恐嚇取財等犯行，辯稱：Ａ4工程部分，我 曾詢問被告即合洋營造工地主任賴宗賢是否有承攬Ａ4工 程，被告賴宗賢說要算看看，還要看工地現場，我即帶被 告賴宗賢去看，看了之後，被告賴宗賢說該施工現場不是 很複雜，有意願承作，當時被告賴宗賢有說標到再說。之 後我打電話給被告詹文斌，要他開標當天至溪湖鎮公所幫 忙看看有沒有人要承攬，並商量可否讓給被告合洋營造， 開標當天被告蘇鴻鍊、林啟崇都在溪湖鎮公所。我未向謝 武憲、江吉存借用雅建營造及裕新營造牌照，亦未曾於97 年3月31日中午進入被告楊定欽辦公室審視投標資料，至 於當天被告蘇鴻鍊有無將裕新營造資料帶離溪湖鎮公所及 當天我有無以電話通知詹採銀補正裕新營造負責人小章之 事我都不曉得。Ａ17工程部分，我有意要承標，但我本身 沒有營造公司，故向建星營造借牌，建星營造老闆王錦炫 有跟我說工程標到可以給我5至6%左右之利潤。97年9月26 日當時尚勇營造已經投標了，被告楊定欽告訴我尚勇營造 的電話，我即將資料交付被告蘇鴻鍊，但後續情形我均不 知情，開標當天被告林啟崇等人都會去溪湖鎮公所，但有 無勸退欲投標之廠商我記不清楚。當天裕新營造有投標並 得標，本來我計算工程有1,700,000元左右之利潤，且投 標當天花了200,000至300,000元，後來我說Ａ17工程我沒 有得標，過2、3天，被告蘇鴻鍊說被害人江吉存到我家好 像要道歉，被告蘇鴻鍊說他沒有辦法作主，整件事情都沒 有談到錢，是江吉存自己找人來談的，我沒有委託賴松興 居中協調，也沒有授意賴松興於97年12月29日將江吉存約 到張瑞慶住處要毆打江吉存，是賴松興告訴我說他本人要 找人打江吉存，我說有機會就坐下來講，後來賴松興跟我 說他沒有去張瑞慶家，賴松興說是張瑞慶委託他去跟被告 黃明海談，我也有叫賴松興去找被告黃明海，因為賴松興 找不到被告黃明海，而且也知道Ａ17工程是我跟被告黃明 海有意要承攬的，我沒有放話說要透過關係，不讓江吉存 領工程款。Ａ23工程部分，被告邱順成、黃世寶有要被告



蘇鴻鍊、林啟崇等人幫忙，要代價給要來承攬的廠商不要 來投標，並說事成之後給一些好處，97年11月17日Ａ23工 程開標當天，被告蘇鴻鍊有出門，但是否去溪湖鎮公所我 不知情，當天被告邱順成打電話給我說龜毛（即許鰜況之 綽號）有去投標，要被告蘇鴻鍊去攔他不要投標，我打電 話向被告蘇鴻鍊說，但被告蘇鴻鍊如何作我不清楚，事後 被告邱順成有無拿100,000元給被告蘇鴻鍊，我不知情云 云。
至被告蘇鴻鍊、黃妤甄等2人共同選任之辯護人則辯稱： 政府採購法第87條第4項之構成要件，在客觀上，行為人 必須基於「契約、協議或其他方式之合意」，進而促成「 使廠商不為投標或不為價格之競爭」之結果，而在主觀上 行為人必須基於「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖 而為前揭犯罪行為，始足當之。而關於「契約、協議或其 他方式之合意」構成要件必須各投標廠商『共同合意』不 為投標或不為價格之競爭，始成本罪。如無共同合意，即 與本罪之構成要件不合，應不成立本罪。本案： ㈠Ａ4工程部分：
在投標前或投標之際，參與投標之合洋、雅建、裕新等3 家廠商並未有合意進行圍標，亦未將投標價格告知其他投 標廠商等情，業據上開3家廠商之負責人在偵審中陳述明 確，公訴人亦未舉出證據證明其3家廠商有於何時、何地 成立合意，將投標價格告知其他投標廠商，而不為投標或 不為價格競爭，自難論以本罪。
㈡Ａ17工程部分：
依尚勇營造江漢男偵審中之陳述，被告蘇鴻鍊、黃妤甄並 未要求、協調尚勇營造不投標本標案。慶州營造沈美杏於 偵審中之證詞，均未指述被告蘇鴻鍊、黃妤甄曾經與慶州 營造商議不要投標或不為價格之競爭。又起訴書認為被告 蘇鴻鍊、黃妤甄原屬意本工程由建星營造得標，因此與王 錦炫共同進行圍標，亦與事實不符。按本件工程係於97年 9月30日開標，共有裕新營造、建星營造、北邑營造、肇 益營造、喬揮營造、駿豐營造等7家廠商投標。依該決標 記錄記載，其中裕新營造以9,800,000元，低於底價11,51 0,000元而得標。其他接續為北邑營造、建星營造，因此 ，如起訴書所指之裕新營造未「搶標」得標，則依當天投 標價格，應係由北邑營造得標承作本工程，並非起訴書所 指之事前已經合意，由建星營造得標。再依證人黃世寶於 原審審理中證述：Ａ17工程開標前，蘇鴻鍊問黃世寶是否 要標，並答應由北邑營造得標等語；證人王錦炫偵查中證



述：蘇鴻鍊有說這件要給我作的，並要吃紅等語。惟查開 標後，卻是由裕新營造之江吉存得標，而非北邑或建星營 造，由此顯見Ａ17係在開放競標之情形下，由出價最低之 廠商得標，並無由廠商間合意由某廠商內定得標之情事。 蘇鴻鍊縱有事前答應由「北邑」或「建星」得標，但事實 上並未掌握其2家之投標資料，更未掌握另外投標之5家廠 商之投標資料，當然無法安排由某特定廠商得標。公訴人 並未提出具體證據，證明被告2人與那些廠商已經「合意 」由何廠商得標，自難遽論被告蘇鴻鍊、黃妤甄與建星營 造王錦炫共同圍標本工程。
㈢Ａ23工程部分：
雖參與投標該案3件工程之建邦營造負責人楊義圳，世燁 營造許鰜況偵審中證述略以：被告2人與伊等接觸，要求 配合，不投標，或因該工程遭被告2人圍標而不滿，因此 打電話向被告等表明投標到底之決心等等。惟其等證詞縱 屬真實，均不足以證明被告2人等與其等或其他廠商已經 合意由何廠商得標，而要求其等不為投標或不為價格之競 爭。Ａ23工程第2次開標，係分別由建邦營造、喬揮營造 ，孟倫土木等廠商得標。惟公訴人並未提出具體事證，證 明該3件工程，被告等係與那些廠商成立共同合意為不投 標或不為價格之競爭，因此不能以被告蘇鴻鍊、黃妤甄與 其他同案被告間有電話連絡及所談論者為本工程，即認定 其等間成立合意圍標。
本件被告蘇鴻鍊、黃妤甄於偵審中固坦承在Ａ17、Ａ23工 程開標時，在溪湖鎮公所外，勸退廠商等語，惟此與政府 採購法第87條第4項之構成要件並不相符，應不成立該罪 。
㈠多名證人於審理中提及工程界常有勸退廠商之慣例，實務 上亦常見有廠商在開標處所故意手中持類似標封文件，收 取某些金錢之情形。
㈡按該罪係以投標廠商間有契約、協議或其他方式之合意為 構成要件。因此如果投標廠商間並不相識，亦未形成該合 意，即與該構成要件不符。刑法係罪刑法定主義，本罪並 非規定「契約、協議或其他方式，使廠商不為投標…」， 因此縱使被告行為產生部份廠商不為投標之結果，但仍與 該罪構成要件不符。
關於恐嚇取財未遂罪部分
㈠本案被害人江吉存自偵查迄審理中，均證述未遭受到被告 蘇鴻鍊、黃妤甄或共同被告黃明海之恫嚇。
㈡證人張瑞慶偵查中證述：「蘇鴻鍊夫妻向江吉存要1,700,



000元，這筆錢的事沒處理好之前，工程款不要給他，這 是我聽很多人說的」、「（蘇鴻鍊夫婦如何讓工程款不發 下來？）…我都是聽說的，江吉存說他出去聽說的」、「 我在家附近吃麵線，遇到黃明海身邊的人…他說溪湖這件 最好不要作，不然車子或人可能會怎樣，他有聽到一些風 聲，是好意提醒我，不是恐嚇我」、「我沒有告訴江吉存 」。「（賴松興有沒有帶人去？）沒有」「（這件工程施 工過程中有沒人去工地找麻煩？）沒有」、「同業間在講 這件工程要領到錢很困難」、「他們有說要拿900,000元 ，他們確實有說以後江吉存如果出什麼事情，要我兄弟別 再插手」、「（你是否電話中告訴賴松興，…如果要打江 吉存，先暫緩個三天）我有這樣說…我和江吉存是好朋友 ，不希望他出事」、「（你如何得知黃妤甄他們準備要修 理江吉存）去我哥哥家說的，這件事很久以前就有人放話 要對他怎樣」、「（有沒有告訴江吉存，黃妤甄準備要修 理他了）有，他說遇到再講，在審理中證述：「（黃妤甄 是否有表示，江吉存不將錢拿出來，工程款不能領）他有 沒有說我不曉得，但是我有聽人家說…我聽江吉存說的… 江吉存是說…錢不好領」、「（江吉存與黃明海或賴松興 談話時，江吉存是否會害怕）不會，大家都認識，像聊天 一樣怎麼會怕」「（是否有聽過黃明海身邊的人說，這件 工程最好不要做…）那是聽人家說的，聽朋友說的…他是 說你最好不要做他的工程」、「（協調過程中賴松興和黃 明海，是否有打算要修理江吉存）沒有」「（你向賴松興 拜託…要打他，三天內先不要打他，為何這樣表示）有聽 到風聲，有人要修理江吉存」。
㈢綜合上開被害人江吉存及證人張瑞慶之證述： １被告黃妤甄、蘇鴻鍊、黃明海並未直接向被害人江吉存恫 嚇，要對江吉存不利。亦未要求任何第3人轉告江吉存要 對其不利。
２江吉存「可能」被修理，或領取工程款有困難等情，均來 自「聽人家說」、「聽同業說」、「聽到風聲」…除均未 指明係來自被告黃妤甄等人之外，此種屬於任意第3者個 人主觀揣測之『道聽途說』之陳述，均不能作為認定被告 等有恐嚇行為之證據，亦不足證明共同被告黃明海有此犯 行。
３江吉存並未心生畏懼，顯然不足以論斷被告黃明海有恐嚇 取財之犯行。
４97年12月29日，共同被告黃明海與被告黃妤甄談話，欲以 暴力恐嚇江吉存部份，僅係黃明海個人之想法（通話當時



賴松興與江吉存是否會面，尚未確定，當無法實施恐嚇行 為），被告黃妤甄並未訴諸行動，亦未授意賴松興為恐嚇 行為，自不成立本罪云云。
（四）訊據上訴人即被告（下稱被告）賴宗賢及合洋營造等2人 均矢口否認有違反政府採購法之犯行，辯稱：被告合洋營 造政府採購部門之實際負責人係被告賴宗賢，被告賴宗賢 於97年3月17日曾至Ａ4工程之工地現場查看，因先前被告 黃妤甄打電話給被告賴宗賢說溪湖這邊有一些工作，問被 告賴宗賢有沒有興趣過去看，被告賴宗賢即至Ａ4工程工 地現場，當天現場有被告黃妤甄、蘇鴻鍊、及顧問公司的 黃芬蘭，看完後被告賴宗賢即上網抓成本、拉標單，直接 網路投標。被告賴宗賢看完現場至投標之間，均未與被告 黃妤甄、蘇鴻鍊聯絡，也未答應被告蘇鴻鍊、黃妤甄說如 果被告合洋營造得標要給他們一定的金額云云。其等之選 任辯護人則辯稱：被告賴宗賢已否認參與借牌及圍標，卷 內更無證據證明何人於何時地將被告蘇鴻鍊、黃妤甄欲借 牌及圍標乙事告知被告賴宗賢，不得僅憑被告蘇鴻鍊、黃 妤甄有借牌及圍標之事實及被告賴宗賢確實參與投標，即 以臆測之詞而指被告賴宗賢及被告合洋營造有公訴人所指 訴之犯行。茲敘述如下：
被告合洋營造具有足夠之資格取得Ａ4工程標案，其取得 Ａ4工程標案並無任何不法情事：
㈠被告賴宗賢為被告合洋營造政府採購部門之實際負責人， 曾經多次標到彰化縣公共工程之案件，顯見被告合洋營造 確有承攬Ａ4工程之能力，根本無需其他廠商陪標。本件 Ａ4工程依開標記錄記載，其決標條件係依據政府採購法 第52條第1項第1款：「機關辦理採購之決標，應依下列原 則之一辦理，並應載明於招標文件中︰一、訂有底價之採 購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標 廠商。」，被告合洋營造以合於底價內最低標得標，符合 政府採購法之規定，然公訴人竟以開標記錄影本被告合洋 營造以最低標標得Ａ4工程，認定被告賴宗賢及合洋營造 有圍標之行為，顯屬無據。
㈡證人江吉存證稱：裕新公司參加Ａ4工程之押標金係由裕 新公司所出資，且詹採銀於98年8月12日調查筆錄中亦證 稱：「（裕新營造在本標案開標後，由何人於何時領回押 標金？）在97年3月31日開標當日下午3、4時許，由我親 自前往溪湖鎮公所領回押標金。」，另依政府採購法第30 條及第31條之規定，投標廠商所繳納之押標金，除為得標 廠商之履約保證金外，亦有防杜投標廠商以偽造變造文件



投標、借用或冒用他人名義或證件投標，得標後未依約定 接受決標簽約或回報價，及有其他影響採購公正之違反法 令行為之效果，是押標金之準備與否，對投標廠商得否通 過資格審查而參與價格標之競爭實屬重要，若本件係由被 告賴宗賢、合洋營造與被告蘇鴻鍊、黃妤甄共同決議圍標 ，由被告合洋營造得標，裕新公司僅具單純陪標之功能， 則裕新公司之押標金豈有仍由該公司出資者？故由江吉存 及詹採銀上開證述，可證明裕新公司係本於自身之意思參 與Ａ4標案之投標，與被告賴宗賢、合洋營造並無協議圍 標。
被告賴宗賢、合洋營造對被告蘇鴻鍊、黃妤甄借牌或圍標 一事並不知情，與被告蘇鴻鍊、黃妤甄並無共同犯意之聯 絡與行為分擔：
㈠證人林逸文於98年9月3日偵查中證稱：有關於Ａ4工程投 標之事宜，均由我先生謝武憲與被告蘇鴻鍊、黃妤甄出面 接洽，從未與被告賴宗賢、合洋營造有任何接觸等語。裕 新公司之負責人江吉存及詹採銀亦均證稱：有關Ａ4工程 投標事宜係由謝武憲出面向渠借牌等語，此外，無任何證 據證明被告賴宗賢事前知悉並共同參與圍標行為，不得僅 憑上開證人證述被告蘇鴻鍊、黃妤甄有共同借牌圍標之行 為，即以臆測之詞而推認被告賴宗賢知情並共同參與。 ㈡又證人即共同被告楊定欽證稱：我僅洩漏投標廠商家數予 被告蘇鴻鍊及黃妤甄，但其沒有洩漏金額等語（見偵字第 7330號偵查卷第170頁）。另於98年8月20日偵訊筆錄中證 稱：「（你在電話中告訴黃妤甄紙本2間是什麼意思？） 現場買標單有兩家，他以前就有問過這種問題，因為他是 鎮長親家，不好意思拒絕。」等語（見同卷第199頁）。 證人楊定欽指示陳春惠於電話中告知黃妤甄為「電子領標 3個，紙本2個。」，故陳春惠所提供者僅為領標家數，並 未告知領取標單廠商之名稱。按政府採購法第34條規定機 關不得洩漏領標家數之立法理由，係為避免若領標家數不 足3家，有意圍標之廠商為免流標，會再找2家以上之廠商 前來參標，影響決標結果，造成不公平競爭之情況。本件 被告楊定欽告知被告黃妤甄領標廠商為電子加上紙本共有 5家，本符合政府採購法第48條規定須有3家以上合格廠商 投標，方可開標決標之要件，故被告楊定欽此告知領標家 數之行為，對決標之結果不生影響，故縱認被告楊定欽刻 意洩漏領標家數，與被告蘇鴻鍊、黃妤甄有共同圍標之犯 意聯絡，而不得令負圍標罪責，更不得令無任何行為之被 告賴宗賢而負該罪責者。




㈢又公訴人指被告蘇鴻鍊、黃妤甄於得知Ａ4工程領標廠商 家數後，為避免其他廠商參加投標競價，有礙被告合洋營 造標得Ａ4標案，被告黃妤甄遂指示被告詹文斌、蘇鴻鍊 一起於開標當日上午前往溪湖鎮公所，勸退親自投標之廠 商，而共同使其他廠商不為投標等語，公訴人所依據之證 據為被告黃妤甄與詹文斌於98年3月30日通訊譯文，然通 訊譯文內容僅記載：（B：喂？A：阿斌，你還沒有睡？B ：還沒有。A：我還以為你睡了，我怕我明天忘記。B ： 我還沒。A：你明天早上有沒有空？B：有啊。A：有喔， 不然來去溪湖。B：好，溪湖那裡。A：公所。B：好。） ，上開監聽譯文僅可得知被告詹文斌於97年3月31 日開標 日上午確曾至溪湖鎮公所，此亦經詹文斌證實，然詹文斌 證述其於97年3月31日當天上午至溪湖鎮公所並沒有做什 麼事情，而監聽譯文之內容亦無法作為被告黃妤甄、詹文 斌有共同使廠商不為投標行為之佐證，況政府採購法第93 條之1即規定採購之招標、領標、投標、開標、決標等可 以電子化方式為之，投標之方式可採親自或電子投標，則 開標當日被告詹文斌、蘇鴻鍊如何能勸退其他欲投標之廠 商？而親自投標廠商又為何願意聽從被告蘇鴻鍊、詹文斌 之指示而不為投標？公訴人指被告黃妤甄與詹文斌有使廠 商不為投標之犯罪行為，顯屬無據。
㈣另公訴人指Ａ4工程於97年3月31日中午12時截止投標，被 告黃妤甄進入被告楊定欽位於溪湖鎮公所辦公室，將裕新 公司投標文件攜出，補蓋裕新公司之大小章等語。按政府 採購法第33條規定：「廠商之投標文件，應以書面密封， 於投標截止期限前，以郵遞或專人送達招標機關或其指定 之場所。前項投標文件，廠商得以電子資料傳輸方式遞送 。但以招標文件已有訂明者為限，並應於規定期限前遞送 正式文件。機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補 正非契約必要之點之文件。」，Ａ4工程係於97年12月31 日中午12時截止投標，於下午2時開標，依卷內事證所示 ，詹採銀補正裕新公司大小章之時間約在同日中午12時至 下午1時之間，符合下午2時開標前補正文件之規定，自無 違法可言，且裕新公司投標Ａ4標案之標單封面上所蓋之 行政室收件章日期為97年3月31日，時間為11點54分，標 單封面上亦有裕新公司之大小章，前開補正文件之程序完 全符合政府採購法之規定，起訴書反以此標單封面作為認 定被告合洋營造有圍標之行為，亦屬無據。
退萬步言，縱被告蘇鴻鍊、黃妤甄有前開「借牌圍標」之 行為，惟政府採購法第87條第4項係規定：「意圖影響決



標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之協 議，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。」，是 該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方 式之協議，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭 之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證 件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無 參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標 或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合（最高法院92年度台上字第40 44號判決意旨參照）。政府採購法第87條於91年2月6日在 不變更該條第4項內容之情形下，復增列第5項「意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者 …」該條項始將「借牌圍標」之行為納入規範，可見政府 採購法第87條第4項並未包括「單純借牌圍標」之行為在 內，依證人林逸文即雅建營造負責人於98年8月12日調查 中供稱：「被告蘇鴻鍊打電話給我，最主要是要我陪標97 年3月31日溪湖鎮公所發包之96年度彰化縣溪湖鎮○街街 坊-民生街週邊街道廣場景觀工程，電話中被告蘇鴻鍊要 我再找另外一家廠商陪標，我只記得有依被告蘇鴻鍊指示 用雅建營造名義參標，另外2家投標廠商何人找來，我就 不清楚。」，另證稱：該標案雅建營造並無得標之意願， 完全係應被告黃妤甄、蘇鴻鍊夫婦要求陪標（偵字第7544 號第20頁），而裕新營造之實際負責人詹採銀證稱：「97 年3月31日我的確有到溪湖鎮公所，該標案是由謝武憲向 我先生江吉存借裕新營造牌照參標，開標當日上午，我先 生江吉存交代我將本標案標單拿到溪湖鎮公所外面廣場交 給謝武憲，被告蘇鴻鍊也在場，隨後我就離開，所以我才 知道本標案是被告蘇鴻鍊、黃妤甄與謝武憲等人要借裕新 營造牌照圍標…」（偵字第7544號第58頁）。另江吉存亦 證稱：「裕新營造有參加97年3月31日溪湖鎮公所辦理之 96年度彰化縣溪湖中街街坊-民生街周邊街道廣場景觀工 程標案招標，該標案係由雅建營造老闆謝武憲向我借牌合 夥參標，標單及標價等是由謝武憲決定後才拿標單到裕新 營造用印，之後謝武憲就將標單拿走…」（偵字第7544號 第73頁），足認裕新營造係由雅建營造老闆謝武憲指示而 配合投標，而雅建營造既無參與投標之意願，僅單純將牌 照借予他人，故雅建營造與裕新營造均無參與投標之意願 ，依前揭最高法院判決意旨，行為人並不符合政府採購法 第87條第4項之構成要件，公訴人認應成立政府採購法第



87條第4項，顯有違誤。
雅建與裕新公司確係參與A4工程之投標，而非將牌借給他 人：雅建公司實際負責人謝武憲之妻林逸文於99年1月5日 在原審證稱：A4工程係謝武憲決定參與投標，投標金額 630萬元亦由謝武憲決定並書寫，不認識合洋營造公司之 人員，亦無接觸，本件並非借牌圍標等語（見一審卷（二 ）第111-116頁）。裕新營造公司負責人江吉存於同日另 證以：謝武憲就A4工程邀渠合夥參與投標，在投標之前， 未與合洋公司討論，亦不認識賴宗賢，係事後才知道合洋 公司有參與A4工程之投標，裕新公司之標單由詹採銀書寫 等語（見同卷（二）第120-122頁）。詹採銀同日亦證稱 ：A4之標單由謝武憲與江吉存做主，標單總價由伊填寫並 送到公所交與謝武憲等語（見同卷（二）第127、128頁） 。又A4工程以電子領標之家數有5家，即97年3月28日3家 及3月31日有2家，購買紙本者有2家，均集中在3月20日（ 見一審卷（二）第22-26頁），此與楊定欽於97年3月28日 上午9時19分50秒親自告知黃妤甄「電子都沒有，紙本2間 」及於下午5時13分透過陳春惠告知黃妤甄「電子領標3個 ，紙本2個」不符，足證蘇鴻鍊、黃妤甄並未掌握領取標 單之真正數目。又蘇鴻鍊、黃妤甄於97年3月28日上午8時